智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上訴,7,20090326,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第7號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊瑞陽

吳奉傳
陳春梅
上二人共同
選任辯護人 林昇格律師
李志成律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第666 號，中華民國97年6 月30日、同年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13456號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。

甲○○共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案如附表一至十五所示之非法重製影音光碟，猥褻影音光碟壹萬壹仟壹佰陸拾玖片，及如附表十六所示之物均沒收。

乙○○、丙○○幫助犯著作權法第九十一條之一第三項之散布侵害著作財產權罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年。

事 實

一、甲○○前於民國83年間因散布猥褻物品罪，經臺灣板橋地方法院以83年度易字第2896號判決判處拘役59日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定。

另於同年間因擅自重製而違反著作權法案，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第1489號判決判處有期徒刑8 月確定；

再於84年間因散布猥褻物品罪，經臺灣板橋地方法院以84年度易字第733 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定；

上開二罪，經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑10月，於84年12月17日入監執行完畢。

又於92年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以92年度交易字第428 號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，於92年11月11日易科罰金執行完畢。

二、㈠游長斌（被訴違反著作權法等罪，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第666 號判處有期徒刑1 年2 月確定）係址設臺北縣新莊市○○路○○○ 巷○○號5 樓「一級棒影音公司」（未依法登記）之實際負責人，並自95年9 月起，以每月薪資新臺幣（下同）35,000元，僱用甲○○負責燒錄、重製光碟片等工作；

自96年1 月中旬起，以每月薪資30,000元，僱用黃費年（被訴違反著作權法等罪，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第666 號判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定）負責挑片等工作；

自95年9 月中旬起，以每月薪資45,000元，僱用陳秀琴（被訴違反著作權法等罪，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第666 號判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定）負責記帳、接聽電話訂單等工作；

自96年5 月22日起，以每月薪資28,000元，僱用李佩芬（被訴違反著作權法等罪，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第666 號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定）負責繕打客戶訂單等工作。

㈡游長斌、甲○○、黃費年、陳秀琴及李佩芬等五人，均明知不得販賣、意圖販賣而持有猥褻影音光碟，以及下列情事：⒈如附表一所示之影片，係附表一所示之美國權利人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權。

⒉如附表二所示之影片，係韓國人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權華亞國際多媒體股份有限公司（即采昌國際多媒體股份有限公司《下稱采昌公司》之前身）在臺灣地區獨家發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒊如附表三所示之影片，係日本人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權曼迪傳播有限公司（下稱曼迪公司）在臺灣地區獨家重製、經銷DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒋如附表四所示之影片，係日本人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權逸琦國際股份有限公司（下稱逸琦公司）享有在臺灣地區重製、家用出租、直銷、家用、公播影音、自行轉檔等權利。

⒌如附表五所示之影片，係日本人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權普威爾國際股份有限公司（下稱普威爾公司）享有在臺灣地區發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒍如附表六所示之影片，係日本人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權木棉花國際股份有限公司（下稱木棉花公司）享有在臺灣地區獨家發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒎如附表七所示之影片，係英國人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權聯成國際事業有限公司（下稱聯成公司）享有在臺灣地區發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒏如附表八所示之影片，係黃文耀享有著作財產權之視聽著作，專屬授權三通企業社享有著作財產權。

⒐如附表九所示之影片，係法國人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權凱林數碼科技有限公司（下稱凱林公司）享有在臺灣地區發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒑如附表十所示之影片，係係日本人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）享有在臺灣地區發行DVD 、VCD影音產品之權利。

⒒如附表十一所示之影片，係日本人、英國人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，授權或轉授權英屬維京群島商群體國際股份有限公司臺灣分公司（下稱英商群體公司）享有在臺灣地區專屬發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒓如附表十二所示之影片，係附表十二所示之權利人享有著作財產權之視聽著作，而其中外國人部分依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權。

附表十二所示之權利人授權或轉授權得利影視股份有限公司（下稱得利公司）享有在臺灣地區專屬重製、經銷、出租、發行DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒔如附表十三所示之之影片，係韓國人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，轉授權弘恩文化事業有限公司（下稱弘恩公司）享有在臺灣地區專屬獨家重製、出版、發行、出租及公播DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒕如附表十四所示之之影片，係日本人享有著作財產權之視聽著作，而依著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，轉授權基本國際股份有限公司（下稱基本公司）享有在臺灣地區獨家重製、租借、銷售DVD 、VCD 影音產品之權利。

⒖如附表十五所示之影片，係霹靂國際多媒體股份有限公司享有著作財產權之視聽著作，專屬授權群體工作室（現更名為群體娛樂有限公司，下稱群體公司）享有著作財產權。

⒗非經上開著作財產權人同意或授權，不得將前開視聽著作擅自重製於DVD 、VCD 影音光碟，亦不得散布、意圖散布而持有內有上開視聽著作之非法重製DVD 、VCD 影音光碟。

㈢詎游長斌竟自95年4 月間起至96年6 月7 日止，甲○○自95年9 月間起，黃費年自96年1 月中旬起，陳秀琴自95年9 月中旬起，李佩芬自96年5 月22日起，此5 人共同基於意圖銷售而重製如附表一至十五所示之視聽著作於光碟、進而販賣，及販賣、製造猥褻影音光碟片營利之犯意聯絡，在一級棒影音公司上址，以前述分工方式，先至百視達租片中心承租如附表一至十五所示視聽著作之重製物，由黃費年負責挑片，或由甲○○利用游長斌所有之電腦主機（含滑鼠、螢幕、主機、鍵盤）2 組，以網路下載方式公開傳輸並擅自重製如附表一至十五所示之視聽著作後，復以游長斌所有之燒錄機（單機或一對七）重製於光碟，侵害上開著作財產權人重製、公開傳輸的著作財產權，並由甲○○以前開電腦設備，於網路下載內容為男女裸露性器官等猥褻畫面之影音畫面，並燒錄於光碟後，再由陳秀琴、李佩芬負責客戶訂單之工作，以每片30元至70元之價格販售予不特定人牟利。

嗣於96 年6月7 日12時許，在上址為警查獲，並扣得如附表一至十五所示之影音光碟6,141 片（起訴書誤載為6,041 片）、猥褻影音光碟11,169片及游長斌所有如附表十六所示之物。

三、乙○○為謙智廣告社（起訴書誤載為帝皇廣告社）負責人，丙○○為帝皇廣告社（起訴書誤載為謙智廣告社）之負責人，二人均明知一級棒影音公司以前揭方式非法重製影音光碟及猥褻影音光碟，竟基於幫助游長斌等人散布擅自重製影音光碟及販賣猥褻影音光碟片營利之犯意，由乙○○自96 年1月起，指派姓名、年籍均不詳之成年派報人員，以每份0.33元之代價，散發印製有上開非法重製及猥褻影音光碟名稱之宣傳單至臺北縣板橋、中和、永和、新莊等地區，總共719,000 份。

丙○○則自95年12月起，指派姓名、年籍不詳之成年派報人員，以每份0.32元之代價，散發印製有上開非法重製及猥褻影音光碟名稱之宣傳單至臺北市信義、中山、南港地區，總共504,000 份。

嗣於96年6 月7 日12時許，為警循線查獲。

四、案經如附表一所示之權利人委由財團法人電影及錄影著作保護基金會（現更名為財團法人臺灣著作權保護基金會）再行委任張家智；

采昌公司委由宙○○；

曼迪公司委由魏里男；

逸琦公司委由Ｃ○○；

普威爾公司委由Ａ○○；

木棉花公司委由李志豪；

聯成公司委由Ｅ○○；

三通企業社委由玄○○；

凱林公司委由劉東銘；

群英社公司委由亥○○；

英商群體公司委由林東寬；

得利公司再行委任吳明憲（原判決誤載為如附表十二所示之著作財產權人委由得利公司再行委任吳明憲）；

弘恩公司委由Ｅ○○；

基本公司委由天○○；

群體工作室（現更名為群體娛樂有限公司）委由王振宇告訴臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1 至第159條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除被告乙○○對第㈢項有所爭執外，均表示無意見（本院卷第3 冊第4 至18頁），故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。

經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

㈢被告乙○○於警詢、檢察官訊問時所為陳述：⒈按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

⒉被告乙○○及辯護人於原審及本院準備程序，對於檢察官所提被告乙○○之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執（見原審卷第1 冊第149 、166 頁，本院卷第1 冊第11 7頁），嗣於本院審判期日始抗辯稱：於警詢、偵訊時所言不實云云（見本院卷第3 冊第26頁），惟並未抗辯其自白非出於任意性。

經查被告乙○○於警詢、偵查所為之供述，與事實相符，事證明確（詳後述），故有證據能力。

被告乙○○此部分抗辯，不足採信。

二、㈠被告甲○○部分：⒈訊據被告甲○○於警詢、偵訊及法院審理時，除上網下載部分外，其餘事實均坦承不諱，核與共同被告游長斌、黃費年、陳秀琴及李佩芬供述及告訴代理人指述情節相符，並有財團法人電影及錄音著作保護基金會出具之鑑識報告、著作財產權證明文件、猥褻影音光碟之照片及臺灣板橋地方法院檢察署96年12月11日勘驗筆錄附卷可稽，且有如附表一至十五所示之非法重製影音光碟、猥褻影音光碟11,169片及如附表十六所示之物扣案可證。

⒉至被告甲○○雖於本院審理時否認有上網下載云云，惟此部分犯行業經被告甲○○已於警詢時坦承（見偵查卷第1冊第18頁反面），並經共同被告游長斌、黃費年及陳秀琴供承明確（見偵查卷第1 冊第10、12、15頁），且被告甲○○及共同被告游長斌、黃費年及陳秀琴於檢察官訊問時均稱警詢所述為實在，被告甲○○於偵查時亦稱受僱於游長斌，負責燒錄等語（見偵查卷第1 冊第156 頁），復於原審審理時承認起訴之犯罪事實（見原審卷第1 冊第147頁），故被告甲○○於本院審理時始翻異前詞，顯屬卸責之詞，不足採信。

故被告甲○○之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

㈡被告乙○○及丙○○部分：訊據被告乙○○固不否認係謙智廣告社之負責人，接受游長斌之委託，並指派人員散發印有盜版光碟名稱之宣傳單之事實；

被告丙○○固不否認係帝皇廣告社之負責人之事實，惟均矢口否認有何幫助犯行，被告乙○○辯稱：伊接到游長斌的電話委託後，直接指派派報員至印刷廠拿取印製好的宣傳單，再逐戶發送，伊沒有看過宣傳單，不知道宣傳單上之內容云云；

被告丙○○則辯稱：帝皇廣告社之事務均係由會計徐嫚聆處理，伊就本件宣傳單之派發均不知情云云。

經查：⒈證人游長斌於原審審理時具結證述：有委託帝皇及謙智公司派發廣告單，帝皇廣告的部分，是與會計聯絡，聯絡好後，開車去載宣傳單再拿去給會計，再指定派發地點，費用則係下次再付，謙智部分，第一次係以電話與乙○○聯繫，之後與組長聯繫，伊有告知宣傳單之內容係派發光碟，他們並未問伊係何家公司，這種事情他們不會過問，伊不會將公司地址告訴廣告公司，收錢的部分，都是下次再給付，或是下次督報時再交付，伊有時候會將宣傳單送過去廣告社等語（見原審卷第1 冊第170 至171 頁）。

⒉被告丙○○於原審審理時自承：員工的薪水都由伊發放，且每個員工負責的業務內容亦由伊指定等語（見原審卷第2 冊第57至61頁）。

被告丙○○既係帝皇廣告社之負責人，並負責指定每位員工所負責之業務，焉有不知帝皇廣告社有於95年12月起受游長斌委託派發光碟宣傳單業務之理？⒊廣告宣傳單之派發理應視傳單內容，決定派發之時間及地點。

證人游長斌既於電話中告知宣傳單之內容，或親自將宣傳單送至帝皇及謙智廣告社，被告丙○○、乙○○身為該等廣告社之負責人，豈有不知他人委託派發之宣傳單內容為何之理？如不瞭解諸多細節，如何決定派發之時間及地點，並分配各派發人員之工作？故被告乙○○及丙○○所辯，顯違常情。

⒋觀諸宣傳單上之記載「CD每片30元（買20片送4 片）DVD每片70元（買10片送1 片）」，該等光碟之販售價格甚低，衡諸常情，絕非係經著作財產權人合法授權之視聽著作。

再上開宣傳單記載「情色特區VCD 每片40元〈買30片送5 片，買25片送3 片〉，DVD 每片70元〈買10片送1 片〉；

日本無碼高畫質系列VCD ；

歐美無碼高畫質系列VCD ；

日本無碼劇情系列DVD ；

歐美無碼劇情系列DVD 」，並記載有強暴SM專區、人獸性交專區、體內射精專區、肛門後庭花專區、野外多P 專區，且情色專區中，所有之片名，均含有色情、猥褻等不堪入目之字眼，被告丙○○、乙○○就宣傳單載有上開片名之影音光碟係屬猥褻物品，自無不知之理。

⒌綜上，被告乙○○及丙○○所辯，無非卸責之詞，不足採信。

故其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告甲○○部分：⒈核被告甲○○所為，就以網路下載方式取得各視聽著作部分，係犯著作權法第91條第2項之擅自重製侵害著作財產權罪、第92條之以公開傳輸方式侵害著作財產權罪；

就將視聽著作燒錄於光碟部分，係犯同法第91條第3項之擅自重製光碟侵害著作財產權罪；

就販賣猥褻光碟部分，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。

⒉被告甲○○明知係侵害著作財產權之重製物而散布、意圖散布而持有，為擅自重製光碟之高度行為所吸收，且意圖販賣而持有猥褻影音光碟之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊檢察官於起訴書僅記載被告甲○○所犯法條為著作權法第91條之1第3項及刑法第235條第1項之罪，且散布重製物之低度行為為重製之高度行為所吸收，而未記載著作權法第91條第2項之擅自重製侵害著作財產權罪、第92條之以公開傳輸方式侵害著作財產權罪、第91條第3項之擅自重製光碟侵害著作財產權罪，惟此部分犯行均詳述於起訴書之犯罪事實欄內，應認均屬起訴範圍，僅屬起訴法條之漏載，且本院業已於審理時告知（見本院卷第3 冊第11頁），本院自得予以審理。

而原判決所載：起訴書係認被告游長斌等5 人係犯著作權法第93條之1第3項、第2項之罪嫌等語（見原審卷第1 冊第199 頁反面第二項第4 至9行），係屬誤載，且檢察官並未於原審準備程序更正起訴法條（見原審卷第1 冊第116 頁），附此敘明。

⒋按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。

被告甲○○上開擅自下載重製視聽著作、以公開傳輸方式侵害著作財產權、擅自將視聽著作重製於光碟及販賣猥褻光碟之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應各自評價認係包括一罪之集合犯，而所犯侵害著作權與販賣猥褻影音物品罪間，係1 行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之擅自重製盜版光碟罪處斷。

⒌被告甲○○與游長斌等4 人間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

⒍另被告甲○○前於92年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以92年度交易字第428 號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，於92年11月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按（見本院卷第1 冊第13至18頁），其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告乙○○及丙○○部分：⒈核被告乙○○、丙○○所為，均係涉犯刑法第30條第1項前段、著作權法第91條之1第3項之幫助散布非法重製影音光碟罪，及刑法第30條第1項前段、刑法第235條第1項之幫助販賣猥褻光碟罪。

檢察官並未於原審更正起訴法條（見原審卷第1 冊第116 頁，第2 冊第35、56頁），原判決第7 頁第二項第5 至11行之記載（見原審卷第2 冊第74頁）應屬誤載。

⒉被告乙○○及丙○○所為幫助散布非法重製影音光碟及幫助販賣猥褻光碟行為，為幫助犯，均應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

正犯被告甲○○及游長斌等5 人販賣猥褻影音光碟部分，係涉刑法第235條第1項之販賣猥褻光碟罪，而不構成散布，被告乙○○及丙○○即因此成立刑法第235條第1項之幫助販賣猥褻光碟罪。

起訴書所載「刑法第235條第1項之幫助販賣、『散布』猥褻光碟罪」，顯屬誤載。

而被告乙○○及丙○○先後多次幫助散布非法重製影音光碟罪及幫助販賣猥褻光碟之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應各自評價認係包括一罪之集合犯，而所犯侵害著作權與販賣猥褻影音物品罪間，係1 行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之幫助散布擅自重製影音光碟罪處斷。

㈢原審有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：⒈漏未論述被告甲○○自網路下載視聽著作而成罪之部分。

⒉被告乙○○及丙○○係派發相關宣傳單，對被告甲○○及游長斌等5 人散布非法重製影音光碟及猥褻影音光碟予以助力，至該5 人擅自重製影音光碟之事則不與之，故被告乙○○及丙○○僅成立幫助散布非法重製影音光碟罪及幫助販賣猥褻光碟罪，而非幫助擅自重製光碟。

⒊原判決雖對被告甲○○論以想像競合犯，但論斷欄漏列刑法第55條規定；

另著作權法第91條第3項之以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，乃同條第2項之普通重製侵害著作財產權罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）。

查被告甲○○犯以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，依上說明，僅成立著作權法法第91條第3項之罪，無再論以同條第2項之罪之餘地。

原審於理由欄認其成立著作權法第91條第3項、第2項之罪，復於據上論結一欄併為記載，亦有未洽。

⒋刑法施行法第2條規定：「依刑法第2條第1項但書，適用舊刑法、刑律或其他法令時，其褫奪公權所褫奪之資格，應依刑法第36條之規定。」

乃禠奪公權從新主義。

本件被告均無褫奪公權之必要，原判決理由中亦未論述應否就被告為褫奪公權之宣告或新舊法之比較，卻於論斷欄記載「刑法施行法第2條後段」，應屬贅載。

⒌就附表十七所示之視聽著作，應不另為無罪之諭知（詳後述），原審逕為有罪之認定，顯有違誤。

㈣爰審酌被告甲○○前有散布猥褻物品、違反著作權法及公共危險等罪之前科紀錄，素行非佳，又負責燒錄、拷貝光碟之重要工作，犯罪情節重大，與共同被告游長斌、黃費年、陳秀琴、李佩芬等人，共同意圖銷售而非法重製他人之著作及販售猥褻光碟以此牟利等犯罪之動機、目的、手段，侵害上開著作財產權人之著作財產權不僅使其蒙受損失，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，販賣猥褻影音光碟嚴重破壞社會秩序、善良風俗，而被告甲○○原全部坦承犯行，嗣於本院審理時卻為部分否認等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

另審酌被告乙○○並無前科，被告丙○○前有傷害前案而經判處拘役50日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第1 冊第18至19頁），素行尚可，二人幫助他人散發載有非法重製之影音光碟及猥褻影音光碟之宣傳單，除藉此營利外，並助長他人犯罪暨使著作財產權人受損害、危害社會善良風俗，卻否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

又被告乙○○及丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告（見本院卷第1 冊第18至19頁），因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認暫不執行其刑為當，均併予宣告緩刑2 年，用啟自新。

㈤扣案如附表一至十五所示之非法重製影音光碟及如附表十六所示之物，為供本件違反著作權法犯罪所用之物，應依著作權法第98條但書規定宣告沒收；

至扣案之猥褻影音光碟11,169片，則依刑法第235條第3項規定宣告沒收。

四、公訴意旨另以：就附表十七所示之視聽著作，認被告甲○○亦涉犯著作權法第91條之1第3項之擅自重製光碟罪，被告乙○○及丙○○亦涉犯該罪之幫助犯云云。

惟查被告甲○○所涉犯之同法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，及被告乙○○及丙○○所涉犯之刑法第30條第1項前段、著作權法第91條之1第3項之罪，雖非告訴乃論之罪（同法第100條但書規定參照），惟均以「侵害他人著作財產權」為構成要件，自有必要審酌各該權利人之著作財產權。

經核閱告訴人采昌公司、群英社公司及得利公司所提出之著作權證明，均無法證明就附表十七所示之視聽著作享有著作財產權（詳如附表十七「著作權證明之問題」欄所示），自未符合上開各罪之構成要件。

然此部分與其他有罪部分，要屬集合犯、想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第2項、第3項、第91條之1第3項、第92條、第98條但書，刑法第28條、第235條第1項、第3項 、第11條前段、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 ，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 林佳蘋

附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
刑法第235條：
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。