智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上訴,77,20110428,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第77號
上 訴 人 江松憙
即 被 告 號
選任辯護人 黃順天律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度智易字第3 號，中華民國99年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第20685 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江松憙行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之盜版電路板貳佰片均沒收。

事 實

一、江松憙係址設高雄市○○區○○路608 號「冠泓企業社」之負責人，明知「GPS 」及閃電形商標圖樣係宏石企業有限公司（下稱宏石公司）向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，取得使用於電動玩具、電視遊樂器等商品之商標權，現仍在商標專用期限內，未經商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣。

又明知「動物奇觀」為宏石公司享有著作權之電腦程式著作，非經宏石公司之同意或授權，不得散布侵害該等著作財產權之電腦程式著作。

且明知「動物奇觀」電腦程式著作之電路板，以遊戲主機執行時會出現「GPS，GAME POWER SYSTEM CO LTD」等字樣，足以表示由宏石公司所授權出品之意，竟基於未經商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標、販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權重製物、行使偽造準私文書之犯意，於民國（下同）97年8 月10日至同年月20日間之某日，與著手調查市面仿冒公司商品來源之宏石公司經理何文宗議定：以每片新臺幣（下同）1,900 元之價格出售「動物奇觀」電路板200 片，江松憙未經宏石公司同意，旋即向大陸地區「創信電子公司」以每片人民幣350 元之價格販入仿冒宏石公司商標、偽造表示經宏石公司生產、授權用意文字之侵害宏石公司著作權之盜版「動物奇觀」電路板200 片，待何文宗於97年8 月12日依約匯款38萬元至「冠泓企業社江松憙」玉山銀行帳戶後，江松憙便要求「創信電子公司」委託不知情之颿達國際快遞公司於97年8 月28日自大陸地區廣州市直接將盜版「動物奇觀」電路板200 片送交何文宗，因而查悉上情。

二、案經宏石公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

且本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

二、再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。

而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。

而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。

經查何文宗為宏石公司經理，其為調查市面上仿冒公司商品之來源，化名「周寶明」向經營冠泓企業社之被告提出宏石公司「動物奇觀」電腦程式著作遊戲畫面，指明欲訂購此遊戲之電路板200 片，雙方議定以1 片1,900 元之價格成交，何文宗於97年8 月12日依約付款後，嗣於同年月28日即接獲颿達國際快遞公司送交之盜版「動物奇觀」電路板200 片等情，業據證人何文宗證述明確，核與被告所述相符，此外，並有冠泓企業社營利事業資料查詢附卷可佐（見偵1 卷第14頁、第24頁至第26頁、第33頁至第34頁、第50頁至第52頁、第60頁至第66頁），是本件交易為宏石公司經理何文宗主動向被告要約一情，固堪認定，然何文宗所為無非係因知悉市面上有仿冒告訴人商品情形，為保護公司權益，而對可疑商家逐一查證所為之蒐證行為，尚未逾調查犯罪必要之程度，自與陷害教唆之情形有別。

綜上所述，證人何文宗因向被告訂購「動物奇觀」電路板所取得之證據，既非辯護人所指陷害教唆而取得，自均應認有證據能力。

另參上開最高法院判決意旨之內容可知，所謂「陷害教唆」，應限於「司法警察」之設計教唆方屬之，惟查何文宗僅係宏石公司之經理，並不具有司法警察之身分，故亦不得謂何文宗化名提出宏石公司之「動物奇觀」電腦程式著作遊戲畫面，欲向被告江松憙訂購真品「動物奇觀」之行為屬「陷害教唆」，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有以1 片1,900 元之價格，販售200 片「動物奇觀」電路板予告訴人之事實，惟矢口否認有何違反商標法、著作權法及行使偽造私文書等犯行，辯稱：「動物奇觀」之電路板是我幫「周寶明」向大陸廣州地區的創信公司買的，並由大陸地區直接寄交「周寶明」，我不知道這塊電路板是仿冒的，我沒有看到板子，也沒有看到內容云云。

惟查被告售予何文宗之「動物奇觀」電路板經取樣勘驗，電路板外觀印有「GPS 」及閃電標誌，置入遊戲機插槽執行結果，會出現「侏羅紀動物奇觀」及恐龍圖形畫面，次一畫面即出現「GPS ，GAME POWER SYSTEM CO LTD」之足以表示經宏石公司生產、授權用意證明之文字，隨即畫面顯示分數倍數表，並依序隨機顯示各種動物的組合畫面，業經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄及電路板暨執行畫面照片附卷可佐（見偵2卷第27頁、第30頁至第33頁、第18頁至第20頁）。

又「GPS」及閃電形商標圖樣，均係宏石公司向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，取得使用於電動玩具、電視遊樂器等商品之商標專用權，現仍在商標專用期限內，至「動物奇觀」遊戲軟體亦為宏石公司享有著作財產權之電腦程式著作等情，有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索及內政部著作權登記簿謄本等件在卷可稽（見偵1 卷第3 頁、第5頁），是何文宗向被告購入「動物奇觀」電路板為仿冒宏石公司商標及侵害該公司著作財產權之重製物，應可認定。

二、又查宏石公司享有著作權之「動物奇觀」電腦程式著作，於業界應有一定之知名度，此有宏石公司屢在臺灣電玩雜誌上刊登之行銷廣告在卷可憑（見臺灣電玩第107 、112 、121、176 、180 、182 、186 、188 、197 期雜誌廣告索引，即自94年8 月號迄96年3 月號，見偵1 卷第68頁至87頁），且查被告江松憙經營之冠泓企業社自77年設立以來，即長期從事電路板加工，另參原審99年6 月14日勘驗筆錄之內容（見原審智易卷第36頁、第39頁至第40頁、第42頁至第43頁）可知，依雙方在對話中直接以電腦程式著作名稱「動物奇觀」、「動物奇觀五代」進行交談，且被告對於「動物奇觀」銷售量、銷售市場（可搭配「紅板」一同販售）等情均知之甚詳，並供承「動物奇觀」在臺灣有拷貝的問題，因而在大陸地區生產，堪認被告對於「動物奇觀」為宏石公司享有著作權之電腦程式著作，及大陸地區廠商生產之「動物奇觀」電路板為侵害宏石公司著作財產權之重製物等情應已知悉，故被告辯稱不知何文宗傳真之遊戲畫面為宏石公司產品，亦不知其所為侵害宏石公司權利等語，不足採信。

此外，扣案之電路板上，明顯即可見宏石公司之「GPS 」及閃電形商標圖樣，且有版權著作等字樣（見偵1 卷第19頁），故被告辯稱對於所售電路板有侵害告訴人著作財產權、商標權等情形毫不知情等語，不足採信。

三、被告上訴意旨另以：告訴人公司經理何文宗向被告購買系爭IC板之目的雖係為搜證，惟何文宗所代表者為告訴人，其向被告表示購買系爭IC板前，即明知被告所販賣者必係侵害告訴人商標權及著作權之商品，則本件被告販賣侵害告訴人商標權及著作權商品之行為，在客觀上顯已於事前經告訴人同意，自能阻卻違法云云。

惟按所謂「散布」係指不問有償或無償，僅將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通即可，此為著作權法第3條第12款所明定，是無論何文宗是否化名，被告僅憑何文宗之要約，即承諾販售侵害宏石公司權利之「動物奇觀」電路板重製物，足認已將侵害「動物奇觀」電腦程式著作之重製物提供公眾交易或流通，自符合上揭「散布」之要件，不因何文宗是否將取得之盜版「動物奇觀」電路板再行轉售流通而有差別。

再者，告訴人公司經理何文宗向被告購買盜拷「動物奇觀」電路板之目的係為保護公司權益所為之蒐證，並無代表公司同意被告侵害公司權利，或承諾放棄法律上保護之意，當不得認被告上開犯行已經告訴人同意而有阻卻違法事由，被告據此提起上訴，顯有誤會，尚不得以此為被告有利之認定。

四、另按電路板如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。

擅自重製他人之電路板即所謂仿冒或盜版之電路板，其外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，如該電路板內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。

至販賣此等仿冒之電路板，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒電路板內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。

如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒電路板內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。

若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。

所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之電路板係偽造或變造者（最高法院19 年 上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（如仿冒或盜版電路板）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。

如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之電路板，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒電路板內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。

至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒電路板販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年台上字第1705號、96年台上字第1387號、97年台上字第357 號、97年台上字第1692號判決意旨參照）。

本件被告販售之前開「動物奇觀」電路板於執行使用時，均與非盜版之電路板無異，於電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，乃為私文書，足以生損害於被害人及公眾，則被告將之販售予他人，已有主張行使該重製電路板內偽造準私文書之行為，依照上開說明，就此部分自屬行使偽造準私文書。

五、核被告江松憙所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。

被告利用不知情之快遞人員寄送盜版電路板之行為，為間接正犯。

又被告以一行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

公訴意旨雖未論及被告所涉行使偽造準私文書部分，惟此部分與已起訴之上開犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審究並補充適用法條。

六、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）「除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判」，刑事訴訟法第284條之1 定有明文；

又「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」，亦為刑法第210條所明定。

查本件被告江松憙所涉偽造私文書犯行，法定刑應為5 年以下有期徒刑，屬合議審判案件，原審既未裁定進行簡式審判程序或簡易程序，依上開規定即應行合議審判程序為之，惟原審逕以獨任法官進行審判程序，顯有法院組織不合法與訴訟程序違背法令等違誤。

（二）關於刑之量定，固係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院於量刑時，應具體審酌刑法第57條所定各款事項，以免失衡。

查被告本件犯行固有不當，然其本件犯罪僅查獲一次販賣行為，且係與告訴人宏石公司經理何文宗交易之行為，況因何文宗為告訴人公司之經理，自無再散布之可能，而原審於量刑之際，雖慮及被告於95年間曾因犯販賣仿冒商標商品罪，處有期徒刑三月，緩刑二年確定，且其犯後毫無悔意，及未賠償告訴人所受損害等情，判處被告有期徒刑八月，惟查該次犯罪行為（見卷附台灣高雄地方法院96年度易字第427號刑事判決），雖與本件雷同，然該次行為係發生於95 年5月間，被告於起訴前即已與該案之告訴人和解，該次犯行並僅該當商標法第81條第1款、第82條之侵害商標權及販賣仿冒商標商品罪，與本件情節仍有不同，本件被告亦非毫無悔意，其曾欲以200 萬元與告訴人和解（見99年度重附民上字第5 號卷第43頁），因告訴人認不足彌補損害而不願和解，且公訴人於原審亦曾請求量處被告有期徒刑六月（見原審卷第74頁），原審未斟酌被告之行為實際所生之損害，仍量處有期徒刑八月，被告上訴意旨指原審量刑過重，亦非全無理由。

原判決既有如上所述違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

七、爰審酌被告不知對智慧財產權予以尊重，95年間已曾因違反商標法案件，經判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，即應更知警惕慎行，此次卻仍在告訴人公司經理何文宗之要約下，侵害告訴人之智慧財產權，惟審酌被告前案已執行完畢多年，且被告除前開經緩刑確定之案件外，亦無任何前案紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，而本件被告對與告訴人經理何文宗交易，因而販賣侵害告訴人智慧財產權之盜版電路板一事其實並不爭執，僅對係告訴人經理何文宗主動要約致生犯行等情心生無奈，但於本院審理時，已表達悔意，且欲與告訴人和解，惟因告訴人認被告所提金額無法彌補告訴人之損害，因此無法達成和解，且告訴人經理何文宗買入僅係為蒐證之用，故僅以本件查獲行為而言，難以衡量告訴人實際所受之損害，暨參酌被告雖未與告訴人和解，但仍應對告訴人負民事損害賠償責任（見本院99年度重附民上字第5 號刑事附帶民事判決）、被告犯罪之動機、手段等一切情狀，認量處如主文所示之有期徒刑六月，且無緩刑，應已可收警惕之效。

扣案之盜版電路板200 個，係侵害商標權之物品，依商標法第83條規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、著作權法第91條之1第2項、商標法第81條第1款、第82條、第83條、刑法第11條前段、第55條、第216條、第220條第2項、第210條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 陳士軒
論罪科刑法條
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。