智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上訴,20,20100609,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第20號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第209 號，中華民國99年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29368 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表一所示之物（編號4 除外），均沒收。
理 由

一、甲○○前曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以95年簡字第1366號判處有期徒刑2 月確定，嗣於95年8 月27日縮刑期滿執行完畢，猶未知悔改，其明知如附表一編號3 即附表二編號1 至6 所示之「頭號公敵」、「特種部隊眼鏡蛇的崛起」、「變形金剛2 」、「天外奇蹟」、「哈利波特6 」及「冰原歷險記3 」等影音光碟，分別係如附表二「發行片商」欄所示環球家庭影視娛樂公司（以下簡稱環球公司）、派拉蒙家庭娛樂公司（以下簡稱派拉蒙）、博偉家庭娛樂公司（以下簡稱博偉公司）、華納家庭娛樂公司（以下簡稱華納公司）、20世紀福斯國際家庭娛樂公司（以下簡稱福斯公司）等公司享有著作權之視聽著作，依我國著作權法第4條第2款規定及自91年1 月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WTO ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ），均受我國著作權法保護之視聽著作，環球、派拉蒙、博偉、華納、福斯等公司並授權我國得利影視股份有限公司（下稱得利公司），在臺灣地區享有重製、販售、出租等權利，為上開公司等享有著作權之影音光碟，且均在著作權存續時間之內，任何人未經上開著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布。

亦明知附表一編號5 、6 所示之影音光碟片內容均含有男女刻意裸露性器官從事各種性交、口交等動作之無藝術性、醫學性或教育性價值之畫面及影像，客觀上均足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻影音光碟片。

甲○○竟與洪士欣（由檢察官另行偵查）共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權及販賣猥褻物品之犯意聯絡，自98年5 月間起，先由洪士欣以不詳方式取得上述盜版電影光碟及猥褻光碟DVD 及VCD 之母片後，再由洪士欣與甲○○共同於高雄縣鳳山市○○路393 號內，以燒錄器大量燒錄後，公然在前址現場陳列，以每片新台幣（下同）35至50元不等之價格，販售予不特定客人牟利，而洪士欣則每日提供200 元之報酬予甲○○。

嗣於同年9 月29日17時45分許，為警在上址搜索查獲，並扣得燒錄機2 台、盜版影音光碟片23片（詳如附表二所示）、猥褻色情光碟（DVD2572 片、VCD609片）、空白光碟100 片、光碟棉套150 個、名片5 盒及帳冊1 本等物品。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告或辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

貳、實體部分：

一、經查：㈠上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人台灣著作權保護基金會職員藍仁駿之指訴、同案被告洪士欣於偵訊之供述相符，並有財團法人台灣著作權保護基金會鑑識報告、現場照片24張、查扣物品照片18張、光碟擷取畫面42張、扣押物品清單、錄影節目審查合格證明書6 紙，環球、派拉蒙、博偉、華納、福斯等公司之同意及授權合約書6 份在卷可稽；

且有如附表一所示之盜版影音光碟、猥褻色情光碟、空白光碟片、光碟棉套、燒錄機、等物品扣案可資佐證。

又我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO ），依據「世界貿易組織協定」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS) 第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而美國亦為世界貿易組織之會員國，依著作權法第4條第2款之規定，亦應受我國著作權法之保護。

另如附表一編號5 、6 所示之扣案猥褻光碟，其內容包括強調性器官特寫、性器官接合、多人共同性交及異物插入性器官之畫面，此有猥褻光碟播放畫面（見偵卷第34-36 頁）可證，該扣案之猥褻光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，參諸大法官釋字第407 號解釋意旨：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」

及釋字第617 號解釋意旨：「刑法第235條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形。」

，衡諸目前社會觀念，足認扣案之所示猥褻光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，堪以認定。

㈡雖被告於準備程序時否認前開盜版影音光碟係要販賣他人，辯稱編號3 部分僅有23片，不符合意圖銷售之數量，該盜版影音光碟係要送友人，另原判決附表編號4 部分，究屬被告重製或自他處取得未予說明云云。

惟查，前開盜版影音光碟係燒拷後欲販賣他人等情，業據被告於警詢、偵查及原審時供承在卷，被告於偵查時尚供稱：因生活過不下去，所以才燒錄盜版光碟等語（見偵查卷第5 頁），被告既然生活已過不下去了，何以仍有餘力燒錄盜版光碟送友人，足見被告辯稱係欲送友人云云，已非可採。

況被告經查獲之盜版之電影光碟為6 部影片，計有23片光碟，分別為片名頭號公敵6 片，眼鏡蛇的崛起4 片，變形金剛二有4 片、天外奇蹟4 片、哈利波特六有3 片、冰原歷險記三有2 片等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第36頁），足見每部影片重製數量均不只1 片，甚至有重製6 片者，再觀之卷附被告之帳冊記載批貨幾套多少錢等（見警詢卷第38頁），足見被告應係在販賣盜版光碟，至為明確。

至附表一編號4 部分，並未經檢察官起訴，原審亦未就該部分判決，被告所辯，尚屬誤會。

㈢綜上，足見被告於本院準備程序時所為之辯詞，無足採信，其於審理時之自白犯罪與事實均屬相符，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及刑法第235條第1項販賣猥褻光碟罪。

被告就上開犯行，與洪士欣有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

本件被告為圖牟利而自98年5 月起至98年9 月29日為警查獲時止，多次意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、明知係侵害著作財產權之重製光碟而意圖散布而公開陳列及販賣猥褻光碟之行為，係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，顯係基於單一製造、重製、販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之製造、重製、販賣行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

被告擅自重製版權電影光碟後予以散布，及意圖販賣而製造猥褻色情光碟，散布版權電影光碟及製造猥褻色情光碟之低度行為，分別為重製版權電影光碟及販賣猥褻色情光碟之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告自98年5 月起至同年9 月29日被查獲時止，其重製、販賣盜版光碟及販賣猥褻光碟之行為，時間完全重疊，行為地點相同，社會觀念上難以分割為二個不同行為，顯係於同一時期同時壓製盜版光碟片、猥褻光碟片，無從區隔被告係於壓製盜版光碟片（或猥褻光碟片）之行為全部完成後，始再行起意壓製猥褻光碟片（或盜版光碟片），應認為屬於一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應論以情節較重之著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。

被告以一意圖銷售重製版權電影光碟之行為，同時侵害數個著作財產權人之財產法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

又被告前曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第1366號判處有期徒刑2 月確定，嗣於95年8 月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審予以論科，固非無見。惟㈠原判決就被告所犯著作權法第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪予以分論併罰，已有未合。

㈡原判決未說明本件外國人之著作，何以受我國法律保護之依據，不無理由欠備之瑕疵。

被告於提起上訴時雖否認意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，被告上訴意旨復稱因殘障人士，為謀生始涉犯本案，請求從輕量刑云云，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷另行改判。

爰審酌被告為貪圖小利，意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權及販賣猥褻色情光碟，破壞市場交易秩序，敗壞社會善良風俗，所為實不足取，惟念其犯後坦承全部犯行，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、扣案如附表一編號1 、2 、3 、7 、8 、9 、10所示之物，為被告與洪士欣共犯著作權法第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪所用之物，依共同正犯責任共同原則及著作權法第98條規定，予以宣告沒收。

扣案如附表一編號5 、6 所示之物，為被告與洪士欣共犯刑法第235條第1項販賣猥褻光碟罪所用之物，依共同正犯責任共同原則及刑法第235條第3項規定，予以宣告沒收。

至扣案如附表編號4所 示之物，因無片名及侵害著作權人等資料，業經檢察官不另為不起訴處分，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第98條，刑法第11條、第28條、第235條第1項、第3項、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 熊誦梅
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書記官 王英傑
附錄本案論罪科刑法條:
著作權法第 91 條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
中華民國刑法第 235 條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。