智慧財產及商業法院民事-IPCV,101,民商訴,4,20120607,1

智慧財產法院民事判決
101年度民商訴字第4號
原 告 李陳梅桂即重量級牛排館
訴訟代理人 徐國勇律師
複代理人 黃育勳律師
黃建復律師
被 告 美樂多股份有限公司
法定代理人 張福田
訴訟代理人 萬建樺律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於101 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

查原告李陳梅桂即重量級牛排館起訴時聲明第1項本為「被告不得將「重量級」等字樣使用於如附『表』所示之商標上。

」。

嗣於101 年1 月21日以書狀更正為「被告不得將「重量級」等字樣使用於如附『圖』所示之商標上。」

（見本院卷第4 頁、第54頁），原告所為訴之聲明之更正，其性質為補充或更正事實上之陳述，揆諸前揭說明，非屬訴之變更或追加，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告起訴主張：原告為註冊第00135012號「重量級及圖」商標之商標權人（下稱系爭商標，註冊號碼、權利期間、商品或服務名稱等如附圖一所示），於新北市○○區○○路110號以「重量級牛排館」經營餐廳。

詎原告日前上網以「重量級牛排」等字樣搜尋，發現被告美樂多股份有限公司（下稱美樂多公司）之加盟店包含「史堤克重量級牛排館」汐止店、八德店、中壢店等廣告招牌、文宣及其他行銷資料中明顯使用系爭商標「重量級」字樣，已致消費者產生混淆；

原告業於100 年6 月15日發函請被告停止侵害行為，惟遭被告回函拒絕，被告已侵害原告系爭商標權，爰依商標法第61條第1項規定提起本件請求。

依被告之加盟廣告可知，加盟金中招牌費用為新台幣（下同）10萬元、教育訓練費用為20萬元，原告以此二項作為被告授權商標予他人使用之費用為計算基準；

而被告加盟店有14家，則原告得請求之損害賠償金額為420 萬元（計算式：30萬×14＝420 萬），原告僅請求其中之150 萬元。

並聲明：⑴被告不得將「重量級」等字樣使用於如附圖（即本判決附圖二）所示之商標上。

⑵被告應給付原告150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

⑶第二項之請求原告願供擔保請准宣告假執行。

⑷訴訟費用由被告負擔。

㈡對被告抗辯所為之陳述：1.重量級等字樣原本係用以表示拳擊、舉重等比賽之區分等級，至於用以表示有分量、地位則為其引申義。

今原告將原本用於拳擊等比賽之區分等級之用語，引用於牛排餐飲業用隱含譬喻方式暗示牛排商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，當屬暗示性之標識無疑，自有其識別性。

2.被告所使用之「重量級」字樣，係與原告所註冊之商標相同，並無近似與否之問題。

次者，被告之宣傳單及招牌使用「重量級」等字樣實已導致消費者混淆誤認，此由網路Fon Food瘋美食版對原告重量級牛排館之介紹，其地址載為原告牛排館址，惟下方圖樣卻係以被告之牛排館圖樣作說明，足徵已有使消費者混淆之客觀情事。

再者，原告已不止一次有消費者詢問是否於汐止店有開設分店乙事，實則汐止店係被告牛排館之分店，益徵消費者已產生混淆。

二、被告則以下列等語置辯：㈠依教育部重編國語辭典修訂本之解釋，「重量級」乃「比喻有極重的分量、地位」，自得用於形容各種有極重分量之商品，包含被告所經營販售之大份量牛排餐點，其指定使用於牛排或作為銷售相關排餐之商店名稱，並無任何暗示意義，顯非屬暗示性標識，僅為描述性標識。

復以原告未主張其業經取得後天之識別性，自難認「重量級」為系爭商標之主要識別部分。

㈡審諸最高行政法院91年度判字第1559號判決要旨，判斷被告所使用宣傳文字及招牌與系爭商標是否近似，自須就系爭商標之整體觀察為斷，而不得任意割裂截取系爭商標中之部分文字「重量級」比對。

次者系爭商標與被告使用之商標，除「重量級」文字相同外，其餘之文字均不相同，且系爭商標尚有使用牛頭圖樣，而被告所強調商號名稱及商標均為「史堤克先生」或「Mr.Steak」等中英文字樣，兩者外觀及商標構造均不近似。

㈢參以原告所提之網路搜尋資料，其以重量級牛排為關鍵字上網搜尋，除被告之外更有其他牛排業者亦用於店名或商品名稱，尤見「重量級」甚無識別性，系爭商標較有識別性者乃為牛頭圖樣。

因此，被告使用之商標，顯不致使相關消費者誤認被告所銷售牛排之來源為原告經營之餐廳。

至原告所提Fon Food瘋美食版對於原告餐館之介紹，下方圖樣卻有被告餐廳食記乙節，實乃涉及該網站對於消費者食記之蒐集及編排方式，甚難以此證明消費者因雙方商標而有產生混淆之虞。

㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第107頁）：㈠原告為註冊第00135012號「重量級及圖」商標之商標權人（見本院卷第12頁，下稱系爭商標，註冊號碼、商標名稱、權利期間、商品或服務名稱等如附圖一所示），於新北市○○區○○路110 號以「重量級牛排館」經營餐廳。

㈡被告為註冊第01489626號「史堤克先生重量級牛排Mr.Steak及圖」商標之商標權人（見本院卷第66頁，下稱被告商標，註冊號碼、商標名稱、權利期間、商品或服務名稱等如附圖二所示），其以該商標提供服務並使用於招牌上（見本院卷第15至19頁）

四、本院經整理並協議簡化兩造爭點如下（見本院卷第107 頁）：㈠「重量級」字樣有無識別性？㈡被告以「史堤克先生重量級牛排Mr.Steak及圖」提供服務，是否有致消費者混淆誤認之虞？㈢原告依商標法第61條第1項規定請求被告賠償損害並排除侵害，是否有據？

五、本院之判斷：㈠系爭商標中之「重量級」一詞並無識別性，而非系爭商標之主要識別部分：1.查識別性為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務相區別的特性，商標識別性分為先天識別性與後天識別性，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力，一般分為獨創性標識、任意性標識、暗示性標識；

後者指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識。

本件系爭商標之「重量級」一詞，依教育部重編國語辭典修訂本之解釋，乃「比喻有極重的分量、地位。

如：據消息來源透露某位中央重量級民代有意出馬競選下屆總統。」

（見本院卷第68頁），故「重量級」一詞顯非原告獨創而非「獨創性標識」。

又原告將之使用於牛排專賣餐廳等商品或服務，並非與所指定之商品或服務本身之品質、功用、特性全然無關，因此非「任意性標識」；

而競爭同業欲說明其商品或服務特徵為大份量或高品質時，亦極可能使用該等標識，且消費者對該標識之意義與所指向之商品或服務，無須再運用想像、思考或推理，即可輕易領會該「重量級」一詞與商品或服務間之關聯性，因此該標識亦非「暗示性標識」。

原告使用該標識顯係用以形容其所販賣之牛排分量極大，核其性質僅為「描述性標識」，是該標識不具先天識別性，原告復未舉證證明「重量級」一詞業經取得後天識別性，準此，堪認「重量級」一詞並無識別性，而非系爭商標之主要識別部分。

2.原告雖主張上開國語辭典修訂本對於「重量級」之用語主要係「用於拳擊、舉重等比賽，依選手體重區分參賽等級，其中體重在75公斤以上的級位，稱為重量級」，而「比喻有極重的分量、地位」僅為其引申義云云。

經查，以「重量級」一詞輸入上開國語辭典修訂本網站查詢，查詢結果記載「①拳擊、舉重等比賽... ②比喻有極重的分量、地位... 」（見本院卷第68頁），並未說明何者為主要用語、何者為衍伸意義，原告上開所指已有誤會，況重量級一詞雖於拳擊、舉重等比賽用以區別選手之參賽等級，然日常生活中亦常用於形容分量、地位、品質極高，如：重量級人物、重量級披薩、重量級喇叭等等，原告主張其具識別性云云，委無足採，況被告於申請附圖二商標註冊時，其中之「重量級牛排」一詞乃不在專用之列等情，有附圖二商標註冊證在卷可佐（見本院卷第66頁），此益證「重量級」一詞不具識別性。

㈡被告並無侵害原告商標情事：按未經商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，或於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標。

商標法第29條第2項第1款、第3款定有明文。

本院認被告使用附圖二之「史堤克先生重量級牛排Mr.Steak及圖」提供服務，並未侵害原告商標，茲分述如下：1.被告商標與系爭商標並不相同，亦不構成近似：⑴按商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

準此，二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。

惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照）。

⑵查原告註冊登記之商標係「重量級」及圖（如附圖一所示），而「重量級」字樣非系爭商標主要識別部分已如前述，因此系爭商標中之「重量級」字樣識別功能並無特別顯著，揆諸上開說明，欲判斷被告商標與系爭商標是否構成近似，自應就商標整體觀察，而不得任意割裂截取系爭商標中之「重量級」文字與被告商標中之「重量級牛排」文字以茲比對，因此原告主張被告商標因使用「重量級」字樣故與系爭商標完全相同云云，顯無足採。

次查，系爭商標為「重量級」及牛頭圖樣，與被告商標為「史提克先生重量級牛排」、「Mr.Steak」及圓環狀內有星星、條文之圖樣完全不同，兩者無論就外觀、讀音而言，均有極大差異，應認被告商標與系爭商標，就整體印象為通體觀察，並不構成近似。

2.相關消費者並無混淆誤認之虞：⑴查兩造分別使用系爭商標與被告商標經營牛排館等情，為兩造所不爭執，堪認兩者所提供之商品或服務相同，惟兩商標全然不同已如前述，尚難認消費者有混淆誤認之可能。

再者，原告所經營之牛排館位於中和市○○路，其招牌為置放於地面上之立牌，招牌上使用系爭商標中「重量級」文字，以較大字體橫書置於上列，下方則以較小字體並列直書「鱈魚排」、「雞排」、「豬排」、「牛排」，最下方再以較大字體橫書「110 元」，店內係一般小吃店擺設，未有特殊裝潢，桌子為一般長桌，椅子為圓凳等情，有照片5 紙附卷可參（見本院卷第79至80頁），反觀被告所經營之牛排館，係以大片招牌整面懸掛於建築物外牆，招牌上則使用附圖二被告商標圖樣，店內為美式裝潢，餐點價格除兒童餐120 元外，價位為150 元至980 元間，並可無限享用飲料、水果、湯品等情，有照片及菜單在卷可佐（見本院卷第15至19頁、第27至28頁），消費者並在網路留言：「很美式的感覺... 裝潢的很有fu... 旁邊巷子就有停車場... 餐具都很特別... 不是普通我家或是貴族的感覺... 」（見本院卷第84頁），由上可知，被告所經營之牛排館與原告所經營之牛排館，兩者之營運模式，所訴求之餐飲風格、產品定位及消費取向完全不同，其等之產品、價格、服務有明顯之市場區隔，相關消費者絕無混淆誤認之可能。

⑵原告雖主張網路Fon Food瘋美食版介紹原告牛排館卻放置被告餐廳圖片，顯見消費者已有混淆誤認之情形云云，並提出上開美食版網頁資料2 紙為證（見本院卷第84至85頁），然觀之上開美食版內容，其標題為原告「重量級牛排館」店名，並有地址、電話、餐飲類別之記載，下方則蒐集網友之食記3 篇，篇名依序為「史提克先生重量級牛排館，超好吃的汐止人有福了」、「莒光路" 重量級牛排"-就是克萊兒」、「汐止。

史迪克重量級牛排@ 大手牽小手。

幸福」，再細譯各該食記之內容及照片，第1 、3 篇消費地點為被告牛排館，第2 篇消費地點為原告牛排館，均與各該食記上所載之店名相符，而無張冠李戴之情事，足見消費者得以辨別原告經營之「重量級牛排館」與被告經營之「史提克先生重量級牛排館」並無關聯，對該二商標所指向之商品或服務之來源得明顯予以區別，而未混淆誤認。

至Fon Food瘋美食版將消費者至被告餐廳消費之食記蒐編至原告餐廳介紹下，乃該美食版對食記之蒐錄未盡精確所致，此由該美食版將「高雄旺角茶餐廳」之食記置於「台中旺角茶餐廳」之介紹下，將「黃媽媽米粉湯、東門豆花」、「東門市場芝麻醬燒餅」之食記置於「東門市場滷肉飯」之介紹下（見本院卷第116 至117 頁），即可自明，尚難僅憑該美食版未為精確的資料歸類，即認消費者有混淆誤認之情事。

⑶至原告雖聲請傳喚其老主顧葉民志、江壽銓到庭，主張其等看到被告餐廳時誤以為係原告所開分店，以證明消費者已有混淆誤認云云（見本院卷第113 頁），然原告與被告之商標既不相同亦不構成近似，且兩家餐廳之風格全然不同，消費者並無混淆誤認之可能業如前述，證人葉民志、江壽銓縱到庭為上開證述，亦僅為該二人主觀感受，難以代表一般相關消費者，自無從以其等證詞證明消費者有混淆誤認之虞，因此本院認並無傳喚之必要，附此敘明。

六、綜上所述，「重量級」一詞不具識別性，系爭商標與被告商標並不相同亦不構成近似，相關消費者並無混淆誤認之虞，是被告並不構成系爭商標權之侵權。

從而，原告依商標法第61條第1項規定，請求被告不得將「重量級」字樣使用於附圖二所示商標上，並賠償150 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 王英傑