智慧財產及商業法院民事-IPCV,101,民商訴,46,20130502,2

智慧財產法院民事判決
101年度民商訴字第46號
原 告 西班牙商肯波公司(Camper, S.L.)
法定代理人 馬丁‧特洛猶斯‧佛路沙(Martin Truyols Fluxa)訴訟代理人 郭建中律師（兼送達代收人）
陳慧玲律師
複代理人 劉佳渝律師
陳彥君律師
被 告 亞錡國際有限公司
兼法定代理人 林育輝
共 同
訴訟代理人 徐秀蘭律師
上列當事人間排除侵害商標專用權行為等事件，本院於102 年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告亞錡國際有限公司不得使用附圖一所示之商標圖樣於附圖一所示之商品或服務。

被告亞錡國際有限公司、林育輝應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾壹萬貳仟元，及自民國一百零一年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔十分之二，餘由原告負擔。

本判決第二項所命給付，於原告以新台幣參拾柒萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹佰壹拾壹萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件乃涉外民事事件，本院有國際裁判管轄權：按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。

查本件原告西班牙商肯波公司公司（下稱肯波公司）係外國法人，故本件具有涉外因素，而為涉外事件。

再者，原告主張被告於我國境內侵害其商標權，而應負損害賠償責任，依原告主張之事實，本件應定性為商標侵權事件，經類推民事訴訟法第15條第1項規定，應認原告主張之侵權行為地之我國法院有國際管轄權。

另依商標法所保護之智慧財產權益所生第一、二審民事訴訟事件，為本院管轄案件，智慧財產法院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理法第7條、智慧財產案件審理細則第2條第1項第3款定有明文，故本院自得就本件商標侵權事件為審理。

二、本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，民國100 年5 月26日施行之涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。

查原告依我國商標法規定取得商標權，其主張被告有侵害其商標權之行為，本件應定性為商標侵權事件已如前述，揆諸上開規定，本件之準據法，自應依中華民國法律。

三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告肯波公司起訴時聲明第1項原為「被告亞錡國際有限公司、林育輝不得使用附件一之二種圖樣作為商標，並不得製造、販售附件二所示之四種鞋子商品。」

；

嗣於102 年3 月14日以書狀變更聲明第1項為「被告亞錡國際有限公司不得使用附件一之二種圖樣作為商標，並不得製造、販售附件二所示之四種鞋子商品。」

（見本院卷第4 、264 反頁），核屬訴之聲明之減縮，揆諸上開說明應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告西班牙商肯波公司創立於西元1877年，為世界知名之皮件、靴鞋製造商。

原告所有「CAMPER」商標之靴鞋、皮件相關商品，廣為相關事業或消費者普遍認知，「CAMPER」商標並經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）認定為著名商標。

又原告為註冊第1070672 號、第1507267 號商標之商標權人（下稱系爭672 商標、系爭267 商標，註冊號碼、權利期間、商品或服務名稱等如附圖一、二所示），詎被告亞錡國際有限公司（下稱亞錡公司）未經原告之同意或授權，竟製造並販售使用相同或近似原告系爭二商標圖樣之鞋類產品（下稱系爭8 號鞋），而侵害原告之商標權。

另經過多年努力原告產品於我國市場競爭上具有高度獨特性並擁有一定經濟利益，然被告製造販賣之4 款鞋類（下稱系爭6 至9 號鞋），完全高度抄襲原告產品（下稱系爭1 至5 號鞋），積極攀附原告知名「CAMPER」商品、榨取原告努力成果，而有違反公平交易法第24條之行為。

原告曾於100 年9 月1 日委請律師發函請求被告停止侵權行為，然被告並未理會，且繼續販售系爭產品，顯有侵權故意。

又由於商標侵權之被害人所受損害證明不易，商標法定有以查獲零售單價之倍數作為認定損害數額之依據，惟違反公平交易法第24條之行為，並無類似之規定，由於被告系爭6 、7 、9 號鞋子商品，所侵害原告之權益及情狀均極為類似，實應參照商標法之規定，並依民事訴訟法第222條第2項規定定其損害賠償數額，而原告購入系爭6 至9 號鞋之金額均各為新台幣（下同）2,224 元，依商標法規定以單價1,500 倍計算，則被告系爭6 至9 號鞋造成原告損害之數額總計為13,344,000元（計算式：2,224 元×1,500 倍×4 種鞋款＝13,344,000元）。

原告暫先依民事訴訟法第244條第4項規定請求賠償最低金額6,672,000 元。

被告林育輝為被告亞錡公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應與被告亞錡公司負連帶賠償責任。

爰依修正前商標法第61條第1 、2 項、第63條第1項第3款（即修正後商標法第68條第3款、第69條第1 、3 項、第71條第1項第3款）、公平交易法第24條、第30條、公司法第23條第2項規定，提起本件請求，並聲明：⑴被告亞錡國際有限公司不得使用附件一之二種圖樣作為商標，並不得製造、販售附件二所示之4 種鞋子商品。

⑵被告亞錡國際有限公司、林育輝應連帶給付原告新臺幣667 萬2 仟元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計付之利息。

⑶訴訟費用由被告連帶負擔。

⑷就第二項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告等則以下列等語置辯：㈠被告並未侵害原告系爭672號商標：被告系爭8 號鞋於鞋緣處之圖樣僅為裝飾，並非商標使用，而為合理使用、普通使用之範疇，坊間多數鞋款亦常使用此種方式標示、凸顯自身的商標圖樣。

且被告於該圖樣上均標示「MONTOYA 」字樣，與原告之「CAMPER」字樣，於異時異地隔離整體觀察，即有明顯差異，僅須施以普通注意，即可輕易辨別二者不同，不致使消費者誤認或混淆。

另原告系爭672 號商標使用紅色圖樣，然原告3 號鞋使用咖啡色圖樣，已喪失與原註冊商標圖樣之同一性。

㈡被告系爭8 號鞋未侵害原告系爭267 號商標：1.原告系爭267 號商標係於101 年3 月1 日方註冊公告，被告於系爭商標權利存續期間，並未有任何侵害商標之行為，原告所稱雅虎拍賣網站上販售被告商品一事，該拍賣網站之賣家並非被告之經銷商，是被告並未侵害原告系爭267 號商標。

2.系爭267 號立體商標之外框形狀與氣泡圖案皆不具有辨識性，多數品牌皆使用此款鞋底，且原告有標示「CAMPER」名稱於鞋底，被告品牌名稱與原告差異甚大，消費者一望即知兩者為不同品牌，亦不會造成誤認。

㈢被告並無違反公平交易法第24條之行為：1.原告並未證明其1 至5 號鞋之外觀於市場上具有獨特之識別性，足使消費者於市場上見到該商品外觀即會聯想到該商品非原告1 至5 號鞋款莫屬，市面上亦有推出相類似鞋款，且原告2 、3 號鞋之鞋底樣式於市面上均有類似款存在，其中不乏世界知名品牌，原告何以主張該鞋底樣式於市場上具有獨特識別性？且原告1 至5 號鞋款之外觀，皆屬商品慣用形狀及具實用或技術機能之功能性形狀，並非原告所獨創，因欠缺識別力，而非公平交易法所保護之表徵。

2.被告所屬MONTOYA 品牌從未強調或陳稱與原告CAMPER品牌有任何關連性，且一般消費者光看名稱「CAMPER」與「MONTOYA 」，即有明顯不同，不會單純因為被告宣傳MONTOYA 來自於西班牙，便認為二者商品來源同一。

3.每一季流行鞋款皆大同小異，各個品牌皆會跟隨潮流推出類似鞋款，可能影響消費者的因素有許多，消費者有時也會重視品牌名稱，但原告之鞋子商品最重要的辨識性為「CAMPER」文字，然而被告之商標「MONTOYA 」，無論是從單字拼法、商標使用圖案以及價格來看，皆有明顯差異，又被告直營店台北統一阪急百貨專櫃之商標標示相當顯目，一靠近櫃位即可看到相當大的招牌，消費者於選購時並不會與原告之商標有任何聯想，且被告產品價格為2,000 元至3,000 元不等，原告產品約7,000 元至9,000 元不等，價格落差之大，消費者亦可從價格分辨為不同品牌，自無混淆消費者，更未影響交易市場秩序。

㈣公平交易法關於損害賠償之計算並無準用商標法之規定，原告就違反公平交易法部分之損害賠償計算方式於法無據。

又依實務見解應以侵權商品之平均商品單價乘以一定倍數，原告將4 種鞋款分別計算賠償金額，顯有違誤。

㈤並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第260頁）：㈠原告為註冊第1070672 號、第1507267 號商標圖樣之商標權人，上開商標仍在商標權期間內（下稱系爭672 號、267 號商標，註冊號數、商標圖樣、權利期間、商品或服務名稱等如附圖一、二所示）㈡原證2 所示5 款鞋子商品，為原告公司所販賣（下稱1 號至5 號鞋）。

原證3 所示4 款鞋子商品，為被告公司所販賣（下稱6至9號鞋）。

㈢原告分別依序於100 年7 月8 日、99年10月20日、99年10月20日、100 年6 月10日，於統一阪急百貨均以2,224 元購得系爭6 至9 號鞋。

四、本院經整理並協議簡化兩造爭點如下（見本院卷第260 至261 頁）：㈠被告系爭8 號鞋是否侵害原告商標權？1.系爭8 號鞋商品之腳踝鞋緣及鞋舌處所使用之圖樣，是否為使用商標之行為？其所使用之圖樣是否與原告系爭672號商標相同近似而有致相關消費者混淆誤認之虞？2.被告於系爭267 號商標權利存續期間，是否有製造、販賣系爭8 號鞋而有侵害原告系爭267 號商標之行為？系爭8號鞋是否與原告系爭267 號商標相同近似而有致相關消費者混淆誤認之虞？㈡被告販賣系爭6 至9 號鞋之行為，是否違反公平交易法第24條？㈢本件損害賠償金額以多少為適當？㈣原告依修正前商標法第61條第1項、公平交易法第30條規定，請求被告公司不得使用系爭商標圖樣，並不得製造、販賣附件二所示4 款鞋子商品，是否有據？

五、得心證之理由：㈠違反商標法部分：1.查商標法於100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行，原告雖主張被告於新修正商標法施行後之101 年12月11日仍有侵害原告商標權之行為，惟本院認定被告侵害原告商標權之時間為99年10月20日（即原告購得系爭8 號鞋之時間，理由詳後述），是本件應以修正前商標法為法規依據，合先敘明。

2.系爭8號鞋侵害系爭672號商標權：⑴按未經商標權人同意，而有修正前商標法第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權，修正前商標法第61條第2項定有明文。

又除同法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，二於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，同法第29條第2項亦有明文。

⑵所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

又判斷商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；

2.商標是否近似暨其近似之程度；

3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；

4.先權利人多角化經營之情形；

5.實際混淆誤認之情事；

6.相關消費者對各商標熟悉之程度；

7.系爭商標之申請人是否善意；

8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。

⑶系爭672 號商標註冊日期為92年12月1 日，權利期間至102 年11月30日止，原告向被告購得系爭8 號鞋之時間為99年10月20日，尚在系爭672 號商標權期間內，原告自得向被告主張權利。

查附圖一所示系爭672 號商標為一創意性之特殊圖形商標，非以一般習見事務為內容之任意性商標，其識別性非弱；

被告於系爭8 號鞋所使用之圖樣，與附圖一所示系爭672 號商標，雖顏色不同（系爭8 號鞋使用咖啡色，系爭672 號商標為紅色），然其形狀完全相同，近似度極高；

又兩者不僅均使用於相同之鞋類商品，且被告將該圖樣使用於鞋腳踝鞋緣及鞋舌處，亦與原告使用系爭672 號商標於鞋類之位置相同，而原告自西元1981年起即推出「CAMPER」品牌鞋類商品行銷世界，於85年起於國內市場販售其商品，並於各大百貨公司設有專櫃及門市販賣，此未據被告爭執，原告於92年即註冊系爭672 號商標，將之使用於「CAMPER」品牌鞋類，相關消費者應熟悉該商標，被告將相同之圖樣使用於相同之鞋類商品，足使相關消費者誤認系爭8 號鞋與系爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自屬侵害原告系爭672 號商標權。

⑷被告雖辯稱其使用該圖樣之行為僅作為鞋款之裝飾非作為商標使用，屬於合理使用、普通使用之範疇云云，然被告系爭8 號鞋標示該圖樣之位置、形狀、大小，均與原告使用系爭672 號商標之位置、形狀、大小完全相同，自有作為商標使用之意而非僅為鞋款裝飾，又其使用方式既未在用於描述自己商品或服務名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，自無合理使用適用之餘地，被告雖舉其他品牌亦有將相同圖樣附上品牌文字後置於鞋舌與鞋緣處之情形，然依被告所提照片（見本院卷第273 頁），他品牌鞋類於鞋舌處係使用橢圓形或長方形，與系爭672 號商標形狀不同，又RVS 鞋子於鞋緣處所使用之圖樣較接近於長方形，與系爭672 號商標形狀不同，VALORE鞋子於鞋緣處所使用之圖樣形狀雖與系爭672 號商標近似，然此為原告是否對第三人主張權利之問題，無從作為被告非商標使用之證據。

⑸被告又辯稱其於該圖樣上有標示「MONTOYA 」字樣，不致使消費者混淆誤認云云，然被告所使用之商標圖樣既與系爭672 號商標高度近似，所使用之方式亦與原告完全相同，已使相關消費者產生兩者來源為同一或相關聯之整體印象，縱被告於該圖樣上另標示「MONTOYA 」字樣，然該字樣並不清晰，消費者於異時異地隔離觀察，仍無法由該細微差異區辨非原告產品，是被告辯稱消費者不至於產生混淆誤認云云，亦不足信。

⑹查商標獲准註冊後，任何人均得於經濟部智慧財產局網站查詢得知，而原告所販賣之「CAMPER」品牌鞋類在我國有相當知名度，系爭672 號商標亦於92年12月1 日即已公告，被告既販賣相同之鞋類產品，對系爭672 號商標理應知之甚詳，卻仍於相同之產品上使用近似度極高之商標，而致相關消費者混淆誤認之虞，侵害系爭672 號商標權，自應依修正前商標法第61條第1項前段規定對原告負損害賠償責任。

3.系爭8號鞋未侵害系爭267號商標權：⑴按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年，修正前商標法第27條第1項定有明文。

查系爭267 號商標係於101 年3 月1 日經主管機關註冊公告等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙附卷可參（見本院卷第21頁），是原告於101 年3 月1 日始享有系爭267 號商標之權利，然原告購得系爭8 號鞋之時間為99年10月20日，有統一發票1 紙在卷可按（見本院卷第86頁），斯時原告尚未取得系爭267 號商標之商標權，自不得對被告主張權利。

⑵原告雖提出雅虎拍賣網頁資料，主張被告於原告取得系爭267 號商標權後（即101 年3 月1 日後）仍任由其經銷商販賣系爭8 號鞋，自侵害系爭267 號商標權云云，然觀之原告所提雅虎拍賣網頁資料（見本院卷第231 頁），賣方為「e 潮流運動休閒館」而非被告，被告復否認「e 潮流運動休閒館」為被告經銷商，原告既無法舉證證明「e 潮流運動休閒館」與被告有關，即難認被告於原告取得系爭267 號商標權之期間有侵害系爭267 號商標之行為，是原告主張系爭267 號商標權遭被告侵害云云，即無理由。

㈡違反公平交易法部分： 1.按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業 亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為 」，所謂「欺罔」，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消 極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為 。

所稱之「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭 或商業交易。

而判斷事業是否係以高度抄襲之顯失公平方 法從事競爭行為，除考量高度抄襲之標的，是否係經由他 事業投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益 而被系爭行為所榨取外，尚須考量遭抄襲之標的於市場競 爭上之獨特性，及抄襲之結果，有否使交易相對人誤以為 兩者屬同一來源、同系列商品或關係企業之效果等不當競 爭優勢（最高法院101 年度台上字第993 號判決參照）。

又事業如有以抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人 商譽或榨取他人努力之成果，妨害市場之競爭效能，始構 成公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為（ 最高行政法院99年度判字第28號判決參照）。

2.原告主張被告系爭6 號鞋之鞋面抄襲原告1 號鞋、鞋底抄 襲原告5 號鞋；

被告系爭7 號鞋之鞋面、鞋底均抄襲原告 2 號鞋；

被告系爭8 號鞋之鞋面、鞋底均抄襲原告3 號鞋 ；

被告系爭9 號鞋之鞋面抄襲原告4 號鞋、鞋底抄襲原告 5 號鞋等語（見本院卷第259 頁）。

經查，被告系爭6 號 鞋與原告1 號鞋之鞋面材質、外觀、形狀、顏色高度近似 ，惟鞋帶之顏色、樣式不同，又其鞋底與原告5 號鞋鞋底 均為圓形圖樣，然花紋不相同，近似度低；

被告系爭7 號 鞋與原告2 號鞋之鞋面，僅有顏色深淺差異之不同，其材 質、外觀、形狀、用色高度近似，左鞋側邊接近鞋底處亦 與原告2 號鞋標示有相同之IMAR字樣，且鞋底亦高度近似 ；

被告系爭8 號鞋之鞋面材質、外觀、形狀、顏色與原告 3 號鞋高度近似，鞋底亦高度近似；

被告系爭9 號鞋之鞋 面與原告4 號鞋之鞋面外觀、形狀高度近似，惟材質與顏 色均不同，鞋帶顏色與材質亦不同，又其鞋底與原告5 號 鞋與原告5 號鞋鞋底均為圓形圖樣，然花紋不相同，近似 度低（以上均見本院卷第4 頁背面至第8 頁之兩造上開鞋 款照片對照圖）。

綜上，整體觀之，應認兩造之鞋類外觀 及造型近似度極高。

3.然而，各家鞋類品牌往往因各季流行性而推出相類似鞋款 ，以符合流行趨勢，而經典鞋款更為各家鞋類廠商所必備 之款式，是鞋類產品外觀相近似者所在多有，DIANA 、OR WARW、walkershop等品牌即推出與原告上開鞋類外觀相似 度極高之鞋款（見本院卷第280 頁），縱原告品牌非常知 名，然原告並未舉證證明其所指之1 至5 號鞋於鞋類市場 上有其獨特識別性，足使相關消費者於市場上見到該產品 外觀時，即會認定係原告產品，亦未證明原告上開鞋款在 我國鞋類產品競爭市場中之占有狀態，尚難認原告1 至5 號鞋之外觀具有市場競爭上之獨特性。

再者，被告系爭6 、7 、9 號鞋並未使用原告任何商標，且其於鞋墊或鞋舌 處均有標明「MONTOYA 」字樣，相關消費者自無僅憑鞋子 外觀即誤以為兩者屬同一來源或同系列商品之可能；

至被 告系爭8 號鞋雖有使相關消費者誤認與原告產品來源為同 一或相關聯之印象，惟此係因系爭8 號鞋使用相近似於原 告之系爭672 號商標所致，與其外觀與原告3 號鞋是否相 似無涉。

此外，原告無法證明被告以積極欺瞞或消極隱匿 重要交易資訊致引人錯誤之方式從事交易之行為，或原告 於市場上擁有之經濟利益為被告行為所榨取，或被告抄襲 原告產品外觀之結果使交易相對人誤以為兩者屬同一來源 、同系列商品或關係企業之效果等不當競爭優勢，影響原 告市場上之競爭地位，自難認被告有何「欺罔」或「顯失 公平」而「足以影響交易秩序」之行為可言。

4.原告雖主張其遭抄襲之商品具有市場獨特性云云，然觀之 原告所提證據，其中智慧局中台異字第G00000000 商標異 議審定書、中台異字第G00000000 商標異議審定書、最高 行政法院96年度裁字第03897 號裁定及台北高等行政法院 95年度訴字第1359號判決，僅得證明原告「CAMPER」商標 為著名商標（見本院卷第75至84頁），而商業週刊之報導 僅能證明原告「CAMPER」品牌鞋類商品之知名度甚高（見 本院卷第85頁），然均未能證明原告所指1 至5 號鞋之外 觀在鞋類市場上具有獨特之識別性。

原告又稱被告廣告用 語有積極攀附原告「CAMPER」品牌、榨取原告努力成果之 意等語，查被告公司於其臉書中雖稱「1998亞錡國際有限 公司正式成立。

2002簽下MONTOYA 品牌台灣地區總代理【 含開發及生產權】」（見本院卷第57頁），於其商品型錄 及網站中雖稱「誕生於西班牙的時尚休閒品牌MONTOYA ， 融合了高貴王室氣質，和地中海區的時尚休閒生活... 」 （見本院卷第59頁），然來自西班牙之品牌甚多，被告公 司上開廣告用語、呈現方式及予人整體之印象，僅為「被 告產品來自西班牙」，並未予人被告商品與原告商品有關 聯之意象，難認被告有攀附原告多年建立之口碑、榨取原 告努力成果可言。

至原告所提消費者於「Mobile 1」網站 發表之文章雖謂：「老早就想敗一雙傳說中好穿又萬搭的 TIMBERLAND雷根鞋來穿穿了，只是礙於經濟問題，一直買 不下手，只好買半價的山寨版（MONTOYA ，西班牙製，算 是山寨版中的A 級貨了）來穿」（見本院卷第63頁），然 該消費者所指為第三人「TIMBERLAND」品牌產品，而非原 告「CAMPER」品牌產品，無從證明原告經濟利益遭被告榨 取，且上開內容益證被告廣告用語並未使消費者產生與原 告產品混淆誤認之印象，自難認原告主張為有理由。

㈢損害賠償之計算： 1.被告系爭6 至9 號鞋並無違反公平交易法第24條情事，業 如前述，是原告就系爭6 、7 、9 號鞋請求損害賠償並無 理由，至系爭8 號鞋侵害原告商標權，原告自得依修正前 商標法第61條第1項前段規定請求被告負損害賠償責任。

2.按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之 零售單價500 倍至1,500 倍之金額，但所查獲商品超過1, 500 件時，以其總價定賠償金額，修正前商標法第63條第 1 項第3款定有明文。

查被告公司販賣系爭8 號鞋之零售 單價為2,224 元等情，為被告所是認（見本院卷第283 頁 ），爰審酌被告系爭8 號鞋上使用之圖樣與系爭672 號商 標近似度極高，且被告公司販售地點亦於百貨公司內，與 原告販售地點相同，且由被告公司臉書、官方網站介紹及 被告於統一阪急百貨設櫃之照片（見本院卷第57至59頁、 第278 頁），可見其經營規模非小，及其侵害原告商標權 之情形等一切情狀，認原告請求以系爭鞋子零售單價1,500 倍計算損害賠償金額，顯屬過高，應以系爭鞋子單價500 倍計算，即1,112,000 元（2,224 ×500 ＝1,112,000 ） 為適當，原告逾此範圍之請求為無理由，不應准許。

又被 告林育輝為被告公司法定代理人，有公司及分公司基本資 料查詢明細附卷可參（見本院卷第90頁），依公司法第23條第2項規定，自應與被告公司負連帶賠償責任。

㈣請求命排除、防止侵害部分： 1.按商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害，有 侵害之虞者，得請求防止之，修正前商標法第61條第1項 中、後段定有明文。

所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標權 之圓滿行使，而商標權人無忍受之義務。

所得請求排除之 侵害，須已現實發生，且現尚繼續存在。

如為過去之侵害 ，則屬損害賠償之問題。

而有無侵害之虞，係侵害雖未發 生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害 之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發 生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院97年度臺上字 第681 號民事判決參照）。

2.查系爭8 號鞋雖侵害原告系爭672 號商標權，然原告無法 舉證證明被告公司現在仍有侵害系爭672 號商標權之行為 ，業如前述，自無排除現實侵害之必要，惟被告公司既曾 有侵害原告商標權之行為，且其現仍繼續從事鞋類販售業 務，則原告商標權仍有遭侵害之可能，是原告依修正前商 標法第61條第1項後段規定請求防止其侵害，洵屬有據。

又原告聲明雖請求命被告公司不得使用系爭672 號圖樣作 為商標，然本院不受原告聲明之拘束，而依其商標權所指 定使用之商品及不行為請求之性質，命被告公司不得使用 附圖一所示之商標圖樣（即系爭672 號商標）於附圖一所 示之商品或服務（即系爭672 號商標註冊指定之商品或服 務）。

3.至原告依公平交易法第30條規定請求命被告公司不得製造 、販賣系爭6 至9 號鞋部分，因被告公司並未違反公平交 易法第24條規定，業如前述，是原告此部分之請求無理由 ，應予駁回。

六、綜上所述，原告依修正前商標法第61條第1項、第63條第1項第3款、公司法第23條第2項規定，請求被告公司、林育輝連帶給付原告1,112,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即101 年10月26日起（見本院卷第93頁送達回證）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並請求命被告公司不得使用附圖一所示之商標圖樣於附圖一所示之商品或服務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、假執行之宣告：就原告聲明第2項部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條規定，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 5 月 2 日
智慧財產法院第一庭
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 3 日
書記官 王英傑