智慧財產及商業法院民事-IPCV,102,民專訴,136,20141014,2

智慧財產法院民事判決
102年度民專訴字第136號
原 告 柳鴻翔
劉子睿
共 同
訴訟代理人 郭香吟律師
被 告 則余企業有限公司
兼法定代理人 潘瑤明
共 同
訴訟代理人 林孜俞律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國103 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告則余企業有限公司、被告潘瑤明應連帶給付原告新臺幣貳萬參仟玖佰肆拾元，及自民國一○二年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告則余企業有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國新型第M370330號專利之產品。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告則余企業有限公司、被告潘瑤明連帶負擔百分之一，由被告則余企業有限公司負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

本判決第一項，於原告以新臺幣柒仟玖佰捌拾元為被告則余企業有限公司、被告潘瑤明供擔保後，得假執行；

但被告則余企業有限公司、被告潘瑤明如以新臺幣貳萬參仟玖佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項，於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告則余企業有限公司供擔保後，得假執行；

但被告則余企業有限公司如以新台幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。

本件原告起訴時聲明第2項原為：「被告則余企業有限公司與潘瑤明不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利產品。」

嗣於民國103 年3 月21日變更該項聲明為：「被告則余企業有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利產品。」

（見本院卷第4 頁、第152 至153 頁）核被告就上開訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸上開說明，原告所為訴之變更，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

（一）原告柳鴻翔、劉子睿為新型第M370330 號「美髮風罩結構」專利之專利權人，專利權期間自民國98 年12 月11日起至108 年7 月20日止（下稱系爭專利）。

詎被告則余企業有限公司（下稱被告公司）未經原告同意或授權，竟販售侵害系爭專利之金吉拉（CJL658）魔法萬用熱風罩產品（下稱系爭產品），被告公司透過坊間美容美髮材料行及網路虛擬通路購得系爭產品後，經送鑑定結果認系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍而屬侵權，原告於102 年5 月21日寄發存證信函通知被告上情，惟被告於102 年6 月7 日回應稱系爭產品並無侵害系爭專利，顯係卸責，且被告至今仍持續販賣系爭產品，顯有侵權故意，應酌定3 倍之損害賠償。

爰依現行專利法第120條準用第96條第1 、2 項、第97條第1項第1 、2 款、第2項、修正前專利法第108條準用第85條第1項第1 、2 款及第3項、第84條第1項規定，提起本件請求。

（二）系爭產品為文義侵害，亦有均等侵害，且不適用逆均等論：１、系爭專利與系爭產品，符合文義讀取。

２、系爭專利係利用設有一通風孔之罩體；

設於該罩體外，且分別以其一端樞設於該罩體外之複數夾具；

及分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該夾具相對於該罩體彈性擺動之複數彈性元件；

以及一設於該罩體外並罩蓋該些夾具之蓋體，且該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間等技術方式。

系爭專利藉者複數彈性夾具及蓋體，使美髮風罩結構具夾制功能，進而達到讓系爭專利美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口的結果。

３、至於系爭產品，係利用一設有通風孔之罩體；

設於該通風孔外，且分別以其一端樞設於該罩體外之三支夾具；

及分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該夾具相對於該罩體彈性擺動之三個彈性元件；

以及一設於該罩體外並罩蓋該些夾具之蓋體，且該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間等技術方式。

系爭產品利用罩體、三夾具、三彈性元件及蓋體之方式，致使美髮風罩結構具夾制功能，進而達到讓系爭專利美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口的結果，與系爭專利利用之技術、達到之效果，完全相同，從而，系爭產品亦有均等侵害，且不適用逆均等論。

（三）原告將系爭專利以非專屬授權方式授權予原告柳鴻翔為負責人之翔睿國際有限公司（下稱翔睿公司）製造、販售，翔睿公司係由原告二人出資，無其他股東，且翔睿公司僅製造、銷售系爭專利產品，無其他商品，是翔睿公司銷售系爭專利產品之收入，即為原告二人因系爭專利所受之利益。

再者，翔瑞公司就系爭專利產品之年度銷售額原本超過新台幣（下同）100 萬元，惟自被告公司於101 年9 月起販售系爭產品後，系爭專利產品之年度銷售額銳減為不到30萬元，年度銷售額減損超過70萬元左右，該差額即為原告所受損害。

又原告並不爭執被告共進口系爭產品5,454 個，成本為每個約45元，自應以5,454 個數量作為被告侵害行為所得利益之計算基礎，被告主張退貨4,805 個，並不足採，又被告主張依同業利潤標準「其他化妝品批發業」之淨利率13% 作為獲利標準，其比例過低，並不可採。

另被告侵害行為實屬故意，應酌定3倍損害賠償金額。

（四）並聲明：⑴被告則余企業有限公司與潘瑤明應連帶給付原告新臺幣200 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

⑵被告則余企業有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上訴目的而進口侵害系爭專利產品。

⑶第一項及第二項請求，原告願供擔保請准予宣告假執行。

⑷訴訟費用由被告等負擔。

二、被告等則以下列等語置辯：

（一）系爭產品雖符合文義讀取，但有逆均等論之適用：１、系爭專利之元件B 複數夾具(2) ，是利用該蓋體(4) 內可設有複數凸柱(42)以分別頂抵於該些夾具(2) 之內側（原證6 鑑定報告第19頁圖示標示42與夾具2 接觸凹槽之部分 ） ，復利用蓋體(4) 相對於罩體(1) 順時針轉動時，設於該蓋體(4) 內的該些凸柱(42)便會分別頂抵該夾具(2)內側，使該夾具(2) 設有該止滑部(22)之一端外移，擴大該些止滑部(22)之間的空間。

亦即，系爭專利係利用順時針轉動帶動凸柱(42)，以頂抵該夾具(2) 內側之推開方式，使夾具向外擴張，使用上較為費力。

２、系爭產品之元件b －夾塊組，每一夾塊組(21)包含一端設有一弧形拉桿(214) ，該弧形拉桿(214) 之自由端具有相對凸緣可嵌固於圓蓋(2) 內面之固定座(201) 內，當逆時針方向轉動圓蓋(2) 時，會牽動弧形拉桿(214) 向外擺動，連帶使所有夾塊組(21)進行向外擴張動作。

亦即，系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧形拉桿(214) ，牽動夾塊組以拉開方式，使夾塊組向外擴張，使用上較為省力。

３、系爭產品雖為系爭專利之申請專利範圍文義所涵蓋，但卻以實質不同之技術手段達成相同之功能（控制夾具動作），故系爭產品並不構成專利侵權。

（二）損害賠償之計算：１、被告公司雖於101 年11月13日、102 年5 月28日共進口系爭產品5,454 個，但退貨4805個，銷售48個，目前庫存601 個，至今仍持續銷售中。

而系爭產品除了進價成本每個1.5 美元外，尚有人員薪資、運費、租金等等管銷費用，由於被告公司販賣商品種類繁多，實無法一一臚列單就系爭產品之管銷費用，爰引用財政部公布之101 年度同業利潤標準表「其他化粧品批發業」之淨利率為13% 作為銷售系爭產品之獲利標準。

２、被告係於原告寄發存證信函始得知系爭專利，且本件並無侵權情節重大情事，原告請求損害額3 倍之賠償，並無理由。

（三）並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保免假執行。

三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實（見本院卷第140 頁）：

（一）原告於98年7 月21日向智慧局申請「美髮風罩結構」新型專利，經該局審查核准後，發給第M370330 號專利證書（即系爭專利），專利權期間自98年12月11日起至108 年7月20日止（見本院卷第13頁、第111 至120 頁）。

（二）金吉拉（CJL658）魔法萬用熱風罩產品（即系爭產品）確實為被告公司所販售。

（三）原告於102 年5 月21日寄發存證信函予被告等，請其停止侵害系爭專利權之行為；

被告等則於102 年6 月7 日以存證信函回覆原告（見本院卷第50至55頁）。

（四）系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍。

（五）原告於專利產品上有標明系爭專利號數（見本院卷第121頁）。

四、本院經整理並協議簡化兩造爭點如下（見本院卷第140 頁）：

（一）系爭產品是否有逆均等論之適用而未侵害系爭專利？

（二）被告是否具有侵權之故意、過失？

（三）本件損害賠償應如何計算？

（四）原告請求被告公司排除、防止侵害是否有據？

五、本院之判斷：

（一）按專利法分別曾於99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行（下稱99年專利法）；

100 年12月21日修正公布、102 年1 月1 日施行（下稱100 年專利法）；

102 年6 月11日修正公布、自公布日施行（下稱102 年專利法）；

103年1 月22日修正、103 年3 月24日施行（下稱103 年專利法）。

本件原告主張被告等侵害其專利權之行為係自101年9 月22日起至今（見本院卷第260 頁），是本件被告是否侵害原告專利權、其損害賠償應如何計算一節，自應依其各次侵權行為時間分別適用該時期之法律。

又本件系爭專利申請專利範圍共計15項，其中申請專利範圍第1項為獨立項，其餘為直接或間接依附於申請專利範圍第1項之附屬項，原告主張系爭產品侵害系爭專利申請專利範圍第1項，是本件僅就該請求項為論述，合先敘明。

（二）系爭專利之技術內容：１、系爭專利發明之主要目的，在「本創作係提供一種美髮風罩結構，其包含一罩體，其設有一通風孔；

複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；

複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動；

以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間。

藉此，本創作之美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口。」

（見本院卷第111 頁背面系爭專利說明書中文摘要）。

２、系爭專利係關於一種美髮風罩結構，尤指厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口者，系爭專利之美髮風罩結構包含一罩體1 、複數夾具2 、複數彈性元件3 及一蓋體4 。

其中，該罩體1 中央設有一通風孔14，該些夾具2 分別以其一端之軸孔21樞設於該罩體1 外，且位於該通風孔14外，該些彈性元件3 分別設於該些夾具2 與該罩體1 之間，以使該些夾具2 可相對於該罩體1 彈性擺動，該蓋體4 設於該罩體1 外並罩蓋該些夾具2 ，該蓋體4 設有一容置通孔41以連通於該些夾具2 之間。

上述該蓋體4 可活動設於該罩體1 外，以使該蓋體4 可相對於該罩體1 轉動，該蓋體4 內可設有複數凸柱42以分別頂抵於該些夾具2 之內側，該容置通孔41位於該些凸柱42之間。

上述該罩體1 外及該蓋體4 外可分別設有複數隔熱鰭片13，43。

上述該些夾具2 分別於其另一端之內側設有一止滑部22，該些止滑部22之材質可為橡膠以增加摩擦力，另外，該些止滑部22可設計為鋸齒狀以增加摩擦面積。

上述該些彈性元件3 分別具有一彈性本體31，該些彈性本體31可為彈簧，該些彈性本體31分別於其二端延伸出一彈性腳32，該些彈性腳32分別於其尾端彎折有一勾腳321 ；

該罩體1 外可設有複數樞軸11及複數固定孔12；

該些彈性本體31分別套設於該夾具2 一端之一軸孔21與該樞軸11之間，該些勾腳32分別設於該夾具2 之一固定孔23及該罩體1 之該固定孔12。

藉此，該些夾具2 可相對於該罩體1 彈性擺動。

上述美髮風罩結構更可包含一隔片15，其設於該罩體1 之該通風孔14，該隔片15設有複數通孔151 ，該些通孔151 可使風量分散，以均勻吹向使用者之頭髮。

系爭專利使用時係先轉動該蓋體4 ，如順時針轉動，設於該蓋體4 內的該些凸柱42便會分別頂抵該夾具2 內側，使該夾具2 設有該止滑部22之一端外移，擴大該些止滑部22之間的空間，以使吹風機5 口通過該容置通孔41設於該些止滑部22之間。

在該些夾具2外移的同時，該些夾具2 亦會帶動該些彈性腳32壓縮該些彈性本體31，使該些彈性本體31分別儲存彈性能。

當吹風機5 口設於該些止滑部22之間時，使用者放開該蓋體4 ，該些凸柱42便不再頂抵該些夾具2 ，此時該些彈性本體31釋放彈性能，藉由該些彈性腳32的帶動，使該些夾具2 設有該止滑部22之一端內移，以夾制吹風機5 口，使美髮風罩結構便可穩固設於吹風機5 口。

其主要示意圖如附圖一所示。

３、系爭專利申請專利範圍第1項如下：一種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔；

複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；

複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動；

以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間。

（三）系爭產品之技術內容：一種美髮風罩結構結構，包含一罩體、三個夾具、三個彈性元件及一蓋體。

其中，該罩體中央設有一通風孔，該些夾具分別以其一端之軸孔樞設於該罩體1 外，且位於該通風孔外，該些彈性元件分別設於三個夾具與該罩體之間，以使三個夾具可相對於該罩體1 彈性擺動，該蓋體設於該罩體外並罩蓋三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間。

上述該蓋體可活動設於該罩體外，以使該蓋體可相對於該罩體轉動。

上述該些夾具分別於其另一端之內側設有一止滑部，該些止滑部可設計為鋸齒狀以增加摩擦面積。

上述該些彈性元件分別具有一彈性本體，該些彈性本體可為彈簧，該些彈性本體分別於其二端延伸出一彈性腳，該些彈性腳分別於其尾端彎折有一勾腳；

該罩體1 外設有三個樞軸；

三個彈性本體分別套設於三個夾具一端之一軸孔與樞軸之間，使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動，藉由該些彈性腳的帶動，使三個夾具設有該止滑部之一端內移，以夾制吹風機口，使美髮風罩結構便可穩固設於吹風機口。

其主要示意圖如附圖二所示。

（四）系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項：１、系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍：⑴經解析系爭專利申請專利範圍第1項之專利範圍，其技術內容可解析為4 個要件，分別為：要件編號A 「一種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔」；

要件編號B 「複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外」；

要件編號C 「複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動」；

要件編號D 「以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間」。

系爭產品對應系爭專利申請專利範圍第1項各要件之技術特徵，亦可解析為4 個要件，均詳如附表所示。

⑵經比對系爭產品與系爭專利申請專利範圍第1項，系爭產品要件編號a 至d 為系爭專利申請專利範圍第1項要件編號A 至D 所讀取，是系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍，此為被告所不爭執。

２、本件並無逆均等論之適用：⑴按所謂「逆均等論」，係為防止專利權人任意擴大申請專利範圍之文義範圍，而對申請專利範圍之文義範圍予以限縮，若待鑑定對象已為申請專利範圍之文義範圍所涵蓋，但係以實質不同之技術手段達成實質相同之功能或結果時，則阻卻「文義讀取」，應判斷未落入系爭專利之文義範圍。

⑵被告雖辯稱：系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧形拉桿(214) ，牽動夾塊組以拉開方式，使夾塊組向外擴張，使用上較為省力，其係以實質不同之技術手段達成相同之功能，有逆均等論之適用云云。

惟查，系爭產品雖以逆時針方向轉動帶動弧形拉桿而使夾塊組向外擴張，但系爭產品之夾塊組經向外擴張後再予夾固吹風機出風口，其夾固方式係藉由三個彈性元件之彈力回復力，而系爭專利說明書第7 頁第6 至12行記載：「在該些夾具2 外移的同時，該些夾具2 亦會帶動該些彈性腳32壓縮該些彈性本體31，使該些彈性本體31分別儲存彈性能。

…使用者放開該蓋體4 ，該些凸柱42便不再頂抵該些夾具2 ，此時該些彈性本體31釋放彈性能，藉由該些彈性腳32的帶動，使該些夾具2 設有該止滑部22之一端內移，以夾制吹風機5 口。」

（見本院卷第114 頁背面），由此可知系爭專利同樣是利用彈性元件（彈性本體31）之彈力回復力來達到夾固吹風機出風口，故系爭專利與系爭產品在解決如何將美髮風罩穩固於吹風機出風口之技術，皆係以彈性元件之彈力回復力來達成，兩者技術手段實質相同，並可達成相同之功效，產生相同結果。

至於系爭專利雖以順時針轉動帶動凸柱使夾具向外擴散，而系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧形拉桿使夾塊組以拉開方式向外擴張，惟系爭專利申請專利範圍第1項並未界定「轉動方向」及「凸柱」之技術特徵，且系爭專利已記載「彈性元件」可使夾具相對於該罩體彈性擺動，系爭產品雖有「弧形拉桿」結構，但由系爭專利與系爭產品同樣具有「彈性元件」之技術特徵下，系爭產品之「轉動方向」及「弧形拉桿」結構並不影響系爭專利已可由「彈性元件」之彈力回復力來達成夾固吹風機出風口之事實，準此，系爭產品顯已利用與系爭專利申請專利範圍第1項具有「彈性元件」之實質相同的技術手段，發揮實質相同之功效，達成相同之結果，故被告主張系爭產品有「逆均等論」之適用云云，委無足採。

３、綜上，系爭產品之技術內容可為系爭專利申請專利範圍第1項之文義所讀取，是系爭產品落入系爭專利之文義範圍。

（五）侵害專利權之主觀要件：１、被告公司有侵害系爭專利權之過失存在：專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。

再者，智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。

因此，對於具有一般風險意識之事業而言，其從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查證，倘未查證者，即有過失。

查被告公司經營美容、美髮用品及器材之買賣與進出口貿易業務，有被告公司資料查詢1 紙附卷可參（見本院卷第65頁），其應熟悉相關技術特徵與其產品，況專利公報為社會公眾可查閱之資訊，被告公司銷售系爭產品之前，自應加以查證，避免侵害系爭專利，且原告專利產品均有標明專利證書號數（見本院卷第121 頁），被告非無查證之可能，然其未盡查證之注意義務與疏於掌控侵權風險，足認其就侵害系爭專利權，自有過失，應依上開規定對原告負損害賠償責任，被告辯稱其收到原告存證信函始知系爭專利云云，仍無從卸免其過失責任。

２、被告公司自102 年5 月21日起有侵害系爭專利權之故意存在：查被告公司固不否認於102 年5 月21日收受原告存證信函，觀之上開存證信函所示（見本院卷第50至54頁），原告已明確記載系爭專利證書號數並附上新型專利技術報告，是被告公司斯時起已知悉系爭專利權之內容且亦知悉系爭產品侵害系爭專利，然被告公司不僅未回收產品，更自承至今仍繼續販售系爭產品（見本院卷第146 頁、第216 頁），顯有侵害系爭專利權之故意甚明，是被告公司自應自102 年5 月21日起負故意侵權之責。

３、末按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。

此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同，並不以有故意或過失為必要（最高法院90年度台上字第382 號、73年度台上字第4345號判決意旨參照），是被告潘瑤明既為被告公司法定代理人，自應依公司法第23條第2項規定與公司負連帶賠償責任。

（六）損害賠償額之計算：１、按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」

、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。

但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害人因侵害行為所得之利益。

於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」

該規定為新型專利準用之，99年專利法第108條準用第84條、第85條第1項定有明文。

又「發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。」

、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。

但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害人因侵害行為所得之利益。」

該規定為新型專利準用之，100 年、102 年、103 年專利法第120條準用第96條第2項、第97條第1項第1 、2 款定有明文。

被告公司侵害原告系爭專利權，原告自得請求損害賠償，又原告主張依上開條文所定之2 款方式擇一計算其損害（見本院卷第109 至110 頁），基於處分權主義，本院自應依原告上開主張為審理。

２、原告主張翔睿公司年度銷售額減損70萬元，該差額即為原告所受損害等情，固據其提出翔睿公司上海商業儲蓄銀行存摺為證（見本院卷第56至63頁），然該證據僅得證明翔睿公司102 年度之營業額較前年度減少70多萬元，惟公司營業額減少之原因眾多，原告並未舉證證明係因被告侵害原告系爭專利所致，兩者間有無因果關顯非無疑，是原告依99年專利法第108條準用第85條第1項第1款及100 年、102 年、103 年專利法第120條準用第97條第1項第1款規定計算損害賠償金額，主張上開差額70萬元為其所受損害云云，尚無足採。

３、再者，被告公司於101 年11月13日、102 年5 月28日共進口系爭產品5,454 個，其進貨價格為一個45元（即1.5 美金）等情，為原告所不爭執（見本院卷第198 頁、第261頁），且有進口報單附卷可參（見本院卷第161 至162 頁、第167 至168 頁），此部分事實，應堪認定。

又被告於101 年11月13日起至今，共販售系爭產品予佳天華企業社12個、新東理燙美容百貨店36個、呱呱美妝有限公司6 個、印象美容精品百貨店3 個、銘成美容美髮材料行3 個、佳儷佳儷藝術開發洋行4 個、彩山企業有限公司12個等情，有上開公司回函及免用統一發票收據等附卷可參（分別見本院卷第171 至175 頁、第230 頁、第231 頁、第231-1 頁、第237 頁、第241 頁、第242 頁、第252 頁），是被告於上開期間共販售系爭產品76個，亦堪認定。

又上開公司向被告購入之價格，除新東公司及彩山公司外，均為150 元，然新東公司及彩山公司並未提出任何單據以資佐證，而被告復自認其販售之價格為150 元（見本院卷第146 頁），應認被告公司銷售系爭產品之單價為150 元，扣除進貨價格45元，則被告公司銷售系爭產品之獲利為每個105 元，是其因侵害系爭專利權所得之利益應為7,980 元（105 ×76＝7,980 ）。

４、被告雖辯稱其除進價成本外，尚有人員薪資、運費、租金等管銷費用，因無法一一列舉，故依財政部101 年度同業利潤標準表「其他化妝品批發業」之淨利率13% 作為銷售系爭產品之獲利云云，然查，依99年專利法第108條準用第85條第1項第2款之規定，有關成本及必要費用，應由侵害人負舉證責任，本件除被告進貨成本外，被告並未舉證其他之成本及必要費用為何，自難以其所稱之同業利潤標準計算損害額（最高法院99年度台上字第2437號判決、100 年度台上字第1091號判決、102 年度台上字第944 號判決、102 年度台上字第1986號判決、103 年度台上字第973 號判決參照）。

再者，依100 年、102 年、103 年專利法第120條準用第97條第1項第2款之規定，原告雖應就侵害人因侵害行為所得利益負舉證責任，然有關被告銷售系爭產品之成本或費用等相關資料係由被告持有中，原告曾請求被告提出發票、帳冊等資料（見本院卷第150 頁），被告僅提出進口報單證明其進貨價格為美金1.5 元即45元，是原告主張被告侵害系爭專利所得利益為每件產品105 元，即售價150 元扣除進價成本45元，應認已就「被告侵害行為所得利益」善盡舉證之責，被告欲否認原告上開主張，即應舉反證證明之（最高法院99年台上字第483號判決參照），然被告並未舉任何反證以實其說，僅泛稱應依上開同業利潤標準為計算依據，其所述自不可採。

準此，依原告所選擇之99年專利法第108條準用第85條第1項第2款、100 年、102 年、103 年專利法第120條準用第97條第1項第2款之規定計算本件損害賠償額，認本件被告公司侵害行為所得利益，應為每件產品105 元，應堪認定。

５、原告雖謂：被告公司稱系爭產品退貨4,805 個並不可採，應以其所進口之5,454 個作為損害賠償計算依據云云，姑不論就被告公司退貨一事，業據提出雙海國際物流有限公司及泓展國際物流有限公司之報關明細表、對帳單、匯款單及公證書影本為證（見本院卷第163 至166 頁、第264至266 頁），被告所述似非無據，且縱被告公司所辯退貨一事為虛枉，然被告公司所進口之貨物並非均可全數銷售，被告單純進口系爭產品，並無獲利可言，仍須將產品出售，始有獲利，換言之，計算被告公司侵害系爭專利所得利益，係以被告公司實際銷售系爭產品之獲利為準，與被告公司進口系爭產品之數量無關，而本件依調查證據所得資料既僅能證明被告公司銷售數量為76個，自應以此作為損害賠償計算依據，原告主張應以進口數量5,454 個計算損害賠償，顯無理由，應不足採。

６、再按「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。

但不得超過損害額之三倍。」

99年專利法第108條準用第85條第3項定有明文。

又「依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。

但不得超過已證明損害額之三倍。」

102 年、103 年專利法第120條準用第97條第2項亦有規定。

本件被告公司於收受存證信函後有侵害系爭專利之故意，業如前述，是原告請求依上開規定酌定損害額以上之賠償，自屬有據，爰審酌被告公司稱其庫存尚有600 多個，因此仍須繼續銷售等情（見本院卷第109 頁、第216 頁），其故意侵害系爭專利權之態樣情節非微，爰酌定3 倍賠償金，即23,940元（7,980 ×3＝23,940），原告逾此範圍之請求，不應准許。

７、末查，被告潘瑤明為被告公司法定代理人，為被告所不爭執，並有公司及分公司基本資料查詢1 紙在卷足憑（見本院卷第123 頁），自應依公司法第23條第2項規定，就上開損害賠償金額，與被告公司負連帶損害賠償責任。

（七）排除、防止侵害：１、按發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。

有侵害之虞者，得請求防止之。

此規定為新型專利準用之。

現行專利法（即103 年專利法）第120條準用第96條第1項定有明文。

此為專利權人之禁止請求權，其排他態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之專利權侵害；

另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害，就現有既存危險狀況加以判斷後，認專利權人在客觀上日後被侵害之可能性極大，而有遭侵害之虞者，予以事先加以防範者。

本件原告請求對被告公司排除現實及將來之侵害，是其請求是否有據，自應依現行專利法之規定定之。

２、本件被告公司自101 年11月起銷售侵害系爭專利權之系爭產品，自收受原告存證信函至今，仍持續銷售，是本件被告公司侵害系爭專利權之狀態仍持續存在，則原告依上開規定請求對被告公司排除現實之侵害，應予准許。

六、綜上所述，系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍，且無逆均等論之適用，被告公司有侵害系爭專利權之故意、過失存在，是原告依專利法相關規定及公司法第23條第2項規定，請求被告公司及被告潘瑤明連帶給付原告23,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起即102 年11月22日起（見本院卷第68頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並請求被告公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國新型第M370330 號專利之產品，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，本件其餘爭點、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、假執行之宣告：就原告聲明第1 、2 項部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條規定，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
智慧財產法院第一庭
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 邱于婷