智慧財產及商業法院民事-IPCV,103,民商上,12,20150625,1

智慧財產法院民事判決
103年度民商上字第12號
上 訴 人 家林貿易股份有限公司
法定代理人
即清算人 施中川 會計師
陳曉帆 律師
訴訟代理人 吳姝叡 律師
被上訴人 貝里斯商宏木先進股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 劉宏銘
共 同
訴訟代理人 尤伯祥 律師
羅婉婷 律師
孫德至 律師
被上訴人 孫秀琴
訴訟代理人 高涌誠 律師
吳明蒼 律師
黃旭田 律師
複代理人 俞亦軒 律師
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年4 月23日臺灣士林地方法院100 年度智更一字第1 號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。

對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。

智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。

職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。

上訴人於民國103 年7 月18日提出之民事移轉管轄聲請狀，並於103 年10月21日之準備程序主張本院無管轄權，因本件訴訟主要所涉者，非為違反商標法與公平交易法之部分，而是民法侵權行為損害賠償與違反善良管理人注意義務，故應由臺灣高等法院管轄云云（見本院卷一第67至69、242 至243 頁）。

職是，民事訴訟事件管轄權之有無，涉及民事訴訟法第249條第1項第2款之訴訟要件，為法院應依職權調查之事項，本院自應調查本件訴訟有無管轄權。

經查：

(一)上訴人起訴請求有關違反商標法與公平交易法：管轄權之有無，應依原告主張之事實，參諸法律關於管轄之規定而為認定，其與請求是否成立無涉（參照最高法院65年台抗字第162 號民事判例；

最高法院88年度台抗字第168 號、98年度台抗字第468 號、101 年度台抗字第52號民事裁定）。

查上訴人主張本件訴訟之法律關係，其中有涉及違反商標法與公平交易法，揆諸前揭說明，為本院第二審專屬管轄之民事訴訟事件。

而訴訟事件是否屬民事訴訟之範疇，應以本件上訴人起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。

倘本院調查之結果，認定上訴人之請求者，不符法律規定之要件，其屬實體法之問題，為其訴有無理由之問題，自與法院有否管轄權無涉，並非據為定管轄之標準。

(二)本院第二審就本件訴訟有專屬管轄權：1.民事訴訟法除於第1條至第31條之3 ，分就普通審判籍、特別審判籍、指定管轄、管轄競合、專屬管轄、合意管轄及訴訟移送等設有專節外，復於同法第248條前段針對客觀之訴的合併，規定對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。

尋繹其規範意旨，均重於便利當事人訴訟之目的，並基於專屬管轄之公益性，為有助於裁判之正確及訴訟之進行，自可透過個別類推適用同法第248條前段規定；

或整體類推適用便利訴訟之立法趣旨，演繹設管轄法院之基本精神，而得出一般法律原則，將此類訴訟事件，併由專屬管轄法院審理，以填補法律之公開漏洞，進而兼顧兩造之訴訟利益及節省司法資源之公共利益（參照最高法院102 年度台抗字第67號民事裁定）。

準此，同一被告之數宗訴訟有專屬管轄與非專屬管轄者，應由專屬管轄法院審理。

2.本案雖主要部分非涉及商標法與公平交易法，惟上訴人主張之數項訴訟標的含有商標法與公平交易法部分。

因商標法與公平交易法所生之第二審民事事件，專屬於本院管轄。

而專屬管轄法院與普通管轄法院競合時，普通管轄法院不得審酌專屬管轄部分，故本件訴訟均應由本院第二審專屬管轄。

況兩造前於103 年11月18日之準備程序期日，均同意由本院管轄，有準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷二第22頁）。

職是，本院第二審就本件訴訟有專屬管轄權。

二、上訴人之法人格仍存續：按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。

故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。

本件上訴人於99年7 月9 日經股東會決議解散，先後推選上訴人法定代理人陳曉帆、施中川為清算人，並向原審呈報清算人獲准備查等事實。

有股東臨時會會議事錄、原審法院民事庭准予備查通知函、上訴人解散登記等資料在卷可稽（見原審法院100 年度智字第3 號，下簡稱前審卷第18至26頁；

原審卷一第44頁）。

雖上訴人於起訴時僅列施中川為上訴人法定代理人，然已於101 年8 月5 日補列陳曉帆為上訴人法定代理人（見原審卷一第390 頁）。

職是，陳曉帆、施中川均為上訴人之共同法定代理人。

參諸上訴人尚未清算完結之事實，有臺灣士林地方法院函在卷可稽（見本院卷一第236 頁）。

揆諸前揭規定，上訴人之法人格尚未消滅，自有當事人能力。

貳、實體事項：

一、上訴人之主張：

(一)上訴人起訴聲明：1.被上訴人貝里斯商宏木先進股份有限公（下稱被上訴人公司）、劉宏銘、孫秀琴應連帶賠償上訴人新臺幣（下同）3 千萬元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被上訴人公司、劉宏銘、孫秀琴應於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）99年度聲字第870 號保全證據程序所扣押留置如附件所示之文書資料發還之同時，將附件所示之文書資料返還予上訴人。

3.訴訟費用由被上訴人負擔。

4.上訴人願供擔保請求宣告假執行。

並主張如後：1.被上訴人劉宏銘設立Colin Ross Limited致客戶混淆：⑴上訴人公司英文名稱為Colin Ross Taiwan Inc.，「CR」為上訴人之註冊商標，由訴外人劉樹埤擔任董事長，其子即被上訴人劉宏銘於92年間進入上訴人公司任職，嗣於97年12月間出任上訴人公司總經理，承辦上訴人公司業務及管理事宜。

上訴人公司於90年6 月間因從事境外貿易所需，由劉樹埤代表上訴人公司與經博顧問公司簽訂代辦合約書，前於90年7 月3 日設立英屬維京群島 Colin Ross Taiwan Inc.(BVI)（下稱BVI 公司），股東為訴外人林慶琳、劉珍妮。

並於90年7 月23日在華南銀行中崙分行開立OBU 帳戶（下稱華南銀行OBU 帳戶）。

⑵被上訴人劉宏銘於98年6 月間設立中非賽席爾Colin Ross Limited及香港Colin Ross Limited紙上公司，且分別於99年1 月3 日以中非賽席爾Colin Ross Limited名義在臺北富邦銀行香港分行（下稱富邦OBU 帳戶）及香港匯豐銀行臺灣分行（下稱匯豐OBU 帳戶）開立OBU 帳戶。

並指示上訴人之員工客戶，上訴人自99年1 月起將改以Colin Ross Limited名義對外接單，要求上訴人之客戶將應收帳款，匯款至富邦OBU 或匯豐OBU 帳戶，使客戶混淆誤認Colin Ross Limited即為上訴人。

2.被上訴人行為致上訴人解散遂行承接業務之目的：被上訴人劉宏銘於99年5 月4 日提出辭呈，同年6 月20日正式離職。

詎其竟於99年6 月14日、15日，先指示上訴人員工整理客戶資料、訂單、報價單、出貨、應收帳款及銀行資料等資料，並交付予其。

被上訴人劉宏銘、孫秀琴嗣於同年6月16日至20日端午節假期，夥同部分離職員工即林家嘉、榮肖慧、高一民擅入上訴人處，將上訴人之重要文件、電腦資料攜至被上訴人公司。

經上訴人員工於99年6 月22日發現，上訴人之重要文件資料失竊、電腦檔案毀損、ET天倫系統無法使用，導致無法正常工作，且被上訴人要求部分員工不要至上訴人處上班。

因相關業務無人處理，致上訴人無法繼續經營業務，上訴人遂於99年7 月9 日決議解散。

被上訴人將Colin Ross Limited與被上訴人公司以併列方式，使用上訴人之Colin Ross及CR商標，使上訴人客戶誤為與被上訴人公司有關，並通知上訴人之業務已由Colin Ross Limited 承接，以達接收上訴人之應收帳款、業務、訂單及客戶等經營成果目的。

3.被上訴人應負連帶損害賠償責任：被上訴人劉宏銘、孫秀琴前開行為致上訴人公司決議解散，依民法第185條規定應負連帶損害賠償責任。

被上訴人劉宏銘、孫秀琴為被上訴人公司之負責人，被上訴人公司因渠等所為而坐享上訴人經營成果，為侵害上訴人權益之不法行為，應與被上訴人劉宏銘、孫秀琴負連帶賠償責任。

上訴人因被上訴人劉宏銘、孫秀琴前揭侵權行為而受預期利益之損失，以上訴人公司最近3 年度平均淨利728 萬776.3 元，並得繼續經營15年以上觀之，預期利益共為1 億921 萬1644.5元，故上訴人公司僅請求3 千萬元。

觀諸被證34內容，可知被上訴人至少侵占美金45萬6543.13 元，上訴人雖證明受有損害，惟損害賠償計算方式之證明有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，請法院酌定損害賠償數額。

準此，依據民法第184條第1項、第185條、第28條第1項前段、公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人負連帶賠償責任。

而被上訴人劉宏銘、孫秀琴前揭行為，屬未忠實執行業務及善盡善良管理人注意義務，依公司法第23條第1項、第192條第4項、民法第535條、第544條規定，被上訴人劉宏銘、孫秀琴對上訴人亦應負損害賠償責任。

4.被上訴人違反商標法與公平交易法之規定：⑴被上訴人劉宏銘、孫秀琴未經上訴人同意，擅自以上訴人名義寄信予客戶通知上訴人英文名稱「Colin Ross Taiwan Inc. 」，自該日起變更為「Colin Ross Limited」，且對上訴人客戶謊稱上訴人是Colin Ross Limited之子公司。

復於99年8 月起發函通知Colin Ross Limited與被上訴人公司合併，並強調僅係名稱變更，公司業務與結構未變，被上訴人公司與Colin Ross Limited諸多對外往來文件，均使用與上訴人註冊商標相同之英文Colin Ross，顯已違反修正前商標法第62條第2項明知為他人之註冊商標，而以商標之文字作為其他表彰營業主體或來源之標示。

⑵上訴人之商標英文與被上訴人公司、香港Colin Ross Limited之英文文字，形式及拼法，均為「Colin Ross」，且被上訴人公司、香港Colin Ross Limited所經營之業務範圍，均為五金零售批發、家庭日常用品零售批發，其與上訴人之業務範圍具高度重疊性，相關消費者可能誤認為同一或關係企業，進而對上訴人提供之產品來源產生混淆誤認。

職是，上訴人依修正前商標法第61條、第62條、第63條第1項第2款、修正前公平交易法第20條第1項第2款、第31條、第32條及民法第184條第1項前段、第185條等規定，請求被上訴人賠償。

5.被上訴人應返還資料予上訴人公司：上訴人清算人前向士林地院聲請保全證據，經法院以99年度聲字第870 號裁定准許保全證據，嗣於99年8 月10日至被上訴人公司執行保全證據程序，並於被上訴人公司辦公桌、書櫃等處扣押標明「家林貿易股份有限公司」字樣，並載有上訴人商標「CR」或「Colin Ross」各種文件，扣押資料高達八大箱。

經查閱系爭八大箱資料，得確認各項文件均有上訴人名稱字樣，均屬上訴人所有之文件，且被上訴人對於系爭八大箱資料，屬上訴人所有亦無爭執，爰依民法第767條之規定，請求被上訴人應於士林地院99年度聲字第870 號保全程序所扣押留置之文書資料發還之同時，將該等資料返還予上訴人公司。

(二)原審為上訴人一部敗訴，上訴人上訴聲明請求：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人公司、劉宏銘、孫秀琴應連帶給付上訴人3 千萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈣第一審與第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

並補充主張如後：1.被上訴人劉宏銘與孫秀琴對上訴人業務有實質決策權：被上訴人劉宏銘與孫秀琴在其所主管之業務事項範圍，均須經渠等簽核始得執行，故渠等在主管業務事項範圍，既得自行裁量決定一定事務，具有獨立之裁量權及決策權，而非單純處理上級所交辦之事項。

被上訴人孫秀琴固辯稱其為一般員工，惟由其處理上級交辦事項觀之，均屬上訴人公司經理人之業務範圍，故具有委任關係。

劉樹埤雖為上訴人之董事長，然上訴人之日常業務、經營，係由被上訴人劉宏銘與孫秀琴所負責，非所有事務均係依劉樹埤指示執行，而無決策權限。

職是，被上訴人劉宏銘與孫秀琴辯稱劉樹埤就公司經營具有決策權限，均係依其指示執行辦理云云，委無足採。

2.被上訴人劉宏銘未盡善良管理人責任：Colin Ross Limited為被上訴人劉宏銘與劉樹埤所私設，係為混淆上訴人之客戶及將屬上訴人之貨款侵占入己，而非係因發現上訴人原本使用之BVI 公司帳戶遭侵吞而設立。

Colin Ross Limited之相關事務及OBU 帳戶，均由被上訴人劉宏銘實質掌控及決定。

縱使被上訴人劉宏銘依劉樹埤指示通知客戶，將應付款項匯入與上訴人無關連Colin Ross Limited，被上訴人劉宏銘為上訴人總經理，竟指示員工通知客戶將應付帳款匯入Colin Ross Limited公司帳戶，使上訴人資金運作困難，被上訴人劉宏銘未盡善良管理人注意義務。

3.被上訴人劉宏銘以上訴人之名義接收其客戶：被上訴人劉宏銘私自設立Colin Ross Limited與OBU 帳戶，林慶琳及劉珍妮事先並不知悉，直至上訴人決議解散清算後，始知悉之。

為期圓滿解決，始與被上訴人簽訂協議書，有被證35協議書可考，益證被上訴人劉宏銘有不法侵權行為。

協議書第1條及第3條約定，被上訴人劉宏銘承諾2010年9月30日後，不再使用Colin Ross Taiwan Inc.名稱之行為，並同意於2010年6 月20日前，其對外以任何名義所接訂單之利潤，均交由上訴人全體股東。

準此，足認被上訴人劉宏銘承認其於上訴人擔任總經理期間，對外以被上訴人公司、Colin Ross Limited名義，接收上訴人之客戶訂單，並收取貨款，且有使用上訴人之Colin Ross Taiwan Inc.名稱之行為，或為相類似商標申請之事實。

4.OBU帳戶為被上訴人劉宏銘私人所使用：因清算人發現被上訴人劉宏銘將屬上訴人應收帳款，通知客戶匯入Colin Ross Limited帳戶。

而被上訴人劉宏銘固將上訴人帳目所列Colin Ross Limited對上訴人之應付帳款部分匯回，惟迄今仍未將貨款全數匯回。

被上訴人雖辯稱ColinRoss Limited及OBU 帳戶係上訴人為三角貿易而設云云。

然由Colin Ross Limited之OBU 帳戶明細可知，被上訴人劉宏銘係將帳戶內之款項匯出予被上訴人公司，供被上訴人劉宏銘與劉樹埤所開立新公司之出資所用。

倘帳戶係為供上訴人海外收款或支付相關費用所設，上訴人於99年7 月9 日決議清算解散後，被上訴人應將Colin Ross Limited之資產、業務及OBU 帳戶等所有相關資料文件，交付上訴人之清算人，可證OBU 帳戶實供被上訴人劉宏銘私人使用。

5.被上訴人孫秀琴未盡忠實義務與善良管理人責任：被上訴人孫秀琴為上訴人之副總經理，綜理上訴人之業務、開發、船務等部門，上訴人之客戶均係透過業務部門，始知悉應將貨款匯至何帳戶，故告知客戶匯款帳戶，係被上訴人孫秀琴掌管之職務。

上訴人之收款帳戶忽由華南銀行「Colin Ross Taiwan Inc.」帳戶更改為富邦銀行香港分行「Colin Ross Limited」時，縱使係劉樹埤或被上訴人劉宏銘所指示者，被上訴人孫秀琴身為上訴人之副總經理，其於上訴人因不斷支出應付款項，而應收款項竟因更改帳戶，致無法正常收取，使上訴人之銀行存款日漸虧空，被上訴人孫秀琴應能預見有掏空損害之虞。

上訴人員工係受被上訴人劉宏銘與孫秀琴指示整理上訴人資料文件，並攜至被上訴人公司，被上訴人孫秀琴為上訴人之副總經理，詎與他人將上訴人重要業務文件與客戶資料搬至被上訴人公司，其欲竊取上訴人訂單之意圖甚明。

職是，被上訴人孫秀琴未盡忠實義務與善良管理人責任。

二、被上訴人公司與劉宏銘答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均予駁回。

㈡第一審與第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請宣告准予免執行。

並答辯如後：

(一)被上訴人劉宏銘部分：：1.Colin Ross Limited公司及帳戶非為被上訴人劉宏銘私設：Colin Ross Limited公司由劉樹埤所設立，因被上訴人劉宏銘於98年間接任上訴人總經理，發現林慶琳在擔任副董事長兼總經理期間，私下使用上訴人之資源，為達摩公司辦理船務工作，並私自運用上訴人之公款支付個人之信用卡支出。

。

經被上訴人劉宏銘揭發後，導致劉樹埤與林慶琳夫婦交惡，始指示被上訴人劉宏銘通知客戶，將大陸地區客戶之貨款由原先之BVI 帳戶，改匯至Limited 帳戶。

再者，上訴人為家族公司，向由劉樹埤掌管公司之營運與決策，故自設立時起即未曾開過股東會或董事會，故不得以未經上訴人股東會或董事會同意為由，遽謂系爭帳戶為劉樹埤或被上訴人劉宏銘所私自設立。

2.創設Colin Ross Limited 公司及帳戶並無不法處：Colin Ross Limited公司設立及營運之相關資料，均由上訴人公司保存，Colin Ross Limited公司及帳戶之存在及使用，對上訴人員工及外聘之查帳員，均開誠布公，並無任何隱瞞，股東林慶琳、劉珍妮均知悉，且從未表示異議。

清算人接手上訴人後，被上訴人劉宏銘亦主動告知Colin Ross Limited帳戶之存在與使用情形，並要求清算人對帳後，將Colin Ross Limited帳戶之款項匯回上訴人。

被上訴人劉宏銘於兩造尚無訟爭前，已協助將Colin Ross Limited帳戶之款項匯回上訴人，且表明願協助將剩餘之代收款項一併匯回，足證其無侵占上訴人財產之不法意圖。

再者，劉樹埤於99年6月後，仍掌理上訴人，維持公司營運，並指示被上訴人劉宏銘協助處理出貨事宜，益徵渠等無損害上訴人之意圖。

臺灣高等法院102 年度上字第524 號民事判決業已確定，其判決理由已認定被上訴人協助創立Colin Ross Limited帳戶代收貨款，並通知客戶將境外帳款匯入該帳戶之行為，均無不法，上訴人雖不服提起上訴，然經最高法院於104 年5 月29日之104 年度台上字第976 號民事裁定駁回，證明被上訴人公司無不法之行為。

反觀，上訴人解散後，林慶琳不僅未將BVI 帳戶內屬上訴人所有之款項匯還，並私自變更印鑑章企圖侵占。

上訴人固辯稱因被上訴人劉宏銘擬將BVI 帳戶內款項匯出，始變更印章云云。

惟上訴人已解散清算，帳戶內款項應列入清算範圍，自不容恣意變更印鑑。

3.Colin Ross Limited 公司僅為紙上公司：廣州市貝威拉貿易有限公司係上訴人為便利大陸地區出貨所設，並非供被上訴人劉宏銘私人使用，由Limited 帳戶自可支付該公司驗資費用。

被上訴人劉宏銘奉劉樹埤之指示，協助處理Colin Ross Limited帳戶事宜、通知客戶將大陸地區客戶之貨款匯至Colin Ross Limited帳戶，有經上訴人同意。

上訴人雖稱上訴人並非劉樹埤完全持有，依法劉樹埤仍不得以個人決定，即對上訴人恣意妄為云云。

惟劉樹埤為上訴人公司逾20年之唯一董事長，就公司之業務經營具有決策之權限，被上訴人劉宏銘聽從董事長劉樹埤之指示任事，協助處理公司事務，即為總經理之責任及義務。

且Colin Ross Limited帳戶之作用與上訴人原有之BVI 帳戶相同，係供上訴人收取海外貨款及支付海外營業必要費用之用途。

上訴人亦知悉Colin Ross Limited公司僅為紙上公司，並無實際業務，故不可能移轉上訴人客戶與業務。

上訴人雖提出原證60，並指稱被上訴人於99年6 月27日向上訴人客戶謊稱上訴人業務，將由Colin Ross Limited承接，上訴人公司業務有轉移云云。

惟原證60之發信時間為99年7 月27日，上訴人已解散在案，自無侵害上訴人利益之可能。

4.上訴人與BVI公司屬不同法人：被上訴人劉宏銘雖未將Colin Ross Limited公司及帳戶移交予上訴人，然不得據此否認Colin Ross Limited公司及帳戶係為上訴人三角貿易之需求所設。

參諸上訴人法定代理人即清算人陳曉帆律師曾表示：上訴人公司與BVI 公司屬不同法人，BVI 公司之銀行帳戶存款，係屬BVI 公司之財產，銀行帳戶之存款究應如何處理，非本清算人之權責。

倘股東欲查閱BVI 公司帳務資料，應循法律途徑向BVI 公司提出請求，清算人並無BVI 公司之帳務資料等語。

可知上訴人與BVI 公司分屬不同法人，清算人無權要求BVI 公司提出帳戶資料。

況林慶琳、劉珍妮亦未將上訴人之另一海外帳戶移交予清算人。

準此，被上訴人劉宏銘自無將Limited 公司及帳戶移交上訴人之必要。

5.依劉樹埤指示協助出貨與照顧上訴人公司員工：因劉樹埤預料被上訴人劉宏銘離職後，將引起客戶與廠商之恐慌，且上訴人因無人接手將結束營業，始指示被上訴人劉宏銘妥善照顧上訴人員工，並完成最後出貨。

準此，被上訴人劉宏銘始攜帶部分營運資料之電腦列印本至被上訴人公司，其並非竊取上訴人之文件資料。

由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）101 年度偵續字第67號案件訊問證人方淑蘋之證述可知，被上訴人劉宏銘於離職後，確有遵劉樹埤之指示，協助上訴人支付大陸工廠費用，並將應收帳款返還予上訴人。

被上訴人劉宏銘並未指示高一民破壞上訴人之電腦設備、癱瘓電子郵件系統、拷貝上訴人員工之硬碟資料。

況由上訴人提出之原證90，可知上訴人之電腦設備因過於老舊，前於98年間已出現有經常當機與不穩定之情形，嚴重影響公司作業。

職是，上訴人於99年6 月22日發現部分電腦檔案損毀、ET天倫系統無法使用，致無法正常工作之情形，顯有高度可能性，係因上訴人之電腦設備老舊而當機。

而被上訴人劉宏銘未強迫員工自上訴人公司離職，改至被上訴人公司上班。

因上訴人將結束營業，被上訴人劉宏銘遂依劉樹埤之指示，照顧上訴人員工，始口頭詢問有無意願至被上訴人公司任職。

6.無人願意經營而致上訴人解散：上訴人係因各股東、董事均無意願繼續經營，且有家族糾紛致無法繼續經營，始決意解散。

上訴人固稱劉樹埤設立Colin Ross Limited公司與帳戶後，使上訴人之資產及業務下降，暨上訴人文件資料遭竊及電腦系統被破壞、上訴人員工離職，致受有無法繼續營業之損害云云。

然上訴人均未證明之，而上訴人員工於99年6 月21日至被上訴人公司參觀，其大部分於當日已返回上訴人處繼續任職，且由上訴人帳戶於99年6 月15日仍有鉅額款項可供營運之用，上訴人董事長劉樹埤於99年6 月24日後，仍持續執掌上訴人，維持公司之正常營運，可知被上訴人並無使上訴人受有無法繼續營運之損害。

再者，除上訴人未舉證其確有利益損失外，其主張應以被上訴人公司之營利為計算作為所失利益之基準，實屬無稽。

7.上訴人非商標權人：上訴人固主張被上訴人劉宏銘有侵害其商標權之行為云云，然上訴人於100 年2 月23日提起本件民事訴訟時，業已將商標權利移轉予林慶琳，而不再具有商標法所保障之一切權利，自難認上訴人為CR商標之商標權人，故上訴人起訴請求商標權侵害之損害賠償顯無理由。

且上訴人公司迄今未能證實被上訴人劉宏銘確有使用上訴人註冊商標中「COLIN ROSS」文字作為被上訴人公司表彰營業主體或來源之標識，並進而對外招攬客戶。

上訴人雖有提出原證20至22、34、45、56至60、71、72、79等資料，主張有相關消費者有誤認混淆之事實，惟內容多為與商標無涉之內容。

且由國稅局函覆原審法院之統一發票明細文件，亦無從證明被上訴人劉宏銘確有使上訴人客戶誤認為Colin Ross Limited、被上訴人公司與上訴人是同一公司。

上訴人僅以被上訴人公司亦銷售五金與家庭日常用品，逕謂兩公司提供之商品相似，並以原證85、86數筆網路資料，認定其行銷方式與銷售場合高度重疊。

而未舉證上訴人與被上訴人公司之商品與服務內容，具高度類似性。

(二)被上訴人公司部分：1.被上訴人劉宏銘個人行為與被上訴人公司無涉：縱認被上訴人劉宏銘有侵占上訴人之款項，並有竊取文件、破壞電腦等行為，亦屬個人行為，並非因執行被上訴人公司代表人職務所致，被上訴人公司自毋庸連帶負責。

且由被上訴人公司於99年8 月間始開出第一張發票，益徵被上訴人公司遲至99年8 月間始實際營業，而上訴人稱被上訴人侵占上訴人公司之資料係於99年6 月間，均非被上訴人劉宏銘擔任被上訴人公司總經理期間之行為，被上訴人公司無須負連帶賠償責任。

2.被上訴人公司未違反商標法與公平交易法之規定：上訴人公司無從舉證證明被上訴人劉宏銘確有為其所指控之商標侵權行為，被上訴人公司自無須依公司法第23條及民法第28條之規定負連帶損害賠償。

況被上訴人公司係於99年6月29日始經財政部核准設立登記，並遲至99年8 月間始有實際之營業行為，上訴人早已決議解散，並無所謂營業或服務之設施或活動，被上訴人公司自無可能與上訴人營業或服務之設施或活動產生混淆。

上訴人公司固提出原證85之大陸網頁指稱被上訴人使相關消費者已產生混淆誤認云云。

惟該不知名網頁其真實性，除有待商榷外，其於網頁均未提及被上訴人之名稱、商號或標章等要素，僅記載被上訴人於1984年所設立，無從認定已使相關消費者誤認被上訴人公司即為上訴人。

準此，被上訴人公司並未違反修正前公平交易法第20條第1項第2款之規定。

三、被上訴人孫秀琴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請宣告准予假執行。

並答辯如後：

(一)上訴人因家族糾紛導致解散：上訴人其組織雖為股份有限公司，惟未召開股東會、董事會，實際均係劉樹埤負責所有經營方針。

上訴人為劉樹埤所有，總經理亦係由其子劉宏銘擔任，被上訴人孫秀琴依上訴人規定辦理離職程序時，亦係由劉樹埤所批准，可知上訴人本質為家族公司。

被上訴人孫秀琴依規定辦理離職程序後，收到林慶琳、劉珍妮來函指稱，被上訴人孫秀琴需負擔高額之罰金等語。

無非藉由前揭手段逼迫被上訴人孫秀琴不要在被上訴人公司任職，破壞被上訴人公司與被上訴人孫秀琴間之勞資關係。

參諸前揭來函可知，本件為劉樹埤、劉宏銘、林慶琳、劉珍妮等劉姓家族間劉家人之紛爭，目的在於逼迫劉宏銘與林慶琳、劉珍妮等人談判，被上訴人孫秀琴係無端捲入家族紛爭。

(二)上訴人僅針對特定員工起訴或告訴：原審證人○○○雖實質參與Colin Ross Limited之設立及開立帳戶，惟均未見證人○○○於上訴人所提出刑事告訴或民事訴訟，亦未見上訴人質疑熟知上訴人公司帳務流程之證人○○○，何以於被上訴人劉宏銘指示時，應依職責提出質疑，足認上訴人係以是否前往被上訴人公司任職與否為區分標準，針對特定員工提出告訴或起訴甚明。

(三)被上訴人孫秀琴非上訴人之經理人：上訴人雖以被上訴人孫秀琴任職上訴人公司期間所為行政文書與督促同仁之方式，認定被上訴人孫秀琴為上訴人之經理人。

惟上訴人未證明被上訴人孫秀琴有經上訴人董事會決議委任擔任經理人，或其有參與經營決策之權利，故被上訴人孫秀琴非上訴人之經理人。

上訴人既為家族公司所有，經營決策權限均由劉樹埤所決定，被上訴人孫秀琴當依劉樹埤指示為辦理，無可能認識劉樹埤係無權決定，被上訴人孫秀琴主觀無從預見有何不法性，亦無從參與決策過程，被上訴人孫秀琴固有副總經理之職稱，然實無任何管理職權，僅得依上訴人決定完成交辦之事項，其非為經理人。

因上訴人主要營業項目為國際貿易商，為配合國外合作廠商之業務需要。

99年6 月16日星期三端午節為我國民俗節慶，國外仍須正常上班，是被上訴人孫秀琴處理公司貿易業務前往加班，洵屬正當。

(四)被上訴人劉宏銘與孫秀琴未共謀侵占上訴人公司帳款：參諸士林地檢察署100 年度偵字第3993號案件，劉樹埤於偵查之證述可知，上訴人收款帳號更改，本係上訴人董事長劉樹埤之經營決策事項。

且早在被上訴人孫秀琴於99年1 月7日代擬系爭電子信件前，○○○於98年12月4 日即與被上訴人劉宏銘討論應如何以「COLIN ROSS LIMITED」設於富邦香港分行之帳戶收款，且針對更改收款細節、收款方式，部分客戶於甫接到通知後，可能不願意配合等事項，均實際提出建議方式。

上訴人為貿易公司，依實際需求開立不同銀行帳戶，此等變更帳戶之決定，本為會計部門之權責，且係會計部門與總經理、董事長等共同商議，其為常態之公司決策。

嗣後始衍生需透過統一格式之電子信件通知客戶之需求，故於被上訴人孫秀琴以英文代擬系爭電子信件時，上訴人已決定以該帳戶收款，信件主要內容即相關帳戶資料，均由會計部門○○○提供，此有○○○於系爭信件寄出前，其於98年12月10日以「銀行資料」為主旨之電子郵件寄送予被上訴人孫秀琴可稽。

職是，被上訴人孫秀琴係依劉樹埤之指示，無須經他人同意，上訴人指稱被上訴人孫秀琴有違忠實義務與善良注意義務，且與被上訴人劉宏銘共謀侵占上訴人帳款云云，要無可採。

四、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款及第463條分別定有明文。

法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

經本院整理當事人不爭執之事項，將成為本院判決之基礎。

(一)兩造不爭執事實：1.上訴人於73年間成立，為從事出口家庭用品之貿易公司，屬家族事業，上訴人解散前之董事長為劉樹埤、總經理為被上訴人劉宏銘、副總經理為被上訴人孫秀琴，股東名冊之股東分別為劉樹埤、劉建銘、林慶琳、劉珍妮、劉阮瑞瑛、劉宏銘等人，林慶琳持有上訴人25% 股份。

上訴人於99年7 月9日經股東會決議解散，並選任陳曉帆律師為清算人，嗣於99年12月27日另選任施中川會計師擔任上訴人清算人。

2.被上訴人劉宏銘於99年5 月4 日提出辭呈，嗣於99年6 月20日離職，離職後前往被上訴人公司任職。

被上訴人公司於99年3 月1 日於貝里斯設立登記，被上訴人公司為被上訴人劉宏銘自行設立，其為唯一董事，復於99年6 月10日經我國主管機關認許，並由被上訴人劉宏銘擔任被上訴公司訴訟及非訴訟代理人。

被上訴人孫秀琴於99年6 月21日經董事長劉樹埤同意自上訴人離職，離職後前往被上訴人公司任職。

3.上訴人前於90年12月16日在我國註冊「COLIN ROSS」及「CR」圖樣為公司商標，嗣於99年6 月14日在大陸取得註冊。

被上訴人公司雖於99年8 月5 日申請以「Colin Ross」為圖樣之商標，然未取得註冊。

4.中非賽席爾Colin Ross Limited成立，劉樹埤為唯一董事及股東，持股率100 % ；

Colin Ross Limited於香港成立，被上訴人劉宏銘為唯一董事，股東為中非賽席爾Colin Ross Limited，持股率100%。

Colin Ross Limited開設系爭富邦及匯豐OBU 帳戶。

中非賽席爾Colin Ross Limited及香港Colin Ross Limited，並非上訴人所設立。

5.上訴人對被上訴人劉宏銘、孫秀琴提起背信告訴，有關被上訴人劉宏銘部分，業經士林地檢署檢察官以101 年度偵續字第67號提起公訴，如原證73所示，經士林地院102 年度易字第59號判決被上訴人劉宏銘犯共同背信罪。

關於被上訴人孫秀琴部分，經同署檢察官以102 年度偵續一字第5 號不起訴處分，經聲請再議。

6.上訴人向原審聲請保全證據，經原審於99年8 月5 日以99年度聲字第870 號裁定准予為證據保全，並以交由原審保管方式予以保全，保全程序所扣得之八大箱證物所有權，均為上訴人公司所有。

7.上訴人員工○○○（Abby）曾於99年6 月29日以電子郵件向上訴人董事長劉樹埤反應，表示原可使用COLIN ROSS LTD信箱，而於6 月22日進公司時，已不能用了。

其手上無出貨明細大表，資料在被上訴人公司。

ET貿易系統亦無法查詢，因近2 個月資料均不見，無SHIPPING MEMO 等語。

(二)兩造爭執事實：1.上訴人依照民法第184條、第185條及公司法第23條第2項及民法第28條第1項前段請求被上訴人負連帶賠償責任有無理由？換言之，被上訴人劉宏銘、孫秀琴有無未經上訴人同意將上訴人相關資料攜出？有無要求以Colin Ross Limited名義對外接單及收受貨款？有無混淆使上訴人客戶誤認Colin Ross Limited、被上訴人公司與上訴人是同一公司，並與之交易，而將上訴人公司全部客戶轉移到Colin Ross Limited及被上訴人公司？有無以Colin Ross Limited之OBU 帳戶侵占上訴人之貨款？再者，倘被上訴人有前開之行為，上訴人依民法第535條、第544條及公司法第23條第2項、第192條第4項等規定請求被上訴人劉宏銘、孫秀琴負損害賠償責任有無理由？上訴人請求3 千萬元損害賠償是否有理由？2.被上訴人有無侵害上訴人之商標？上訴人依修正前商標法第61條、第62條、第63條及民法第184條第1項及第185條之規定，請求被上訴人劉宏銘、孫秀琴等負連帶損害賠償責任有無理由？上訴人依公司法第23條第2項及民法第28條第1項請求被上訴人公司與被上訴人劉宏銘、孫秀琴負連帶賠償責任有無理由？3.被上訴人公司有無使用上訴人註冊商標中「Colin Ross」作為對外營業使用？上訴人依修正前公平交易法第20條第1項第2款、第31條、第32條第2項規定請求被上訴人公司損害賠償有無理由？上訴人是否為商標權人與上訴人該部分請求有無關連？4.上訴人請求被上訴人劉宏銘、孫秀琴、被上訴人公司返還原審99年度聲字第870 號保全程序扣押，如附件所示資料部分，有無理由？

參、本院得心證之理由：

一、被上訴人劉宏銘與孫秀琴毋須負共同侵權行為損害賠償：上訴人主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴未經上訴人同意將上訴人相關資料攜出，並要求改以Colin Ross Limited名義對外接單及收受貨款，使上訴人客戶誤認Colin Ross Limited、被上訴人公司與上訴人是同一公司並與之交易，致上訴人公司全部客戶轉移到Colin Ross Limited及被上訴人公司，並以Colin Ross Limited之OBU 帳戶侵占上訴人公司貨款，被上訴人應依民法第184條、第185條、公司法第23條第2項及民法第28條第1項前段等規定，負連帶賠償責任。

惟被上訴人否認上情。

職是，本院應審酌如後事項：㈠被上訴人劉宏銘、孫秀琴有無未經上訴人同意，將上訴人相關資料攜出？㈡被上訴人劉宏銘與孫秀琴取走文件，是否與上訴人解散有關？㈢被上訴人有無以Colin Ross Limited名義對外接單及收受貨款？㈣被上訴人有無以Colin Ross Limited之OBU帳戶侵占上訴人之貨款？㈤被上訴人有無使上訴人客戶誤認Colin Ross Limited、被上訴人公司與上訴人是同一公司並與之交易，而將上訴人全部客戶轉移至Colin Ross Limited及被上訴人公司？㈥倘被上訴人有前開之行為，上訴人依民法第535條、第544條及公司法第23條第2項、第192條第4項等規定請求被上訴人劉宏銘、孫秀琴負損害賠償責任有無理由？上訴人請求3 千萬元損害賠償是否有理由（見本院整理當事人爭執事項1 ）。

(一)上訴人同意將資料攜出：1.上訴人為家族事業而由劉樹埤全權掌控：⑴劉樹埤於上訴人解散前之持股8 萬股，雖僅佔全部股份1.501 ％（見前審卷第14頁之原證2 ；

原審卷四第298 頁之被證67），然上訴人其餘股東劉建銘、劉珍妮及被上訴人劉宏銘等人之持股，實為劉樹埤所贈與等事實。

經劉樹埤訴請劉珍妮、劉建銘返還借名股份事件，經臺灣高等法院以101 年度重上字第611 號民事判決所肯認，核與上訴人股東劉建銘、劉阮瑞英於另案之陳述：渠等股份是劉樹埤贈與，上訴人於99年6 月間前，從未開過股東會、董事會等情相符（見原審卷四第49至58頁之被證45、46）。

參諸證人○○○於原審證稱：其自79年間起至99年間止之期間，在上訴人處任職會計，負責保管公司之印鑑章，亦是公司之付款章，另有兩個小章即劉樹埤、林慶琳之小章，是由劉樹埤保管及用印，林慶琳從來沒有用過自己之小章蓋過章。

公司比較重要之付款，均是由其蓋用公司印鑑章後，再由劉樹埤親自蓋用小章。

是劉樹埤指示設立Colin Ross Taiwan Inc.境外公司，並以該境外公司名義開立華南OBU 帳戶，帳戶小章亦是劉樹埤保管，當時銀行約定時，可蓋用劉樹埤或林慶琳之小章，一直以來均僅用劉樹埤之章等語（見原審院卷二第69至73頁）。

職是，上訴人為家族事業，由劉樹埤所創設。

⑵參酌上訴人公布選任被上訴人孫秀琴擔任副總經理之人事公告（見原審卷四第251 頁之原證92）、上訴人職員向劉樹埤報告業務狀況、帳務資料之電子郵件（見原審卷一第360 至38 2頁之被證10、11；

原審卷四第64至66頁之被證48）；

暨上訴人之原始大股東林慶琳予劉樹埤之家書（見原審卷二第21 0至212 頁之被證18、19；

原審卷五第12頁之被證68）提及95年下半年將上訴人之管理授權交付予被上訴人劉宏銘，另行成立達摩工坊等情。

職是，可知劉樹埤擔任上訴人法定代理人期間，全權掌控上訴人之人事、財務或業務經營。

2.被上訴人劉宏銘、孫秀琴依照劉樹埤指示辦理：⑴上訴人雖主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴未經上訴人同意，而將相關資料攜出云云。

並提出原證7 至15、28至31、33、44、64至69、71、74、76、78等書證為憑。

證人○○○並於原審證稱：被上訴人劉宏銘於99年6 月18日晚上召集業務人員開會，宣布下週一至被上訴人公司上班，其週末詢問其父劉樹埤後，認為不妥，故於同年月21日至被上訴人公司表明不到職，翌日回上訴人處，發現右手邊資料櫃裡之資料不見，不知道何人取走，其在被上訴人公司有看到相同之資料夾，原證44之大項是被上訴人孫秀琴書寫交辦，細項是與孫秀琴討論後手記，其按指示整理後，將紙本文件交被上訴人孫秀琴，電子檔存在公共分享檔案區內等語（見原審卷二第37至38頁）。

⑵然劉樹埤前於士林地檢署100 年度他字第877 號案件偵查中證述：其交代被上訴人劉宏銘將上訴人之文件搬至被上訴人公司等語（見原審卷二第114 至122 頁之被證15、第208 至209 頁之被證17）。

參諸上訴人於99年7 月9 日經股東會決議解散前之同年6 月16日起至20日止，上訴人法定代理人為劉樹埤，此有上訴人股東會會議事錄及公司登記等件在卷可稽（見前審卷第18頁之原證5 ；

原審卷四第279 至297 頁）。

準此，劉樹埤前為上訴人法定代理人，其為公司業務執行者，自有權處理上訴人之文件，其指示被上訴人劉宏銘將上訴人之文件搬至被上訴人公司，尚未逾越其權限範圍，堪信被上訴人劉宏銘係依上訴人之前法定代理人劉樹埤指示，其於99年6 月16日至19日將上訴人文件攜至被上訴人公司。

故被上訴人劉宏銘依據劉樹埤於上訴人之地位與職權，可認定上訴人同意其攜走文件。

⑶上訴人雖主張上訴人員工○○○前於99年6 月29日以電子郵件向上訴人董事長劉樹埤反應，表示原可使用COLIN ROSS LTD信箱，而於6 月22日進公司時，已不能用了。

其手上無出貨明細大表，資料在被上訴人公司。

ET貿易系統亦無法查詢，因近2 個月資料均不見，無SHIPPING MEMO （參照本院整理當事人不爭執事項7 ）。

然劉樹埤執行董事職務，指示被上訴人劉宏銘攜走上訴人文件至被上訴人公司之行為，是否有違反或逾越上訴人章程、股東會決議、董事會決議或法令，其與被上訴人劉宏銘是否未經上訴人同意，顯屬二事。

再者，上訴人雖主張被上訴人孫秀琴於99年6 月16日至19日與被上訴人劉宏銘共同進入上訴人取走文件云云。

縱使屬實，其係遵循劉樹埤、被上訴人劉宏銘指示而辦理，難謂有未經上訴人同意之情。

職是，被上訴人劉宏銘、孫秀琴要求員工整理文件資料，並將之攜至被上訴人公司處，均受當時之上訴人法定代理人劉樹埤指示所為，係經上訴人同意之行為。

⑷刑事判決所為事實之認定，其於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，而為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。

最高法院40年台上字第1561號、41年台上字第1307號分別著有民事判例。

上訴人雖主張上訴人對被上訴人劉宏銘、孫秀琴提起背信告訴，有關被上訴人劉宏銘部分，業經士林地檢署檢察官以101 年度偵續字第67號提起公訴，如原證73所示，經士林地院102 年度易字59號刑事判決被上訴人劉宏銘犯共同背信罪。

關於被上訴人孫秀琴部分，經同署檢察官以102 年度偵續一字第5 號不起訴處分，經聲請再議等語，復為被上訴人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項5 ）。

然本院經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人劉宏銘、孫秀琴將上訴人文件攜至被上訴人公司處，均受上訴人前法定代理人劉樹埤指示所為，均經上訴人同意之行為，自可與刑事判決相異之認定（見原審卷二第162 至171 頁；

本院卷四第196 至207 頁）。

(二)被上訴人劉宏銘與孫秀琴取走文件與上訴人解散無關：1.上訴人未因被上訴人劉宏銘攜走文件而停止經營業務：被上訴人劉宏銘攜走原審99年度聲字第870 號保全證據事件扣押如附件所示文件、資料等，固屬上訴人營業所需之報價資料、發票、銷貨確認單、客戶清單、押匯資料等件（見原審卷一第219 至247 頁）。

然審酌被上訴人提出之被證11、14、32、37、39、48、53等書證（見原審卷一第361 至382頁；

原審卷二第238 至240 頁；

原審卷三49至60、137 頁；

原審卷四第64至66、76至79頁）。

可知上訴人電腦經修復後已得使用，並仍有相關出貨、帳冊資料留存，不因被上訴人劉宏銘、孫秀琴取走相關文書，導致上訴人業務無法進行。

2.上訴人解散原因在於董事提案與股東會決議：⑴劉樹埤為因應被上訴人劉宏銘之請辭，前於99年6 月24日召開緊急董事會，擬改選董監事，並聘請新總經理，同時詢問家族成員後續經營方針，因上訴人董事均無意願接手經營，而劉樹埤年歲已長，董事會乃決議向股東會提出公司解散之議案。

嗣於99年7 月9 日召開股東臨時會，全體股東一致同意解散上訴人（見原審卷一第323 至359 頁之被證9 ；

前審卷18至23頁之原證5 ；

本院卷四第113 至132 頁之被上證33）。

此與被上訴人劉宏銘、孫秀琴99年6 月16日至19日攜走文件之行為，相距僅數日。

參諸上訴人自73年間成立起至99年6 月間決議解散，經營期間逾20年，其屬經營正常之公司（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。

衡諸常情，被上訴人劉宏銘與孫秀琴取走相關文件，至多僅使上訴人短期營業受負面影響，渠等攜走文件不致使上訴人無法繼續營業，發生公司解散之情事。

⑵責任成立之相當因果關係由條件關係及相當性所構成，必先有條件關係後，繼而判斷條件之相當性，始得謂有相當因果關係，相當性之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；

倘僅止於條件關係或事實之因果關係，而不具相當性者，難謂該行為有責任成立之相當因果關係（參照最高法院101 年度台上字第443 號民事判決）。

查公司營業受損或導致解散清算，原因有多端。

而上訴人解散主要原因，在於其董事提案解散，並經股東會決議通過解散，既然前述。

職是，被上訴人劉宏銘、孫秀琴取走相關文件，雖使上訴人短期營業受負面影響，然僅屬條件關係，並非發生此項情事，必然使上訴人發生損害或導致上訴人解散。

故上訴人縱使因解散而受有損害，然其與被上訴人劉宏銘、孫秀琴上揭行為，並無相當因果關係。

準此，上訴人主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴應負共同侵權行為損害賠償責任，而被上訴人公司應與渠等負連帶賠償責任云云，即非可採。

(三)未私自以Colin Ross Limited名義對外接單及收受貨款：1.Colin Ross Limited為劉樹埤所設立：⑴上訴人雖主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴改以Colin Ross Limited名義私自對外接單及收受貨款，並以系爭富邦OBU 帳戶侵占上訴人境外貨款云云。

並提出原證18至20為憑。

然觀諸原證18、19之內容（見前審卷第51至52頁），可知為劉樹埤以自己名義全額出資申請設立中非賽席爾Colin Ross Limited，再以中非賽席爾Colin Ross Limited 轉投資設立香港Colin Ross Limited 兩家境外公司（參照本院整理當事人不爭執事項4 ）。

參諸證人○○○於原審證稱：98年之年中有另申請名稱Colin Ross Limited之境外公司，該境外公司橫章即印鑑章，是由其保管，以Colin Ross Limited名義向台北富邦銀行申請開立OBU 帳戶，亦是其承辦，對保及用印均由劉樹埤親自處理用印，並保管印鑑小章等語（見原審卷二第70至71頁），核與被上訴人提出之被證28所示，劉樹埤於偵查中之證述相符（見原審卷二第232 至233 頁）。

職是，前揭兩家境外公司為劉樹埤所設立。

⑵劉樹埤前於士林地檢100 年度他字第877 號案件證稱：其所以會成立Colin Ross Limited公司，純粹是因被上訴人劉宏銘發現，劉珍妮及林慶琳竟長期使用所私自成立之Colin Ross Taiwan Inc. BVI公司，作為上訴人從事三角貿易之客戶匯款帳戶，資金之使用狀態混亂，當時基於家族和諧，隱忍未對劉珍妮及林慶琳提出訴訟，其僅是另行成立Colin RossLimited 公司，開立帳戶供客戶匯款之用，其未思及劉珍妮及林慶琳以此理由對被上訴人提出告訴等語（見原審卷二114 至122 頁之被證15）。

準此，益徵Colin Ross Limited為劉樹埤所設立，上訴人所主張係劉宏銘及孫秀琴所自行設立之公司云云，其與事實未符。

2.被上訴人劉宏銘未私設境外公司：⑴因上訴人從事三角貿易，其客戶向臺灣地區下單，由大陸地區出貨，因業務需要，自有設立境外公司，並開設OBU 帳戶以收受境外客戶貨款之必要。

參諸證人○○○之證述可知，上訴人境外客戶之應收帳款，原匯入以英屬維京島Colin Ross Taiwan Inc.(BVI）為名義開設之華南OBU 帳戶，而前開BVI 境外公司，亦非以上訴人名義申請設立（見原審卷一第131 至139 頁之原證35至41；

原審卷二第71頁背面、第72頁背面）。

申言之，上訴人之境外客戶之應收帳款，原匯入由董事林慶琳、劉珍妮在英屬維京群島所設立之COLIN ROSS TAIWANINC.(BVI)在境外銀行所開設之帳戶，因劉樹埤嗣就COLI NROSS T AIWAN INC.(BVI)在境外銀行所開設帳戶之資金流向，產生疑義，其認為有另行成立COLIN ROSS公司、開設帳戶收領境外客戶帳款之必要性。

此有協議內容、電子郵件列印暨被上訴人財務報表、方淑蘋與○○○在檢察官偵查中之證述、劉樹埤之陳述書、臺灣高等法院102 年度上字第524 號民事判決（見士林地院101 年度訴字第401 號卷一第369 至390 頁；

臺灣高等法院102 年度上字第524 號卷一第94至108 、141 至142 頁；

本院卷二第115 至123 頁之被上證16）。

準此，不論為劉珍妮與林慶琳或劉樹埤，渠等設立境外公司與開設OBU 帳戶，均作為上訴人收受境外客戶貨款之用途。

⑵斟酌證人○○○於原審證稱：Colin Ross Taiwan Inc. 及Colin Ross Limited等境外公司設立後，境外公司印鑑章即OBU 帳戶印鑑章均由其負責保管，其離職後，亦轉交劉珍妮交予劉樹埤等語（見原審卷二第71至72頁）。

對照被證2 所列證人○○○交付劉珍妮之印鑑清冊（見原審卷一第180 至181 頁、第319 頁之被證7 ），Colin Ross Limited之印鑑章（保管人：會計、人事、經理）及被上訴人劉宏銘以ColinRoss Limited代理人之簽名章（保管人：船務），在○○○離職前，均由上訴人保管。

衡諸交易常情，倘Colin Ross Limited為被上訴人劉宏銘私設之境外公司，應無可能交由上訴人會計人員統一保管，亦無令其交付予劉珍妮之事理。

3.被上訴人劉宏銘未謊稱上訴人更名與變更帳戶：⑴參照被證28所示，可知劉樹埤自承指示被上訴人劉宏銘將上訴人境外帳款匯入以中非賽席爾Colin Ross Limited名義開設之OBU 帳戶等語（見原審卷二第232 至233 頁）。

準此，被上訴人劉宏銘係依據當時之上訴人法定代理人劉樹埤之指示，將上訴人境外帳款匯入OBU 帳戶，其屬經上訴人同意之匯款行為。

⑵審酌原證56之信件內容，被上訴人劉宏銘指示上訴人之人員擬具正式信函寄發，文中記載：We are pleased to announce that further to a large increase involume of ourbusiness in China, we have formed a new company thatwill practice as COLIN ROSS LIMITED with effect fromJan.01,2010. As a result, for all of new order sreceiving and confirm for shipment from China, we will start using this new name and banking account from Jan.01,2010.（見原審卷一第254 至255 頁）。

⑶經中譯原證56之英文，可知中文意義謂：渠等很高興宣布，因應中國大陸地區業務量大幅成長，渠等已成立一個名為COLIN ROSS LIMITED，將於2010年1 月1 日開始運作之新公司。

準此，自2010年1 月1 日起，就所有新接，並確認而由中國大陸地區出貨之訂單，渠等將使用此新名稱及銀行帳號。

易言之，被上訴人劉宏銘指示上訴人業務人員擬具並寄發予境外客戶之信函，明白表示Colin Ross Limited公司，係上訴人因應大陸地區出貨之業務需求，另行成立之新公司，其未謊稱上訴人更名、變更帳戶，無刻意混淆客戶情事，並經上訴人於另案即原審101 年度訴字第401 號損害賠償事件所不爭執（見原審卷四第165 至167 頁之被證61）。

職是，被上訴人劉宏銘以前開信件通知境外客戶，並非謊稱上訴人更名、變更帳戶，而私自以Colin Ross Limited公司，對外接單及收受貨款。

(四)被上訴人劉宏銘與孫秀琴未侵占上訴人之境外貨款：1.被上訴人劉宏銘有與上訴人進行對帳：參諸證人方淑蘋於士林地檢署101 年度偵續字第67號偵查中證稱：自上訴人處離職後，部分帳仍有延續，其將上訴人之大陸廣州貨款部分之帳冊帶至被上訴人公司，臺灣貨款部分是○○○負責，倘上訴人之帳有進來，其會與○○○結帳，將應給上訴人之帳給○○○等語，並有其製作之應收應付帳冊（見原審卷二第190 至193 頁之原證80；

原審卷一第130頁之原證34）。

除與證人○○○於偵查中證述相符（見原審卷二第172 至175 頁之原證74）外，亦與訴外人勤業眾信查帳員製作之上訴人查核事項中記載：自99年開始，上訴人宣導客戶將所有臺北及大陸之貨款匯往中非席賽爾Colin RossLimited 之帳戶，上訴人於每月底再與中非賽席爾Colin Ross Limited，針對兩方代墊款項、預收貨款進行對帳，就差額匯回上訴人，被上訴人劉宏銘於99年8 月6 日亦主動函知上訴人解散後之法定代理人，就上訴人應收帳款匯入ColinRoss Limited帳戶部分，同意進行對帳（見原審卷二第234至235 頁之被證29、30）。

2.被上訴人劉宏銘有匯還款項予上訴人：被上訴人劉宏銘先後於99年8 月31日、9 月16日、9 月21日分別匯還上訴人美金33萬元、9 萬2,618.45元、3 萬8,206.19元，合計新臺幣1,473 萬707 元，遠高於上訴人質疑之被證34所載之帳戶金額（見原審卷二第242 頁），此為上訴人於另案即原審法院101 年度訴字第401 號事件中所不爭執（見原審卷二第236 至241 頁之被證31至33）。

倘系爭富邦及匯豐OBU 帳戶為被上訴人劉宏銘私設用以侵占上訴人公司境外貨款之用，何以需每月對帳後匯回差額，並於上訴人解散後，主動表示同意匯還之理。

況被上訴人劉宏銘曾表示上訴人董事長劉樹埤於海外設立Colin Ross Limited,Seychelles ，以該公司名義設立之帳戶，是為處理上訴人客戶之海外貨款。

上訴人已進行解散清算程序，其請上訴人提出原始會計憑證，願意與上訴人進行對帳，倘確認無誤願意將款項全數返還等語（見本院卷二第125 至127 頁之被上證18、19）。

足徵被上訴人劉宏銘願意協助處理上訴人之財產。

準此，上訴人主張被上訴人劉宏銘私設Colin Ross Limited境外公司及系爭富邦OBU 帳戶，並侵占上訴人之境外貨款部分，均無可採。

再者，上訴人雖主張被上訴人孫秀琴私設Colin Ross Limited境外公司及系爭富邦OBU 帳戶，並侵占上訴人之境外貨款部分，迄今均未據上訴人提出證據以實其說，尚難採信。

(五)被上訴人未有混淆上訴人客戶之情事：1.上訴人客戶未誤認被上訴人公司為上訴人：Colin Ross Limited為上訴人原法定代理人劉樹埤申請設立，供三角貿易收受境外款項之用，為被上訴人劉宏銘在上訴人擔任總經理期間，應劉樹埤指示，通知上訴人客戶，境外交易以新公司名義及帳戶進行，上訴人並以Colin Ross Limited與客戶交易而成立開立發票(INVOICE) 。

職是，難謂有混淆上訴人客戶之情事（見原審卷一第254 至255 、258 至261 頁之原證56、58、59）。

至於上訴人雖主張其股東會於99年7 月9 日決議解散前，由被上訴人公司出具之99年6 月25日、30日之採購單，其中公司英文名稱之欄位將Colin Ross Limited與被上訴人公司英文名稱Home wood International Corp. 併列提出云云（見原審卷一第155 至158 之原證45）。

然該等單據，僅得說明99年6 月25日、30日之交易，交易當事人有併列Colin Ross Limited與被上訴人公司，無法推論交易相對人因而誤認被上訴人公司為上訴人，亦難以認定上訴人之全部客戶，已轉移至Colin Ross Limited或被上訴人公司。

2.上訴人原客戶不致誤認被上訴人公司為上訴人：上訴人雖主張被上訴人劉宏銘於上訴人解散後，通知客戶Colin Ross Limited更名為被上訴人公司，或以Colin Ross Limited名義與之交易云云（見原審卷一第130 頁之原證34；

原審卷二第187 至189 頁之原證79）。

然公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內。

清算之目的，在於經清算程序，使其法人人格歸於消滅。

是清算範圍主要在於為了結現務，非經營原公司之業務事項。

上訴人既已進行解散清算，衡諸交易常情與安全，上訴人客戶知悉上訴人有解散清算情事，當無意願與其進行交易，是上訴人之原客戶不致誤認被上訴人公司為上訴人，不會造成上訴人受有損害。

況被上訴人劉宏銘、孫秀琴於上訴人解散清算期間均已自上訴人處離職（參照本院整理當事人不爭執事項2 ）。

渠等非上訴人之主管或員工，亦不致使交易相對人誤認與被上訴人劉宏銘、孫秀琴進行交易，係上訴人所為。

準此，被上訴人劉宏銘、孫秀琴並無混淆上訴人客戶誤認為Colin Ross Limited、被上訴人公司與上訴人是同一公司並與之交易，而將上訴人全部客戶轉移到Colin Ross Limited及被上訴人公司。

(六)上訴人請求被上訴人負連帶損害賠償責任為無理由：被上訴人劉宏銘、孫秀琴經上訴人前法定代理人劉樹埤指示攜出文件，而取走文件亦與上訴人解散無關，被上訴人亦無混淆上訴人客戶之情事。

而Colin Ross Limited境外公司及系爭富邦、匯豐OBU 帳戶，均係當時上訴人法定代理人劉樹埤指示辦理者，用途在於收受上訴人之境外客戶帳款，被上訴人劉宏銘寄發予境外客戶之信函，有表明交易對象並無更易，Colin Ross Limited境外公司收受上訴人應收帳款，亦有匯還予上訴人，足認被上訴人劉宏銘擔任上訴人總經理期間，依董事長劉樹埤之指示通知客戶、指示境外客戶將應收帳款匯入系爭帳戶，被上訴人劉宏銘與孫秀琴均未侵占上訴人之境外貨款。

職是，被上訴人劉宏銘與孫秀琴未違反忠實義務與善良管理人注意義務，其處理委任事務並無過失或逾越權限，亦無因故意或過失不法侵害上訴人之權利、故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人可言。

上訴人雖依民法第184條、第535條、第544條及公司法法第23條第1項、第2項、第192條第4項等規定，請求被上訴人劉宏銘、孫秀琴、被上訴人公司應負連帶損害賠償責任云云，然均無理由。

二、被上訴人未侵害上訴人之商標：

(一)本件應適用修正前商標法之規定：1.適用行為時之商標法：現行商標法前於100 年6 月29日修正公布，並於101 年7月1日施行，而上訴人主張被上訴人侵害上訴人公司商標權之行為係於99年間，故被上訴人行為是否侵害上訴人公司之商標權，本諸實體從舊、程序從新原則（參照最高法院92年度台上字第2130號民事判決）。

準此，本件有關侵害系爭商標權之權利義務本體之發生及其內容如何，均應適用行為時或事實發生時，所施行之修正前商標法第61條至63條之規範（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。

2.被上訴人未使用上訴人之公司名稱：⑴未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：①明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。

②明知為他人之註冊商標，而以商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。

修正前商標法第62條第1款、第2款定有明文。

所謂公司名稱者，係指公司法第18條暨經濟部訂頒公司名稱及業務預查審核準則第5條所稱之公司中文名稱而言，而公司選用英文名稱，公司法並無報備規定，不須於章程訂明，縱使在章程訂定，自不生登記之效力。

是未得商標人之同意，以他人著名之註冊商標或他人之註冊商標中之英文文字，作為自己公司之英文名稱，非屬修正前商標法第62條所稱之公司名稱（參照最高法院99年度台上字第1360號民事判決）。

職是，使用公司英文名稱，非修正前商標法第62條之公司名稱。

⑵參諸原證55、被證13、39所示，上訴人於89年11月22日申請「CR」圖樣結合「COLIN ROSS」小字樣為商標，經我國智慧財產局（下稱智慧局）91年1 月16日核准註冊，指定使用於杯、碗、碟、壺等商品，嗣於99年11月22日申請移轉予林慶琳，可徵上訴人解散前，其為系爭商標之商標權人（參照本院整理當事人不爭執事項3 ）。

查Colin Ross Limited境外公司乃劉樹埤設立者，並非被上訴人劉宏銘所為，故上訴人雖主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴以系爭商標之英文小字COLIN ROSS為Colin Ross Limited之公司名稱云云，容有違誤。

況上訴人主張之Colin Ross Limited為境外公司，未經我國認許，是系爭商標中之COLIN ROSS僅為公司之英文名稱，非修正前商標法第62條第1款、第2款規定之公司名稱。

3.被上訴人未致相關消費者有混淆誤認：⑴參諸修正前商標法第62條第1款、第2之作為其表彰營業主體或來源之標識之名稱，致減損著名註冊商標之識別性或信譽，或致商品、服務相關消費者混淆誤認者，亦應視其為侵害商標權。

可知該等條款，除以公司名稱、商號名稱、網域名稱為例示規定外，另以或其他表彰營業主體或來源之標識 」 等字作概括規定，作為擬制方式規範侵害商標權之態樣（參照最高法院99年度台上字第1360號民事判決）。

職是，本院自應審究被上訴人之行為，是否有致相關消費者誤認上訴人與被上訴人公司間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

⑵上訴人以原證20至22、34、45、56至60、71、72、79、86等事證，主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴及被上訴人公司有以「Colin Ross」或圖樣「CR」作為表彰營業主體或來源之標識云云。

然參諸原證34、71並未將「Colin Ross」作為「標識」使用（見原審卷一第130 、297 至298 頁）；

原證56至60、72則係被上訴人劉宏銘依據上訴人之前法定代理人劉樹埤之指示，以上訴人之名義對外交易所為，難認有何致商品或服務相關消費者混淆誤認之虞（見原審卷一第254 至262 頁）。

至於原證45、79為被上訴人劉宏銘、孫秀琴於上訴人董事會提議解散或上訴人股東會決議解散後，以Colin Ross Limited名義對外交易所為（見原審卷一第155 至158 頁；

原審卷二第187 至188 頁），亦難認有致上訴人受有損害。

職是，被上訴人之上揭行為，並未使相關消費者對上訴人與被上訴人公司間發生混淆誤認之虞。

4.上訴人請求損害賠償無理由：綜上所述，被上訴人未侵害上訴人之商標，上訴人雖主張被上訴人劉宏銘、孫秀琴、被上訴人公司違反修正前商標法第62條規定，有間接侵害系爭商標之行為，依修正前商標法第61條、第63條規定應負損害賠償責任云云，洵屬無據，自應予駁回。

三、被上訴人未違反修正前公平交易法之規定：

(一)本案適用修正前公平交易法之規定：上訴人公司主張被上訴人侵害其權利係於99年間，有違反公平交易法之規定。

現行公平法雖前於104 年2 月4 日修正公布，並自公布日施行，然實體法之法律應適用行為時之舊法，故被上訴人是否有違公平交易法之規定，應適用修正前公平交易法第20條第1項第2款、第31條及第32條規定，合先敘明（參照本院整理當事人爭執事項3）。

(二)上訴人未舉證證明系爭商標為具有相當之知名度之表徵：1.相關事業或消費者普遍認知商品與服務之表徵：按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者，修正前公平交易法第20條第1項第2款定有明文，相當現行公平交易法第22條第1項第2款之規範。

所謂表徵者，係指某項具識別力或第二意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。

職是，相關事業或消費者所普遍認知者，係指商品或服務之表徵具有相當之知名度，為相關事業或多數消費者所周知而言。

2.上訴人未舉證證明系爭商標者為普遍認知之表徵：「COLIN ROSS」雖為系爭商標中之英文字，然判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知，應以表徵為訴求之廣告量、市場行銷時間、銷售量、占有率、媒體廣泛報導等因素，足使相關事業或消費者對表徵產生印象，對具有表徵之商品或服務之品質有相當程度之認知與熟悉。

上訴人對於「COLIN ROSS」是否已為相關事業或消費者所普遍認知之事實，並未提出任何證據以為證明，有上揭普遍認知者之表徵因素。

再者，被上訴人公司前於99年6 月起，經我國認許之外國公司，縱使於99年6 月25日曾以原證45對外為交易行為（見原審卷一第155 至158 頁）。

然於斯時，上訴人董事會已提議解散，並於同年7 月9 日經股東會決議解散，顯見上訴人已無繼續營業之行為，被上訴人公司前開行為，難認有與上訴人營業混淆之虞。

職是，上訴人固主張被上訴人公司有違反修正前公平交易法第20條第1項第2款之行為，行使同法第31條之除去侵害請求權及防止侵害請求權、第32條之損害賠償責任云云，惟不足採。

四、上訴人請求返還保全程序扣押資料：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

民法第767條第1項前段定有明文。

上訴人請求返還士林地院99年度聲字第870 號保全程序扣押如原審判決附件所示資料（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。

查上訴人主張其係士林地院99年度聲字第870 號保全程序扣押留置如原審判決附件所示資料之所有權人，為被上訴人公司、劉宏銘所不爭執（見原審卷五第312 頁）。

被上訴人劉宏銘雖經上訴人公司前任法定代理人劉樹埤同意取走，然劉樹埤已非上訴人法定代理人，被上訴人劉宏銘取走資料後，將之留置於被上訴人公司處，經前開保全程序勘驗無誤，並經被上訴人劉宏銘同意上訴人取回保全程序扣押留置之資料，有保全案卷之非訟事件筆錄及電子郵件在卷可稽（見士林地院99年度聲字第87 0號卷第63至64頁），可徵上訴人業已表明終止被上訴人公司、劉宏銘得繼續占有使用保全程序扣押留置資料之權限，並經被上訴人劉宏銘以被上訴人公司法定代理人表示同意。

準此，被上訴人公司、被上訴人劉宏銘對於原審判決附件所示資料已無占有權限。

至被上訴人雖抗辯上訴人另有備份云云，然無法阻礙上訴人主張所有權能。

職是，上訴人依物上請求權，請求於原審發還被上訴人公司、劉宏銘之同時，返還予上訴人，洵屬於法有據。

至於上訴人請求被上訴人孫秀琴返還部分，茲因保全程序扣押留置之文件，並非由被上訴人孫秀琴占有使用，被告孫秀琴並無處分權，故上訴人此部分請求，難謂有據。

五、本判決結論：綜上所述，上訴人依民法第28條第1項前段、第184條第1項、第185條、第535條、第544條、公司法第23條第2項、第192條第4項、修正前商標法第61條、第62條、第63條、修正前公平交易法第20條第1項第2款、第31條、第32條等規定，請求被上訴人公司、劉宏銘、孫秀琴應連帶給付上訴人3 千萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。

至於上訴人雖向原審聲請保全證據，經原審於99年8 月5 日以99年度聲字第870 號裁定准予為證據保全，並以交由原審保管方式予以保全，保全程序所扣得之八大箱證物所有權，均為上訴人所有（參照本院整理當事人不爭執事項6 ）。

然上訴人請求被上訴人孫秀琴返還部分，茲因保全程序扣押留置之文件，並非由被上訴人孫秀琴占有使用，被上訴人孫秀琴無處分權，故上訴人此部分請求，為無理由。

原審為上訴人一部敗訴之判決，核無不法。

職是，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本院無庸審究部份之說明：本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。