智慧財產及商業法院民事-IPCV,103,民商上易,1,20141120,1

智慧財產法院民事判決
103年度民商上易字第1號
上 訴 人 周松竹
訴訟代理人 易定芳 律師
陳曉琪
被上訴人 李姍昀
訴訟代理人 莫詒文 律師
簡銘昱 律師
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國102 年11 月29 日本院102 年度民商訴字第2 號第一審

判決，提起上訴，本院於中華民國103 年10月23日言詞辯論終結
，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
壹、程序方面：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。
智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。
本件係商標法所生侵害商標權有關財產權爭議之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人起訴聲明請求：1.上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）79萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
2.上訴人應負擔費用將道歉啟事，以高4.8 公分乘以寬7.8 公分之篇幅，登載於經濟日報全國版頭版之報頭旁1 日。
3.被上訴人願供擔保，請求就訴之聲明第1項准予宣告假執行。並主張如後:
1.被上訴人以「YI LEGEND 及圖」商標，指定使用於內睡衣類商品，並經註冊第1528706 號在案（下稱系爭商標）。
詎上訴人未經被上訴人之同意或授權，竟販售使用相同或近似系爭商標圖樣之內睡衣產品（下稱系爭產品），而侵害被上訴人之商標權。
嗣經保智警察大隊於民國101 年10月5 日至上訴人所經營坐落臺北市○○區○○○路○巷○號之「000000Girl○○○○○○○○」商店，執行搜索扣押，查扣仿冒系爭商標圖樣之內睡衣商品127 件，每件售價790 元，被上訴人依商標法第68條、第69條第3項及第71條第1項第3款規定，以查獲侵害商標權商品之零售單價1,000 倍計算，請求上訴人應賠償被上訴人79萬元（計算式：790 元×1,000 倍）。
2.查扣之系爭產品已達相當之數量，嚴重侵害被上訴人之系爭商標權利，造成被上訴人商譽之損害，依民法第184條與第195條之規定，爰請求上訴人應負擔費用，將如原審卷第106頁之道歉啟事內容登報。
(二)被上訴人答辯聲明上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔，並主張如後：
1.被上訴人於101 年7 月16日取得系爭商標註冊，註冊號數00000000，指定使用於第25類「內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫」、第35類「衣服零售批發」商品，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）網站並公告之。
被上訴人嗣於同年7 月19日在所經營「0000000 」內衣店網頁，貼文聲明取得系爭商標權。
上訴人經營「000000」○○○日系內衣店」，該店與被上訴人所經營「00000000 」內衣店位在同一道路，相距僅200公尺，兩造長期處於激烈競爭狀態，客戶群大量重疊，上訴人不僅知悉被上訴人有經營網頁，且其所使用之暱稱「000Girl」五分埔總店亦留有瀏覽被上訴人網頁之紀錄。
參諸上訴人於101 年10月5 日遭保智警察大隊查扣之商品，為上訴人於101 年9 月間所訂購及匯款，此有上訴人於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）101 年度偵字13112 號刑事案件，提出匯款記錄為憑，並經原審提示予上訴人確認無誤。
職是，上訴人購入及販賣系爭商標商品之期間，均在系爭商標註冊後。
職是，上訴人辯稱其無過失，實與常情相違。
2.上訴人所營事業為進口貨物至臺灣販賣之營業型態，其進貨之服飾上有使用系爭商標，應查證所進口貨物之商標權源是否合法，屬其應注意而能注意之情事。
上訴人有義務要求賣方出具系爭商標授權文件，以確保商品未侵權，至少應取得賣家書面聲明保證其所販售之商品未侵害他人之商標權。
況上訴人前於98年5 月13日接獲訴外人○○○○○○○○○○（下稱○○○○）所寄發之臺北圓環郵局第279 號存證信函，告知○○○○為衣傳說「YI LEGEND 」品牌臺灣唯一總代理，並僅授權被上訴人。
依經驗法則，應可預期○○○○或其授權人，極有可能將「YI LEGEND 」品牌申請商標註冊，取得商標權。
上訴人係以銷售內睡衣業者，實難諉為不知。
而商標權註冊資料為政府機關公示之資訊，任何人均得向智慧局查詢、檢索或接觸，上訴人稍加注意或查詢系爭商標註冊資料，可立即發現系爭商標已註冊在案。
上訴人雖辯稱不知被上訴人取得系爭商標權云云，惟系爭商標品牌服飾之原廠即大陸地區佛山南海○○○○○廠負責人○○○，前於99年、100 年間曾致電予上訴人，告知被上訴人已於臺灣地區申請註冊系爭商標，請求上訴人停止販售相關商品，避免侵權。
訴外人○○○亦於101 年8 月、9 月間告知上訴人系爭商標業經被上訴人申請註冊之事實。
準此，上訴人辯稱不知被上訴人取得系爭商標權云云，不足為憑，是上訴人於101年10月5 日前，故意或過失販售侵害系爭商標之商品。
3.訴外人○○○於102 年6 月3 日於奇摩購物中心網站向上訴人購買「蕾絲香頌－雙層花領透明蕾絲肩棉柔褲套睡衣組（湖綠底點點）」一組（下稱系爭睡衣），業經公證人證實為懸掛與被上訴人相同系爭商標之商品，足證上訴人故意或過失侵害被上訴人之系爭商標權。
上訴人雖辯稱公證之客體即雅虎奇摩包裹之內容物，為被上訴人所調包，雅虎奇摩包裹可以不破壞袋子啟封後再黏上等云云。
惟經本院於103 年5月27日準備程序請上訴人當庭將雅虎奇摩包裹啟封作試驗，而試驗結果袋子出現破裂，足證於不破壞袋子之情況，完成掉包顯不可行。
反觀被上訴人提呈原審之包裹完全無破損，足證上訴人辯稱為臨訟捏造。
4.證人○○○於另案偵查中及原審均已出庭作證過，對本案有相當程度瞭解，其印象及證詞均有遭污染之虞。
參諸證人○○○為上訴人之員工，協助上訴人處理相關商品，為本件之利害關係人，其為避免自身涉訟，所為證詞自然維護上訴人。
證人○○○雖表示錄影帶所示之服飾，為上訴人出售予○○○之商品云云。
然證人○○○係以○○○有購買相關服飾作為認定依據，而非係因錄影帶或上訴人所呈之照片內，有跡象足資辨識該商品為○○○所購買。
職是，證人○○○證稱上訴人售出之系爭商標商品，均經剪標云云，即不足採，上訴人於101 年10月5 日後仍持續故意侵害被上訴人之系爭商標權。
二、上訴人主張：
原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決廢棄。
2.駁回被上訴人第一審之訴。
3.第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。並主張如後：
(一)101年10月5日遭保智大隊查扣之系爭商品無過失責任：1.被上訴人之系爭商標於100 年8 月11日向智慧局提出註冊申請，核准註冊日期與其註冊公告日期為101 年7 月16日。
上訴人所販售吊牌上標有系爭商標之內睡衣，係自98年5 月間開始經由淘寶網自大陸地區廠購入，上訴人自98年5 月間起陸續將系爭內睡衣上載至PCHOME供相關消費者選購。
縱使原審有提示士林地檢101 年度偵字第13112 號刑事案件之「匯款記錄」，僅說明查扣商品之進口時間，而原審判決遽稱上訴人販售貼有自淘寶網從大陸廠購入臺灣地區，使上訴人自98年5 月間起自大陸地區進口貼有系爭商標之事實，有不明之虞，是原審僅就此次保智大隊所查獲之系爭商品之進口時間與販售時間為認定，並未正確認定上訴人貼有系爭商標商品，是否自98年5 月間起即陸續自大陸地區進口販售之事實。
2.○○○○固曾就系爭商標間之代理權問題，以存證信函通知上訴人。
惟非主張其對系爭商標有何權利，僅說明其為衣傳說品牌之獨家總代理。
縱使○○○○為系爭商標品牌在臺灣唯一總代理，是否應禁止真品平行輸入，而阻斷相關消費者享受公平競爭之價格利益。
參諸○○○○所代理之商品稱僅授權「PINK BABY 」內睡衣批發為正式經銷商，其與系爭商標之真正所有人並無關聯性。
被上訴人雖於101 年7 月6日取得系爭商標註冊，惟上訴人早於98年5 月間即已開始持續販售系爭商標之衣服。
況被上訴人對上訴人另為告訴違反商標法案件，業據士林地檢以101 年度偵字第13112 號為不起訴處分，經發回續為偵查，士林地檢以102 年度偵續字第113 號為不起訴處分。職是，上訴人應受善意使用保護。
3.系爭商品吊牌上有Ⓡ標誌，足認系爭商品在大陸地區有商標權人所販售之正品，該商標權人迄未在臺灣申請註冊核准。
○○○○稱其為系爭商標在臺灣獨家總代理，並知悉上訴人有進口販售系爭商標商品，其足引起上訴人之信賴。
況上訴人於接到○○○○之存證信函後，已盡查知之注意義務，系爭商標在臺灣地區未有人提出註冊之申請。
縱使上訴人持續查證，亦不能發現系爭商標有人註冊之情形，因保智大隊查扣之系爭商品，為101 年9 月間自中國大陸訂購進口，距被上訴人於101 年7 月16日核准註冊時，期間僅2 個月間，難謂有違反注意義務。
被上訴人對於上訴人販賣系爭內睡衣之行為，並未對上訴人告知已取得商標註冊，縱使被上訴人有將其註冊核准訊息公開於臉書網站，並非上訴人得以知悉。
職是，上訴人不知被上訴人取得系爭商標註冊，亦無違反注意義務而為販售之過失行為。
(二)○○○訂購系爭睡衣遭調包而非原內裝物：
1.○○○於102 年6 月3 日在網路奇摩購物中心向上訴人訂購系爭睡衣，嗣由奇摩後台系統提供訂購者之明細資料予上訴人，由上訴人據以出貨。
由102 年6 月4 日之14時19分2 秒之監視畫面，可明確知悉上訴人員工○○○將系爭睡衣圓領邊蕾絲上打上「花漾美姬」圓標，在14時19分6 秒之監視畫面，可明確知悉該衣服圓領處未有水洗標誌，亦無衣傳說紙牌。
在14時20分18秒及14時20分27秒之監視畫面，可明確知悉衣服先裝入透明膠袋內，另在透明膠袋上放置贈品，再一併裝入由購物中心所提供之包裝袋內。
參諸系爭睡衣有如後情況：⑴花漾美姬圓標係打在衣傳說紙牌上，且衣傳說紙牌打在領口水洗標上；
⑵圓領處有水洗標誌及衣傳說紙牌；
⑶贈品與衣服同在包裝袋內。
兩者明顯不同，足證經被上訴人調包。
2.被上訴人雖以寄件日期2013/6/4（週二）9 ：27AM之字句，質疑上訴人所提供光碟及截取照片所顯示之包裝時間，為102 年6 月4 日下午14點19分，豈有先通知購物中心已出貨，再使購物中心轉通知消費者，後進行包裝之理云云。
然被上訴人不暸解上訴人配合奇摩購物中心之出貨流程，因訂購人收到mail是統發mail予訂購人之用意，代表廠商今日一定會將商品出貨，此mail時間並非代表廠商實際出貨包裝時間。
自102 年6 月1 日起至102 年6 月4 日止之期間，僅有○○○訂購系爭睡衣，經比對光碟內○○○所袋裝之衣服，認定為相同者，勘認光碟內所出貨之衣服即出貨予○○○之衣服，得以光碟所錄存之內容為證明。
而由香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司103 年6 月19日雅虎資訊（一○三）字第00851 號函覆本院所詢問事項：YAHOO 奇摩購物中心所寄送之出貨通知郵件之寄件日期，為系統寄送該封電子郵件之時間，並非供應商列印訂單之時間。
足證電子郵件係由上訴人所寄送，並由證人○○○進行撿貨包裝後，寄至消費者指定地點，故有撿貨包裝之監視畫面，轉寄信件時間與監視畫面時間之時間先後順位並無錯亂，無遭人為調整錄製時間之可能。
3.奇摩購物中心所提供之包裝袋，將其黏袋膠黏上封口後，亦得為封口處之黏袋膠撕開再重新黏上，故上訴人研判系爭包裹係經撕開後再重新黏上，為掩飾此情，始另於封口處之原有黏袋膠上貼上透明膠帶，遮掩被上訴人之掉包行為。
被上訴人在102 年10月1 日所提出之民事言詞辯論意旨續狀所檢附之公證書，公證人僅能檢視包裹外觀有無破損之情形，至於封口處透明膠帶下方之黏帶膠處，是否曾撕開重為貼上，公證人並無檢視。
職是，公證人僅能以肉眼檢視是否開拆，至透明膠帶下方封口處，是否開拆非肉眼所得檢視辨視。
(三)原審計算之損害賠償金額不當：
相關消費者向上訴人選購衣服，並非以系爭商標為其選購取向，非為選購之識別標準，而在於價格不高之決定取向，原審以零售單價700 倍為其計算損害賠償之金額云云，應屬過高，而無可維持。
三、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。
法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。
茲說明如後：
(一)兩造不爭執事實：
本院於審理中整理當事人不爭執之事實，此等不爭執之事實，其將成為本件判決之基礎本院於審理中整理當事人不爭執之事實，此等不爭執之事實，茲分述如後（見本院卷二第71至72頁）：
1.系爭商標由被上訴人於100 年8 月11日向智慧局提出註冊申請，並於101 年7 月16日註冊公告。
而○○○○以其為系爭商標品牌之臺灣唯一總代理之身份，前於98年5 月13日以存證信函第279 號通知上訴人所經營「Pretty Girl 」○○○精美內衣店。
2.上訴人自98年5 月間起經淘寶網自大陸地區購買標有系爭商標之衣服，置於網站供相關消費者選購。
而保智大隊於101年10月5 日至上訴人之營業處，所查扣之系爭衣服為上訴人在101 年9 月間所進口。
3.被上訴人對於保智大隊在101 年10月5 日所搜索扣押之系爭衣服，提出刑事違反著作權法案件，經士林地檢101 年度偵字第13112 號作成不起訴處分書，嗣經發回續查，亦以102年度偵續字第113 號為不起訴處分，目前再次發回續行偵查。
4.被上訴人另對上訴人及其配偶○○○告訴，而由保智大隊於102 1 月19日，前往上訴人坐落桃園縣八德市○○路○○○巷○○○號倉庫，搜索無所獲，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）以102 年度偵字第7865號為不起訴處分，嗣經發回續行偵查。
5.勘驗之光碟內容為上訴人前員工○○○包裝衣服出售之情形，當事人對於被上訴人提出之民間公證人○○○製作之公證書，形式為真正不爭執。
(二)兩造主要爭點：
當事人之主要爭點如後：1.上訴人對於101 年10月5 日前侵害系爭商標權之行為，有無故意或過失？2.上訴人在原審所提供之光碟內容，是否為實在? ○○○提供予公證人所開拆之奇摩中心購物袋，其購物袋在公證人開拆前，是否如原包裝而未曾開拆過? 均涉及上訴人有無於102 年6 月間出售一件仿冒系爭商標之系爭睡衣予○○○？3.被上訴人請求賠償之金額有無理由，原審判決命上訴人給付金額，是否適當？參、本院得心證之理由：
一、上訴人對於101年10月5 日前過失侵害系爭商標權：在商標直接侵害事件之場合，行為人就其侵權行為應負損害賠償責任，其前提必須符合侵權行為之成立要件。
因侵權行為之責任標準，採過失責任為原則，以故意或過失為主觀要件。
被上訴人主張上訴人有故意或過失侵害系爭商標之行為等語。
上訴人抗辯其於101 年10月5 日前，並無故意或過失侵害系爭商標權云云。
職是，本院自應審究上訴人對於101年10月5 日前侵害系爭商標權之行為，有無故意或過失（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
茲探討被上訴人是否為商標權人、上訴人有無販售仿冒系爭商標之商品及上訴人有無故意或過失侵害系爭商標權等議題如後：
(一)被上訴人為商標權人與上訴人販售仿冒系爭商標之商品：被上訴人主張其為系爭商標之商標權人，商標權期間自101年7 月16日起至111 年7 月15日止。
上訴人為址設臺北市○○區○○路○○巷○號1 樓之甜美日系精品內衣負責人於101 年10月5 日前，有販售仿冒系爭商標之睡衣，經被上訴人訴請保智警察大隊前於101 年10月5 日至上訴人開設之甜美日系精品內衣店執行搜索，扣得使用系爭商標之商品127 件，每件單價為790 元等事實，為上訴人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1 、2 ），並有系爭商標之註冊資料附卷可稽（見原審卷第5 至7 頁）。
(二)上訴人過失侵害系爭商標權：
1.上訴人雖辯稱其自98年5 月份起經淘寶網自大陸地區購入系爭商品後，置於網站供相關消費者選購，而被上訴人於101年7 月16日始註冊登記取得系爭商標權，其不知系爭商標取得註冊，並無侵害商標權之故意或過失云云。
然查上訴人於101 年10月5 日遭保智警察大隊查扣之商品，為上訴人於101 年9 月間訂購及匯款等事實，業據上訴人在士林地檢署101 年度偵字13112 號刑事案件提出匯款記錄為憑，並經原審提示予上訴人確認無誤（見原審卷第110 頁）。
職是，足認上訴人經查獲之系爭商品並非於98年5 月間起自大陸地區購入，是上訴人購入及販賣系爭商品之期間，均在系爭商標註冊後，堪予認定。
2.上訴人前於98年5 月13日收受○○○○所寄發之臺北圓環郵局第279 號存證信函，告知○○○○為衣傳說「YI LEGEND」品牌臺灣唯一總代理，並僅授權「PINK BABY 」內睡衣批發為正式經銷商，未經○○○○之同意並書面授權，任何人不得就上述商品在實體及虛擬銷售平台，為製造，為販賣之要約、販賣、使用等商業行為等事實，為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1 ），並有被上訴人提出存證信函在卷可稽（見原審卷第10至11頁）。
準此，上訴人收受○○○○之存證信函後，業已知悉○○○○主張其為「
00000 」品牌臺灣獨家代理權人，並禁止上訴人在臺灣地區銷售衣傳說品牌之內睡衣，是上訴人對於繼續販賣衣傳說品牌之商品有涉及侵害代理權之虞，應知悉甚明，自應與○○○○接洽或連繫，以確認○○○○之主張是否正當與可否拘束上訴人。
3.上訴人僅查詢我國商標註冊資料，認為當時系爭商標尚未在臺灣註冊，不得限制其繼續販賣，而對於○○○○提出之權利主張，置之不理。
衡諸一般具有通常知識經驗之商業經營者，應可預期○○○○或其授權人，有可能將「000000000」品牌申請商標註冊，取得商標權權之方式，強化與排除第三人使用系爭商標。
因建立商品品牌、商標註冊及代理權授與間，有密切之關連性，上訴人係以銷售內睡衣為業，應瞭解此商業運作方式，並無諉為不知之理，且由上訴人收受○○○○之存證信函後，立即查詢我國商標註冊資料之行為，足認上訴人知悉○○○○有可能以「0000000 」商標申請註冊，以行使商標權，使相關消費者認識商品來源。
4.商標權註冊資料為政府機關公示之資訊，任何人均得向智慧局查詢、檢索或接觸，並無任何困難，上訴人於98年間收受○○○○主張其為○○○「000000」品牌之臺灣唯一總代理，並禁止被告繼續販賣「00000 」品牌之內睡衣之存證信函後，倘持續注意與查詢系爭商標註冊資料，應可立即發現系爭商標業已於100 年8 月11日申請註冊登記，並於101 年7月16日註冊取得商標權在案，竟捨此不為，自大陸地區進口系爭商品，並在臺灣販賣侵害系爭商標權之系爭商品，況當事人因商業經營利益糾紛，有諸多案件持續偵查中（見本院整理當事人不爭執事項3 、4 ）。
準此，上訴人為販賣內睡衣之業者，應有企業經營之風險意識與注意義務，其應注意而不注意，侵害被上訴人所有系爭商標之商標權，即有過失甚明，是上訴人辯稱其無故意或過失侵害系爭商標之商標權云云，不足為憑。
5.上訴人前於101 年10月5 日遭保智警察大隊查扣127 件睡衣商品，每件睡衣在上衣後領口處，均有布製標籤及紙製吊牌，標示系爭商標「0000」商標圖樣，並有Ⓡ之標誌，業據原審當庭勘驗無誤，並有系爭商品照片附卷可稽（見原審卷第147 、153 至155 頁）。
職是，足認系爭商品以「000000」圖樣作為商標而使用於商品上，上訴人怠於交易之必要注意，詎未查證自大陸地區進口之系爭商品，該等商品所標示之商標圖樣，是否業已在智慧局註冊在案，以避免侵害他人之商標權，竟未為商標權查證，而販賣系爭商品，益徵有侵害系爭商標權之過失主觀要件。
二、上訴人故意於102 年6 月出售仿冒系爭商標商品予○○○：(一)上訴人故意出售仿冒系爭商標商品：
1.上訴人於被上訴人提起本案訴訟後，繼續販賣侵害系爭商標之商品，被上訴人經由○○○於102 年6 月中旬，以790 元之價格，在上訴人在雅虎奇摩購物中心開設之「花漾美姬」網路商店，購得系爭睡衣，○○○於102 年9 月26日委託公證人就系爭睡衣進行首次拆封，並公證系爭睡衣之內容物，顯示該次購得之系爭內睡衣仍使用「000000及圖」之商標吊牌及領標等事實，業據被上訴人提出○○○所購買之系爭睡衣、商品包裝袋、購物發票、公證書等件附卷為證（見原審卷第137 至144 頁），系爭睡衣有甜美日系精品內衣店之紙製吊牌，其統一編號00000000，上訴人為負責人，有被上訴人提出之財政部稅務入口網內查詢營業人統一編號查詢結果（見原審卷第159 頁）。
2.參諸公證人出具之公證書記載：○○○於101 年9 月26日請求作成公證時，在公證人前提出壹包裹，經公證人檢視外觀並無破損後，現場拍攝包裹照片，如照片壹與貳所示後，始拆封之，拆封後之內容物，為睡衣及睡衣上之吊牌、標籤，如照片參至捌所示。
依公證書所附照片陸、柒及捌所示，系爭睡衣在上衣後領口處，均有布製標籤及紙製吊牌，標示系爭商標「YI LEGEND 」商標圖樣，並有Ⓡ之標誌，將系爭商標圖樣使用於系爭睡衣。
職是，上訴人未經被上訴人同意或授權，以行銷商品為目的，在系爭睡衣使用系爭商標，成立侵害被上訴人之系爭商標權，而上訴人於本案訴訟起訴後，繼續販賣標示系爭商標之商品，足證有侵害系爭商標權之故意。
(二)證人○○○證言無法證明上訴人未出售系爭睡衣予○○○：1.被上訴人主張上訴人前於102 年6 月間出售仿冒系爭商標之系爭睡衣予○○○等語。
上訴人辯稱其自101 年12月間起，已將其銷售之睡衣上所有系爭商標之圖樣除去，且出貨過程全程錄影，有其前員工○○○之證言及監視錄影光碟為憑，被上訴人提出之公證書所載之商品，並非上訴人於102 年6月間售予○○○之商品，係被上訴人自行掉包而放置掛有系爭商標之衣服，再請求公證云云（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
證人○○○於原審陳稱與本院結證稱，以佐其說如後（見原審卷第195 至198 頁；
本院卷二第21至24、34頁）：
⑴證人○○○於原審陳稱：上訴人提出之錄影光碟中之人是其本人，其將包裝塑膠袋之條碼剪下，貼到紙製圓形吊牌，再將吊牌打在圓領之蕾絲。
打好吊牌後就用一個新的透明包裝袋，將貨品裝好，再將其裝入「yahoo 」奇摩購物中心之紫色包裝袋，再將贈品放進貨物上方，將紫色包裝袋黏好後，貼上條碼標籤貼紙。
被上訴人提出公證書後附之照片及產品實物，其包裝之貨物不同，黑色贈品應是放在透明包裝袋外，而圓形吊牌是打在圓領蕾絲處，其包裝之衣服沒有長方形系爭商標之吊牌，其出貨前均會檢查衣服，除公司之吊牌外，有無其他之吊牌，其亦有對著攝影機展示貨品。
⑵證人○○○亦於原審陳稱：「yahoo 」奇摩購物中心紫色包裝袋之下方寫有門市注意事項之張貼紙是其所貼，另一張不用檢視消費者證件之貼紙是物流中心所貼。
故黑貓宅配至其公司收貨，收完後送回物流中心處理，處理完後送至便利商店門市。
其看標籤認定影片所播放之貨物包裝流程，是否為被上訴人提出之貨品，應其會檢查有無其他標籤，倘沒有其他標籤，始會確定出貨。
原證9 出貨通知非其所寄，其在上班時就會先看前日之訂單，列印訂單同時，購物中心之後台操作系統，就會發出出貨通知予有列印貨品之消費者，通知時間非實際出貨時間，是列印出貨明細之時間，列印訂單後再到貨架檢貨，倘當日沒貨，無法出貨，其會打電話通知客戶。
公證書所附之產品實物，其花色相同，產品吊牌雖是用打標機所打，然其打之位置是在蕾絲圓領，位置不同，其認為非同一件。
去年12月間，有將衣服標示「YI LEGEND」品牌之標籤剪掉，出貨時之衣服沒有標籤，出貨時會再檢查一次。
錄影帶中特別提高衣服對著攝影機之用意，表示衣服上沒有其他之標籤。
自101 年12月間時開始裝置攝影機。
錄影帶下方顯示之時間，是依照奇摩購物中心出貨明細單之明細去檢貨。
證9 第4 頁之奇摩購物中心出貨明細單，訂購人為○○○。
出貨明細單會對照excel 表確認。
紫色封口處，其沒有貼透明膠帶，僅有在條碼標籤上有貼膠帶，當庭提示「ya-hoo」奇摩包裝袋上紫色封口處有貼透明膠帶，非其所貼。
⑶證人○○○於本院結證稱：其為上訴人之前員工，錄影光碟中所包裝之衣服與○○○所購買之睡衣貨品之型號、款示相同，其所包裝之睡衣與○○○所購買者不同。
進行包裝時，所有標籤，包含領標、吊牌均會剪標，標籤為所有衣傳說之標籤，並再三確認。
均依據出貨單，從事檢貨，○○○購買貨物，就是檢該貨物予○○○，其負責檢貨與包裝，確定該貨物就是寄予○○○者，○○○所收到之物品有領標及吊牌，而系爭睡衣與其包裝不同。
錄影光碟所載包裝貨物之時間為102 年6 月4 日下午14時17分至14時21分，而○○○於同日上午9 時27分即已收到雅虎奇摩之通知出貨之電子郵件，是因上午時段，應列印出貨之明細，始能憑單據撿貨，包裝時間有可能會變成下午，要先確定出貨，始能列印出貨之明細，故雅虎會先寄通知購買人出貨，實際是至下午包裝，始寄送貨物。
103 年3 月17日準備㈠狀之附件1 至12之監視畫面翻拍照片，顯示本人進行包貨，準備出貨，每日出貨之影片均相同。
⑷證人○○○另於本院結證稱：本人於101 年10月5 日在芭比日系精品店任職，當日遭保智大隊查扣衣傳說之衣服，八德倉庫亦有衣傳說商標之衣服庫存。
留存之衣傳說商標之衣服，均會剪標與拆除吊牌，八德倉庫並無未拆除吊牌之衣服置。
因迄今有段期間，就「Pretty Girl 」被搜索扣押後，雖先回答沒有存貨，然回想後確認有存貨，其工作為檢貨與出貨，其不清楚101 年10月間後，有無繼續訂購衣傳說之商品，亦不知最後買入衣傳說之貨物日期。
搜索扣押後，將所有衣傳說之商品全部剪標，出貨時會檢查有無剪標。
2.證人○○○雖證稱錄影光碟中所包裝之衣服與○○○所購買之睡衣貨品型號、款示均屬相同云云。
惟單憑錄影畫面，並無法確認其所包裝之睡衣與○○○所購買者，是否為同一件，且錄影光碟所載證人○○○包裝貨物之時間為102 年6 月4 日下午14時17分至14時21分，而○○○於同日上午9 時27分已收到雅虎奇摩之通知出貨之電子郵件（見原審卷第160頁），時間先後順序顯有錯亂。
參諸當事人自101 年10月間起，已有商標侵權之爭訟進行中，且被上訴人於101 年12月11日、102 年1 月19日先後自網路購買及聲請警方至上訴人坐落桃園縣八德鄉○○路○○○巷○○號之倉庫搜索（見原審卷第49、63頁），上訴人對於被上訴人之蒐證行為，非無預為防範之可能，且上訴人工作場所之錄影設備為上訴人所有，錄製時間有人為調整之可能，縱使上訴人主張102 年6月4 日之錄影光碟中證人○○○懷孕之體態與當時之周數相當，無法確認其確實之錄製期間為何。
至於原審雖勘驗之光碟內容為上訴人前員工○○○包裝衣服出售之情形，惟無法認定確實錄製內容，是否與出售系爭睡衣予○○○有關（參照本院整理當事人不爭執事項5 、爭執事項2 ）。
職是，衡酌證人○○○曾為上訴人雇用之員工，且其就本件侵害系爭商標權之民事事件，即有法律之利害關係，所為證言之憑信性，尚有疑義。
(三)證人○○○證言可證上訴人出售系爭睡衣予○○○：1.當事人對於被上訴人提出之民間公證人○○○製作之公證書，形式為真正不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項5 ）。
本院審視雅虎奇摩購物中心所提供之白底紫色圖案之塑膠購物袋，其材質極為敏感特殊，倘經人開啟後再黏合，將無法避免於外包裝上產生拉扯及破損之痕跡，公證人於進行公證時，業已檢視證物之外觀完好無破損後，並拍攝包裹外觀，始拆封檢視內容物，並作成公證書，而公證人居於公正第三人身分，依專業知識與經驗所作成之公證書，內容應較證人○○○及上訴人自行提出之錄影光碟證物，具有憑信性。
準此，本院認為被上訴人主張上訴人於102 年6 月間故意販賣侵害系爭商標權之系爭睡衣予○○○等事實，堪予認定，是上訴人故意侵害系爭商標權。
2.證人○○○在本院結證稱：其擔任民間公證人，○○○於102 年9 月26日於本人前提出包裹，經本人就包裹外觀詳為觀察，並無破損或已經拆封之跡象後，現場拍攝包裹照片，如原審卷第140 至143 頁所示之照片，經拆封後，檢視內容物睡衣及睡衣之吊牌與標籤，商品有使用「YI LEGEND 及圖」商標吊牌及領標。
本人開拆包裹前，有檢視其封口處是否有破損或已經拆封之跡象，用肉眼檢視是沒有拆封之跡象。
依公證照片所示，封口處是在原審卷第140 頁之第1 張，封口處是否貼有膠帶，其沒有辦法記得，其沒辦法想像該膠帶為如何形狀，其僅能拿包裹，用肉眼看觀察有無拆封，倘有破壞者就不會拆，會拒絕辦理，故沒有破壞，始會開視辦理（見本院卷二第25至26、35頁）。
職是，○○○提供予公證人○○○所開拆之奇摩中心購物袋，購物袋在公證人○○○開拆前，如同原包裝而未曾開拆過（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
證人○○○立於公正地位之第三人，依其專業知識經驗所作成公證書，其內容自無偏頗當事人之可能性，益徵上訴人前於102 年6 月出售仿冒系爭商標之系爭睡衣予○○○，具有故意之主觀責任要件。
三、上訴人應賠償被上訴人553,000 元與法定遲延利息：(一)被上訴人成立侵害系爭商標：
1.按未經商標權人同意，為行銷目的，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權；
而商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第68條第1款、第69條第3項定有明文。
上訴人先後因過失及故意侵害被上訴人之系爭商標權，未經被上訴人同意，為行銷目的，在同一商品，使用相同系爭商標之商品者。
揆諸前揭說明，被上訴人依侵害商標權之法律關係，請求上訴人負損害賠償，自屬正當。
2.按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款定有明文。
上訴人雖抗辯○○○○僅說明其為衣傳說品牌之獨家總代理，而上訴人早於98年5 月間即開始持續販售系爭商標之衣服，況被上訴人告訴上訴人違反商標法案件，業據士林地檢作成102 年度偵續字第113 號不起訴處分，上訴人應受善意使用保護云云。
然被上訴人取得系爭商標註冊，指定使用於內衣、睡衣等商品，而上訴人銷售之系爭商品標示系爭商標之圖樣，以表彰其商品，並非將商標作描述性或指示性之使用，不屬商業之通常方法使用。
職是，系爭商品標示系爭商標，主觀上有表彰自己商品來源之意思及行銷商品之目的，客觀上所標示者足以使相關消費者認識系爭商標為其商標，藉由商標作為辨別商品之來源，構成商標之使用，不符合商業交易習慣之誠實信用方法。
(二)就查獲系爭商品之零售單價700 倍計算損害賠償金額：按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額。
但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款定有明文。
本院審酌本件查獲上訴人之系爭商品數量分別為127 件與1 件、上訴人每件零售單價為790 元、侵害系爭商標期間、仿冒相同系爭商標、上訴人經營規模、系爭商品之市場流通、上訴人有過失或故意之主觀要件、當事人有刑事案件涉訟、上訴人在本案訴訟仍為侵權行為等情狀。
認原審命被上訴人請求上訴人損害賠償之數額以零售單價之700 倍，即賠償553 ,000元，應為妥適之賠償數額，洵屬正當。
四、本判決結論：
綜上所述，上訴人販售有「0000000 及圖」商標之商品，係已侵害被上訴人之商標權，被上訴人基於商標權人之身分，對上訴人行使侵害系爭商標之損害賠償請求權，依法有據。
原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
五、本院無庸審究部分之說明：
本件為判決之基礎已臻明確，當事人請求勘驗上證13之光碟片，暨訊問證人○○○○、○○○（見本院卷一第278 、309 、317 頁），暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 蔡文揚