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智慧財產法院民事判決
103年度民商訴字第45號
原告日盛證券股份有限公司
法定代理人唐承健
訴訟代理人陳美玲律師
王乃中律師
被告日盛證券投資信託股份有限公司
法定代理人董永寬
訴訟代理人楊祺雄律師
廖嘉成律師
李維峻律師
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，本院於104年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
本件原告起訴時與訴外人日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行公司）、日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）一同起訴，嗣被告已為本案言詞辯論後，訴外人日盛金控公司、日盛銀行公司、日盛期貨公司於民國104年7月6日具狀撤回起訴，並經被告同意（本院卷（四）第129頁至第130頁、第134頁），是訴外人日盛金控公司、日盛銀行公司、日盛期貨公1信股司撤回起訴符合前開規定，應予准許。
貳、實體部分：字樣作為其公司名稱之特取部分，並應辦理公司名稱變更登記負擔。
並主張：其公司名稱之特取部分，且迄今仍繼續使用。
本件原告對被告請求排除侵害商標權行為，自應適用現行商標法第69條第1項、第70條第1項第2款規定，並無溯及適用之問題。
50年12月8日即已設立登記，迄今已逾50餘載，所營事業包括證券商、期貨商、期貨交易輔助人及信託業（原證1），在70年代是營業規模高達百億的證券王國，全臺證券市場有接近三分之一之成交量集中在原告（原證2），為國內知名企業，更廣為證券業及相關證券市場投資人所熟知。
原告可謂伴隨著臺灣股市○路成長，在臺灣股票博物館所展示之照片中可窺當年的榮景（原證3）。
依據中華徵信所自76年開始將證券業納入臺灣地區大型企業排名顯示，當年證券業之第一名即為原告，此後到89年間仍持續保持第三名或第四名，直到98年仍然在證券業中盤據前十名（原證4），在臺灣證券交易所網站所公布的證券商成交量及市占排名，原告在102年全年度為第七名，103年1至9月均名列前十名，在競爭激烈的證券市場始終屹立不搖。
另原告自76年起陸續申請並取得註冊第29775、36936、101987、103957號等「日盛」商標在案（原證5），其中註冊取得之第29775、36936號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），更分別早於77年5月16日、78年7月1日即已註冊在案，經二十餘年來廣泛長期2使用，實已廣為業界及相關消費者所普遍認知，更成為原告之企業表徵及標誌，具有相當高之識別程度，實不待言。
成員，於85年12月26日公司設立登記時，未取得原告之同意，以原告已註冊之著名商標「日盛」二字作為其公司名稱之特取部分，經營證券投資信託業、證券投資顧問業（原證13），且因被告經營之業務亦係證券之投信投顧，與原告所營事業（原證1），均係證券、信託等業務，是以被告使用「日盛」作為其公司名稱之特取部分，自易造成相關消費者混淆誤認，誤以為被告為原告之關係企業，或誤以為被告為原告母公司日盛金控之成員，或誤以為被告與原告或原告母公司日盛金控成員間有任何關係。
續侵害系爭商標至今，而商標法上「禁止侵害請求權」之目的既在排除未來可能之侵害，而非審究過去是否造成原告損失，即應先判斷被告公司設立之初是否已侵害他人商標，若侵害持續，則在審理原告起訴請求排除侵害時應依判決時有效之商標法為斷，準此，被告於85年12月26日設立之初以「日盛」二字作為公司名稱之特取部分，依設立登記當時有效商標法規定，已構成侵害商標權（詳後述），而其侵害行為持續至今，是本件於審理原告請求排除商標權侵害行為時，自應適用現行商標法第69條第1項及第70條第1項第2款規定，並無溯及適用之問題。
此參見最高法院101年度台上字第912號民事判決（原證24）、鈞院99年度民商上字第3號民事判決（原證33）、鈞院98年度民商上字第2號民事判決（原證34）、最高法院99年度台上字第958號民事判決（原證35）、鈞院103年度民商上字第2號民事判決（原證43）3及鈞院102年度民商訴字第37號民事判決（原證44）可稽。
85年12月26日設立登記時以「日盛」作為公司名稱之特取部分，已侵害原告之系爭商標，蓋：92年5月28日增訂之商標法第62條規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。
二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」
，其增訂之立法說明乃認為：「本條係規定侵害商標權之主要類型，第61條第2項雖有明文，惟該項係從第三人於同一或類似商品或服務使用與商標權人相同或近似之商標之商標使用行為而為規定，惟對於已註冊著名商標之保護應否及於非類似商品或服務？或非屬商標法第6條所謂『商標之使用』之行為，若實質上已侵害商標權者，應否視為侵害？則付闕如。
鑑於近來侵害商標權之類型及侵權糾紛愈來愈多，為求明確，乃有本條之增訂，以杜爭議。」
。
立法理由既稱「以杜爭議」，足見立法者亦認為依修正前之商標法，使用他人著名商標作為公司名稱之行為應該構成商標權之侵害，僅因法未明文，致有認為不構成侵害，於是加以明文化，免生疑義。
否則，若前述行為依修正前之商標法不屬於侵權行為，自無需於92年修法時增訂此條規定，認為此種行為屬於侵權行為，亦無需於立法說明中言明增訂之「以杜爭議」。
是以，92年之前未得商標權人同意，以他人著名商標作為公司名稱之特取部分亦屬侵害商標權之行為，此於鈞院984年度民商上字第2號民事判決（原證34第11頁至第12頁）論述甚詳。
被告於85年12月26日設立登記，當時有效之商標法係82年12月22日修正公布之商標法（下稱82年商標法），依82年商標法第65條規定：「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。
公司或商號名稱申請登記日，在商標申請註冊日之前者，無前項規定之適用。」
，此為刑事處罰規定，然參照鈞院102年度民商訴字第37號民事判決（原證44號），倘「公司使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務」，其行為業已構成民事商標專用權之侵害，被害人可依82年商標法第61條規定訴請排除、防止或損害賠償，至加害人主觀上有否以欺騙他人之意圖、明知或使用惡意則無涉。
標係分別早於77年5月16日及78年7月1日註冊（原證5），而其中註冊第00036936號商標圖樣中之文字即為「日盛」二字，被告係於85年12月26日始設立登記，並使用完全相同之「日盛」二字為其公司名稱之特取部分，且被告所經營之證券投資信託業、證券投資顧問業，與原告所經營之證券、期貨、信託業務及系爭商標指定使用之股票買賣業務之服務，同屬金融、投資、證券業務，乃同一商品或類似商品之業務。
是以，依鈞院前揭102年度民商訴字第37號民事判決意旨，被告於設立時以「日盛」作為公司名稱之特取部分，即已侵害原告之系爭商標。
5商標，被告設立登記時以「日盛」作為公司名稱之特取部分已構成82年商標法之民事商標專用權之侵害，且被告迄今仍持續使用該侵害原告商標權之公司名稱，依前揭引述之最高法院及鈞院數則民事判決（原證24、34、43、44）意旨，本件審理應適用現行商標法第69條第1項、第70條第1項第2款規定，並無溯及適用之問題。
85年被告公司設立登記前早已廣為相關事業或消費者所普遍熟悉，而為著名商標：所熟知，乃立於相關消費者之角度，判斷該商標是否「客觀上」已廣為相關消費者所普遍認知。
76年開始至98年日盛證券在證券業中名列前茅之排名（原證4）、申請書、授權書、同意書、檢查表、知會書、委託書、年報、存摺、招牌、旗幟、表單、提款卡、契約書、文宣、網路及廣告等（原證22）、臺灣證券交易所發行之證交資料顯示日盛證券在84年及85年全年度證券商成交金額皆排名第二之資料（原證25）、70及80年代聯合報、中國時報及中央日報高達57則原告日盛證券之排名、營收、動向、海外擴點、設立營業據點等等消息之報導（原證26）、77年間在銷量及知名度極高之商業周刊登載全頁幅且含系爭商標之廣告（原證36）、同年商業周刊並於其股市分析中記載日盛證券為「獨佔股市成交金額鰲頭的地位」、「三號的成交量以日盛證券的十八億七千七百元居首」、「今年上半年營業排名前五名的新光、永利、日盛…」（原證37）等證據資料，已足證系爭商標早於被告公司設立前已具高度著名性。
685年代，前揭原告所提供之三大報紙及知名財經雜誌乃投資大眾重要且主要的消息來源，除閱讀人數眾多，發行量及發行流傳度亦高，系爭商標屢屢躍上報章媒體，廣為傳閱，足證系爭商標「客觀上」於85年被告公司設立登記前，早已廣為相關事業或消費者所普遍認知，應可判斷為著名商標無疑。
再者，經濟部智慧財產局於其商標異議審定書內亦明白指出：「…據爭『日盛』及『盛字設計圖』等商標業經異議人及其子公司日盛證券公司、日盛國際商業銀行、日盛期貨公司等關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等與金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍認知之著名商標」，已確認原告之「日盛」及「盛字設計圖」為著名商標（原證27）。
50年間即以「日盛」為名創立，在系爭商標註冊之際，「日盛」之名已由原告使用近27年，在被告公司設立登記時（即85年12月26日），「日盛」之名更是早已由原告使用近35年，非但已使用廣泛且使用時間悠久，已係消費者所廣為知悉之著名商標，更為證券金融產業所周知之知名且具有龍頭地位之證券業品牌，具高度著名性無疑。
18臺北地方法院100年度智字第37號案於101年5月23日言詞辯論筆錄，該筆錄之第3頁第1段證人○○○證稱：「…當時因為日盛這個商標經過調查比較有名，所以才會每家公司都冠以日盛的名字。
…」，顯見於被告公司設立前，「日盛」商標確實已經為著名商標，且為被告所明知，並刻意因此選用「日盛」作為其公司名稱之特取部分，實不容被告臨訟始否認其著名性。
設立時已廣為他人使用、原告並無提供相關行銷量、廣告量、市佔率等資料，而否定系7爭商標之著名性云云，惟查：是否已達到普遍認知程度之問題，至於市面上是否有其他類似商標或公司名稱存在，與「消費者是否普遍認知該商標」之判斷完全無涉，頂多僅屬有無商標近似或商標淡化之問題爾。
被告既已援引智慧財產局所訂之「商標法第三十條第一項第十一款著名商標保護審查基準」所列之8項判斷「著名性」標準，自應知悉「是否有其他近似商標或公司名稱存在」並非審查著名性之因素。
標為例，縱使有其他近似商標存在，亦不影響法院判定其為著名商標。
再者，美國蘋果公司（AppleInc.）之「蘋果」商標具極高之著名性應無人質疑，惟近似於「蘋果」之商標亦所在多有（原證38），且以「蘋果」為名之公司名稱亦非少見（原證39），倘依被告之邏輯，豈非蘋果公司之「蘋果」商標將因此變成不具著名性？顯見其主張並無法律依據，不足為採。
依據經濟部智慧財產局（下稱智財局）所訂之「商標法第三十條第一項第十一款著名商標保護審查基準」，「商標之識別性強弱」僅係判斷著名性其中一因素，「日盛」二字縱使非原告所獨創而具有某種文字上之意義，至多僅非屬識別性最強之「獨創性商標」，惟至少仍屬識別性相對強之「任意性商標」，被告基於「日盛」二字非原告所獨創而直接認為系爭商標及表徵不具著名性，實屬速斷，非無誤會。
4）、臺灣證券交易所發行之84年及85全年度、各月證交資料（原證25）、及詳載原告日盛證券之銷售量、排名、市佔率等資訊之新聞報導（原證26），豈有被告所稱付之8闕如之情況；
且在尚無網路的70及80年代，聯合報、中國時報及中央日報乃市佔率最高之三大報紙，其金融或經濟版面之資訊或分析文章，專業且獨家，為當年新聞業界之翹楚，更係投資大眾及相關消費者接收證券或金融相關資訊主要仰賴之來源，廣為閱讀與流傳，絕非如被告空言辯稱「僅係一般性的證券市場報導」；
承上所述，原告屢屢躍上三大報紙之金融投資版面，已足堪佐證系爭商標及表徵在被告公司設立登記前已廣為相關事業或消費者所普遍熟悉，原告已提出相當充足之證據佐證為著名商標及表徵。
行為尚未終了，消滅時效期間尚未開始起算，亦未罹於時效：生公示效力，賦予商標權人排除他人侵害之權利。
排除他人侵害既係商標權之主要及重要內涵，依法理不應適用時效消滅制度，否則將發生商標權人須負擔無期限之年費繳納義務，卻僅得享有有期限之排除他人侵害之權利的不公情形。
此與司法院大法官釋字第164號解釋，闡明已登記之不動產基於所有權所生之除去妨害請求權不適用消滅時效，具有相似之法理考量。
100年6月29日修正公布之商標法第69條修法理由雖謂：「…至於第一項侵害除去或防止請求權之消滅時效，應回歸適用民法相關規定，併予說明」，惟僅在解釋立法者對於排除侵害請求權之時效問題，不在商標法中予以處理，而視民法之相關規定而論，並未直接宣示「商標法排除侵害請求權有時效消滅之適用」，二者不應混談。
100年6月29日商標法修正公布後，鈞院102年9度民商上字第12號民事判決（原證45）亦明確表示商標法第69條第1項之排除侵害請求權無時效消滅之適用，判決略謂：「…按商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文…排除侵害及防止侵害請求權具有事先迅速制止侵害行為與防範侵害行為於未然之功能，可減免商標權人損害之發生或擴大。
因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，自可主張之，即不考慮其主觀可歸責之要素，是不以侵權行為人有故意或過失為要件，故商標權是否受有損害，在所不問。
又排除侵害及防止侵害請求權，實質上屬民法之所有權保全請求權，因商標權之客體為無體財產，故不存在占有概念，而無所有物返還請求權之觀念。
排除侵害請求權於侵害停止或危險消滅時而消滅，其係以現在及將來之侵害為對象，僅要有侵害或危險存在，商標權人得對侵害人行使排除及防止侵害請求權，並無時效消滅之適用。
準此，倘有事實足證被控侵權人確有侵害權利人系爭商標之虞，亦即被控侵權人有侵害系爭商標之危險存在，依前開最高法院判決意旨，商標權人即得依商標法第69條第1項後段，請求防止之」。
顯見縱使在100年商標法修法後，依鈞院之判決意旨，排除侵害請求權既無時效消滅之適用，原告自得依商標法第69條第1項規定，請求排除被告侵害行為。
權行為繼續至今尚未終了，消滅時效期間仍未開始起算，並未罹於時效：103年度民商訴字第13號民事判決（原證46）指出：「…本件被告公司侵害系爭商標之行為，屬繼續性之侵害，10且其侵害系爭商標行為不曾中斷，迄今仍在繼續中，為被告所不爭執，依前揭規定及說明，原告之侵權行為相關請求權自未罹於時效，被告所辯原告之請求權已罹於時效云云，顯非可採…」，因而在該案中判決原告得對被告請求防止並除去侵害商標權。
102年度民商訴字第30號民事判決（原證47）亦認為侵權行為若仍持續中，則排除侵害請求權未罹於時效，其指出：「…被告前述使用被控侵權商標、以『000000』為表彰營業主體之名稱及網域名稱之行為，迄仍持續中，為被告所不爭執，是原告之侵權行為相關請求權自未罹於時效，至堪認定…」。
85年12月26日公司設立登記時即已侵害系爭商標，其侵害行為持續至今未終了，因此縱使排除侵害請求權有時效消滅之適用，其期間仍未開始起算，並未罹於時效，原告仍得依商標法第69條第1項規定，排除被告持續至今之侵害行為。
純之沉默或暫時忍受絕非默示同意：80年度台上字第1470號民事判決指出：「意思表示有明示及默示之分。
前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。
而默示之意思表示與單純之沉默有別。
單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為」（原證40），又最高法院99年度台上字第920號民事判決復指出：「按知悉並不等同於同意，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者11，始足當之，否則僅能視為單純之沉默」（原證41）。
思表示除須有主觀之意思外，尚須有客觀外在之表示行為始可。
在例外情況，在欠缺其中一方之明示意思表示時，應以嚴格之標準審視是否法律明定已有意思表示，或未表示同意之一方是否已有充分行為、舉動得足以推知其已有同意，否則應認為僅屬單純之沉默而非同意。
否則，若採取寬鬆之標準，輕易的將「單純之沉默解為默示同意」或「知悉而未反對解為默示同意」，則形同「未同意之一方」反倒負有「主動表示拒絕之義務」或「主動澄清未同意之義務」，破壞民法契約自由原則與表意自由原則。
尤其，在侵權事件中，應採取更嚴格之標準判斷被侵權人有無默示同意，若輕易將被侵權人「單純的沉默」和「暫時性的容忍」直接解讀為默示同意被他人侵權，誠屬扭曲被害人之真意、剝奪其合法權益，不啻是二次傷害。
股東會或董事會決議與執行，並非任何自然人甚至董事長個人所能越俎代庖，不得在未得到董事會或股東會之議決或授權下以一己之意思任意對外為承諾，否則渠等除應賠償公司之損害外，亦可能有刑法背信罪之問題。
對此，公司法第202條即明定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」。
經查，商標授權、移轉或同意他人使用等相關事項，尚非公司法所定應由股東會決議之事項，則依公司法第202條之規定應由董事會決議行之。
被告同為股份有限公司之組織，自應熟稔董事會之權責，且應明知原告之董事會從未決議授權或同意被告使用「日盛」作為其公司名稱之特取部分，則任何自然人或董事12長個人依法皆不得為任何具法律效果之承諾或同意。
行銷或推廣投資產品、原告持有被告20%股權且曾擔任被告之法人董事，而主張原告對於被告使用系爭商標於公司名稱特取部分應有所知悉，可推知已有默示同意云云。
惟查：，惟「雙方合意」仍屬必要要件。
如上所述，商標授權等事項，依公司法第202條規定係原告董事會權責事項，然原告之董事會既從未決議將系爭商標授權被告使用於其公司名稱特取部分，豈可能有「明示同意」或「默示同意」存在；
雖原告曾稱兩造過去商業合作之運作模式均會簽署正式契約等語，然該論述目的在於以過去兩造慣行之合作模式合理推論並無系爭商標同意或授權被告使用之合意存在，並非在爭執「是否要書面」之問題。
實則，本件審理之重點應在於判斷「原告董事會是否有決議同意或授權」（實體成立要件）之事實，而非被告所爭執之「授權是否為要式性」（契約成立方式）問題，以免模糊焦點。
102年度刑智上易字第4號刑事判決辯稱「…可知倘兩家公司或具有相同負責人或股東，或屬相同集團，彼此往來非常密切，則一方對於他方使用商標之行為有默示同意而未作成書面者，係屬常態…」云云，然查，該刑事案件之事實係涉及兩家「有限公司」之相同負責人在未移轉股權前已同意兩家有限公司均可使用所爭執之商標，其得以獨立執行業務之負責人既已表明有所同意，則與本件事實迥異，輔以二者公司組織型態、決策程序亦大相逕庭，根本無從比附援引。
99年度台上字第920號民事判決（原13證41）明確指出「知悉並不等同於同意」，必須有充足之舉動或事實足以推知有同意之意思者，始足當之，否則應採嚴格之標準認為僅係單純之沉默，尚與默示同意有間！否則形同課予未同意之一方積極主動表示反對之義務。
是以，本件所應探究者應為「原告於被告公司設立登記時有無同意其以『日盛』二字為其公司名稱特取部分」及「有無充足之舉動或事實足以推論原告於被告設立登記時有默示之同意」，然查：告公司設立登記時有授權或同意被告以「日盛」二字作為其公司名稱之特取部分。
況且，「公司間有合作關係但未授予商標使用權」乃商場上極常見之商業合作型態，豈能因原告於雙方合作關係中知悉被告公司名稱有使用系爭商標，僅因未主動積極表示反對或單純保持沉默，即無限上綱的推論原告已有授權或同意。
20%股權，且曾經擔任被告之法人董事。
惟，持有股權乃一般性商業投資行為，被告何以得推論原告已因此同意或授權系爭商標予被告使用作為其公司名稱之特取部分？若依被告之邏輯，則將發生「任何人一旦投資他公司而成為股東，則其名下商標權將被認定已默示同意或授權該被投資公司使用」之謬論。
至於原告曾擔任被告公司董事一職，亦僅係原告以股東身分參與被告公司之經營，與「原告同意被告使用系爭商標作為其公司名稱之特取部分」無關。
之特取名稱及商標，皆係在原告等內部簽核確認後方予進行云云。
惟被告所稱之內部簽核僅有日盛金控公司，與原14告無涉。
98年度民商上字第2號民事判決（原證34）指出「…然意思表示雖不必依一定之方式，無論依書面或以言詞為之，或以明示或默示之方法為之，均生效力，但仍以行為人有表達其內心意思之外觀事實，始足當之，僅為單純之沈默，尚與默示之意思表示有間。
…雖被上訴人主張兩造長期有書籍之交易往來一情，為上訴人所不爭，但此一事實或有其他諸如商業上利害關係等隱藏之動機考量，惟充其量亦僅得認係上訴人未自始積極就被上訴人使用系爭商標主張其權利，而僅為單純之沈默，不得逕認上訴人已有默示之同意。
…」，可見被告辯稱其與原告有商業往來之事實，而直接推論原告有默示同意其使用「日盛」為其公司名稱之特取部分云云，顯不足採。
9747號民事判決而主張「…倘一方對於他方持續使用商標或表徵之行為係屬明知，但仍積極與他方長期交易或合作，甚至有積極促成他方使用該商標或表徵之行為時，非不得可認為雙方有默示授權之關係存在…」云云，更屬無稽。
蓋，該案件所爭執之產品不但係由商標權人台糖公司所生產，且產品之包裝亦由台糖公司自行完成後交付康柏公司銷售，康柏公司既僅在銷售由台糖公司交付之產品，已有相當充分之事實推知台糖公司同意康柏公司販賣印有「台糖研發」之產品，與本件涉及「商標權人（即原告）是否同意他人（即被告）使用商標於公司名稱特取部分」之問題南轅北轍，亦無從比附援引。
1354670）、「日盛證券投資信託及盛圖」（註冊號：1354671）及「J15IHSUNS.I.T.及盛圖」（註冊號：0000000）等商標業遭智慧財產局評定撤銷、經濟部將被告之訴願駁回，並經鈞院及最高行政法院將被告之訴及上訴駁回確定在案（原證14至17），前揭評定處分、訴願決定及判決除皆認為二者商標因均含有「日盛」或「盛」而易造成消費者誤認外，復認為包括原告之系爭商標使用已逾20年，經原告將系爭商標廣泛使用於各類財務金融投資有關之服務，已具有相當高之識別程度，且認為被告商標與原告之商標皆為與財務金融投資有關之服務，於功能、用途、服務提供者、行銷管道上具有共同或關聯之處，亦易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
由上顯見，被告使用「日盛」字樣，無論係作為商標或公司名稱使用，均有使相關消費者混淆誤認之虞，概無疑義。
被告於前揭商標遭撤銷定案後，原告也於102年間多次明示的請求被告指出解決方案，然被告仍置之不理，此足見原告並無同意被告使用系爭商標為其公司特取名稱之默示意思表示。
稱之特取部分，已屬侵權行為，原告係被侵權人，主張侵權損害賠償或侵害排除乃原告之權利。
原告過去念於商業情誼隱忍未發，且礙於當時被告仍取得註冊「日盛投信及盛圖」、「日盛證券投資信託及盛圖」及「JIHSUNS.I.T.及盛圖」等商標，故無法直接向其主張侵權，僅能保留權利暫予忍受，被告豈可因此強將「原告未主動明示反對被侵權」扭曲為「原告已同意其所為之侵害行為」？實屬無稽。
況依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，被告應提出原告就系爭商標之授權契約或同意書等積極客觀證據，方得以證明原告已確實授權或同16意被告以「日盛」為其公司名稱之特取部分。
100年度智字第37號案於101年5月23日言詞辯論筆錄（被證18），該筆錄之第3頁第2段證人○○○證稱：「（法官：當初原告公司（按：即本件被告）用日盛的商標有無經過日盛金控的同意？」）原告公司86年就使用這個名稱，當時日盛也還沒有申請商標，一直到金控公司成立之後，才會有申請商標的事情（按：此明確說謊，與事實不符，蓋系爭商標早於被告設立前即已註冊），原告公司在開始成立的時候就用這個名稱，也算是日盛集團的成員之一（按：此足以佐證被告刻意誤導消費者誤以為其為日盛集團之成員），與日盛的證券有業務往來，所以就使用日盛這個名稱（按：此足以證明被告並未取得原告之同意或授權，僅因自認為二者有業務往來，即使用日盛之公司名稱）…」。
以上足見原告從未同意被告使用「日盛」作為其公司名稱之特取部分。
85年間設立時受有原告之同意及支援協助云云，此與「原告有無授權被告以系爭商標作為其公司名稱之特取部分」毫無關聯可言，亦無法據此證明或推論原告於被告設立時同意或授權其使用系爭商標作為其公司名稱之特取部分。
否則若依被告之邏輯，豈非任何一家公司一旦對他公司提供業務上之協助，則視為已授權他公司使用商標權之權利？誠屬無稽及邏輯上之謬誤；
再者，被告所提出之被證1僅係「投信基金募集人力支援」，乃一人力調派之提案或建議，根本無從推導出「原告於被告設立之時授權或同意被告以系爭商標作為其公司名稱之特取部分」之結論；
又被證17之「商標授權備忘錄」（96年7月6日）及被證19之「協議書」（97年5月20日），業經臺北地方法院100年度智字第1737號民事判決、鈞院102年度民商上字第7號民事判決、最高法院103年度台上字第1484號民事裁定（原證31）已確定原告既未同意並簽署於上開二文件，對原告並不發生任何拘束效力。
原告既直到96、97年間仍未同意被告申請相同或近似於系爭商標之商標，豈可能會在85年就同意被告使用「日盛」二字作為其公司名稱之特取部分？不符常理。
公司名稱或系爭商標，而認為原告有默示同意，亦至多僅能推論「原告默示同意被告使用系爭商標於該等文件上」，亦無從推導出「原告於被告設立登記時已默示同意其使用系爭商標於公司名稱之特取部分」之結論，此如同上揭臺灣高等法院9747號判決之事件中，僅有「台糖公司有默示同意康柏公司於爭執之『特定產品』上使用商標」之推論，而未擴張推論「台糖公司默示同意授權康柏公司其商標使用權於任何產品上」。
是以，縱使被告所言為真，亦不影響「原告從未同意被告使用系爭商標於公司名稱特取部分」之事實。
者混淆誤認，減損系爭商標識別性，且損及原告之商譽：標字樣作為其公司名稱之特取部分，且被告所經營之證券投資信託業、證券投資顧問業（原證13），與原告所經營之證券、期貨、信託業務及系爭商標指定使用之股票買賣業務，同屬金融、投資、證券業務，乃同一商品或類似商品之業務，乃被告使用「日盛」作為其公司名稱之特取部分，自易造成相關消費者混淆誤認，誤以為被告為之關係企業，或誤以為被告與原告間有任何授權關係，或誤以為被告與原告同屬於日盛金18控成員。
此由臺北地方法院100年度智字第37號案於101年5月23日之言詞辯論筆錄，被告所舉之證人○○○陳稱「原告公司（按：即本件被告）…也算是日盛集團的成員之一…」等語（被證18），可見被告確實有意誤導消費者。
大眾誤認情事而作出不正確判斷，乃受有高度控管之事業。
參見被告提出之前揭被證18筆錄之第18頁最末段證人○○○證稱：「…97年3、4月的時候經管會（按：應係「金」管會）有來函或來電，要求各金控公司對於不是屬於金控旗下的子公司，最好不要用集團稱之，同時也希望在商標使用上權利義務關係應該更清楚…」等語，顯見至少早於97年時金融主管機關即已發現有非屬於金控旗下之子公司（即本件被告）卻自稱日盛集團成員，已造成市場混淆誤認之情況，因而主動致電或發函關切及要求改正。
97年間陸續註冊取得「日盛投信及盛圖」商標、「日盛證券投資信託及盛圖」商標及「JIHSUNS.I.T.及盛圖」商標，嗣於100年7月28日遭經濟部智慧財產局以前開商標之註冊有（92年5月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款規定之適用，依職權提起評定，審查後認定該等商標與原告之商標構成近似，復均指定使用於類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，而評定該等商標應予以撤銷（原證14），被告不服，迭提起訴願（原證15）及行政訴訟，均經鈞院（原證16）及最高行政法院駁回確定在案（原證17）。
前揭評定處分、訴願決定及判決除皆認為兩造商標因均含有「日盛」或「盛」而易造成消費者誤認，且認為兩造皆為與財務金融投資有關之服務，於功能、用途、服務提供者、行銷管道上具有共同或關聯之處，亦易使相關消費者誤認其19為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
由上顯見，被告使用「日盛」字樣，無論係作為商標或公司名稱使用，均有使相關消費者混淆誤認之虞，概無疑義。
被告於渠等商標遭認定確有造成與原告商標混淆誤認後，尚不斷積極地對外表示其為日盛集團成員，實有故意造成消費者混淆誤認與攀附原告商譽之意圖，至為明確。
金融控股公司法第4條第1項第1款規定：「控制性持股：指持有一銀行、保險公司或證券商已發行有表決權股份總數或資本總額超過百分之二十五，或直接、間接選任或指派一銀行、保險公司或證券商過半數之董事」；
同法第4條第1項第4行有表決權股份總數或資本總額超過百分之五十，或其過半數之董事由金融控股公司直接、間接選任或指派之其他公司。」
另，公司法第369-1條規定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。
二、相互投資之公司。」
；
同法第369-2條規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。
除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」
；
同法第369-3條規定：「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。
二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出20資者。」
及同法第369-9條規定：「公司與他公司相互投資各達對方有表決權之股份總數或資本總額三分之一以上者，為相互投資公司。
相互投資公司各持有對方已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數者，或互可直接或間接控制對方之人事、財務或業務經營者，互為控制公司與從屬公司。
」。
然查，原告僅持有被告20%之股權，且原告之母公司日盛金控完全未持有被告公司之股權，依上揭法律規定，被告根本不是日盛金控之子公司，且被告亦非原告之關係企業或相互投資公司，被告枉顧法律及事實，卻不斷對外宣稱其為日盛集團成員，顯在故意造成消費者混淆誤認及攀附原告及日盛金控之商譽。
自由時報於102年9月13日刊登一則名為「盈正案日盛證被罰120萬」之新聞（原證18），該新聞經由網路不斷轉載而廣為流傳（原證19），使大眾誤解該報導係指原告受到金管會裁罰，造成原告之商譽重大損害，原告之母公司日盛金控乃依法於當日代原告對外發布重大訊息澄清（原證20）。
由此可見，縱使係從事財經新聞報導多年之新聞媒體及資深財經記者，亦可能將被告與原告誤認為係同一主體，或將被告誤認為與原告具有關係，遑論一般消費大眾更無能力辨識二者之不同。
另外，102年4月3日被告公司之高階經理人疑涉嫌坑殺政府基金遭特偵組調查，經媒體披露後，原告之母公司日盛金控為避免大眾誤認為被告為旗下子公司，而影響公司商譽，亦於102年4月8日依法對外發布重大訊息聲明（原證21）。
是以，被告辯稱該等負面新聞並未減損原告之商譽，甚而狂言原告之商譽係因被告使用「日盛」二字為公司名稱而有所提升，此種昧於事實的臨訟諉辭，實不足採。
21之「日盛」二字，且刻意置於公司名稱中首二字之顯著位置，消費者目視及唱呼被告公司之名稱時，亦係以「日盛」二字為首，確有造成消費者混淆誤認之虞。
若以一般消費者普遍使用之Google搜尋引擎，以「日盛」作為關鍵字，原告及被告公司即會參雜的出現在同一頁面之搜尋結果中（原證23），況且被告公司所經營之業務為「證券投資信託」及「證券投資顧問」（原證13），與系爭商標所指定之「股票買賣業務」服務類別幾近相同，一般消費者在見聞被告公司名稱時，施以普通注意，將極易混淆而誤認商品或服務之來源，以為被告公司名稱中之「日盛」二字所指示之商品或服務來源為原告、或誤以為該商品或服務為原告之系列商品或服務、或誤認被告與原告間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情況，顯有違反商標法第70條第2款之規定。
系出同源，無分你我…相關事業或消費者因而產生被告與原告等屬同一或類似商品或服務來源之認識，即屬當然…」等語（參103年12月5日民事答辯狀第14頁第16行至第15頁第4行），顯見被告已自認其以「日盛」二字作為公司名稱特取部分確已產生相關消費者混淆誤認之事實，依民事訴訟法第279條第1項「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」規定，原告已無庸舉證。
，已廣為相關消費者或事業所普遍認知，原告已提出相當充份之證據加以佐證，被告既係於相關事業或消費者所普遍認22知「後」，始以「日盛」為名使用於證券投資信託業務，將其公司名稱命名為「日盛證券投資信託股份有限公司」，又在其官網上不斷以「日盛投信」、「日盛基金」、「關於日盛」、「日盛公佈專欄」等「日盛」二字為首之簡稱對外宣傳（原證42），明顯係刻意與具著名性之系爭商標產生緊密連結，足以混淆交易對象與相關消費者，且顯有攀附系爭著名商標商譽之意圖，實無從主張善意使用。
18筆錄之第3頁第1段證人○○○證稱：「…當時因為日盛這個商標經過調查比較有名，所以才會每家公司都冠以日盛的名字。
…」等語，顯見被告公司設立之時系爭商標及原告之公司名稱早已廣為周知，且被告公司也明知系爭商標及原告之公司特取名稱之存在及使用在先之情形，而刻意的以系爭商標之「日盛」作為其公司名稱之特取部分，使被告公司設立之初即因冠上「日盛」之著名商標，並享受原告30餘年已建立之良好商譽，而得以立即受到市場及消費者迅速認識及接受，嗣後被告又不斷積極對外主張其係日盛集團成員之一，以攀附原告商譽之行為，自難認被告為善意。
標權益，絕無違反誠信原則：券、銀行等業務攸關整體國家社會之商業穩固，各行業均須倚賴金融體系來結算交易及滿足各種財務需求，而金融、證券、銀行等體系的穩定是建立在社會公眾的信心與信賴上，倘若公眾對金融機構之信心有所動搖，將產生諸如撤回投資或擠兌等嚴重風險與後果，且在金融體系交互緊密依存之情況下，各金融機構之問題極易波及其他銀行及金融機構之營運，產生骨牌效應，引起社會不安。
此可參照前引23被證18筆錄之第18頁最末段證人○○○證稱：「…97年3、4月的時候經管會（按：應係「金」管會）有來函或來電，要求各金控公司對於不是屬於金控旗下的子公司，最好不要用集團稱之，同時也希望在商標使用上權利義務關係應該更清楚…」等語可知，早於97年時金融主管機關即已因被告一再刻意對外宣稱其為日盛集團成員之不實陳述，認為此舉並不妥適，而主動關切要求改正，以免造成市場混淆誤認，致影響金融秩序。
90年代中期以後，就曾經因為金融秩序的不穩定及經營不善，屢有金融銀行違法亂紀之負面消息傳出，以致於消費者對整體金融體系之信心崩盤，因而爆發高達83起的金融擠兌事件，銀行、信用合作社、農會擠兌頻傳，重創臺灣經濟發展。
以96年初所爆發的「中華商業銀行擠兌案」為例，當時力霸集團旗下的「中國力霸股份有限公司」及「嘉新食品化纖股份有限公司」因巨額虧損及負債而於95年12月29日向臺北地方法院聲請企業重整，此等消息一經發布後，力霸企業集團旗下的中華商業銀行立即爆發擠兌風潮，縱使政府發動金融重建基金挹注流動資金，並由其他行庫調撥資金，且行政院長亦喊話表示政府將接管，企圖穩定存款戶的信心，然中華商業銀行一週內被提領的金額仍高達新台幣（下同）五百億元，嚴重打擊整體金融秩序及存款戶信心。
由此例可知，相較於其他行業，金融體系不容任何灰色模糊地帶，且牽一髮而動全身，上例中存款大眾因「中華商業銀行」屬「力霸集團」之成員，因而在「力霸集團」發生負面消息後，連帶喪失對於「中華商業銀行」之信心，爆發擠兌，即屬血淋淋之顯證。
50餘年，素來殷實經營，憑藉良好24之信用已累積數以百萬計之個人及法人客戶，且於證券業排名歷來均名列前茅，素負盛名。
惟，因被告公司使用系爭商標作為其公司名稱之特取部分且與原告之業務同為證券投資信託等，被告公司任何負面或違法之訊息或新聞均將造成消費者、媒體、原告之客戶誤認及主管機關嚴重關切，例如前揭已發生過媒體錯誤報導原告違法遭金管會重罰之事實，或誤以為日盛員工涉嫌不法，嚴重削減原告之商譽及既有與潛在客戶之信心，此種錯誤訊息在媒體報導、網路或口語誤傳的推波助瀾下，將嚴重影響金融市場穩定性及傷害公共利益。
在上揭所舉「中華商業銀行擠兌案」中，「中華商業銀行」尚屬「力霸集團」成員，然本案被告根本並非原告或母公司日盛金控之成員，其負面消息卻屢屢波及原告，若無法有效使投資大眾明確分辨二者，將來被告若有其他負面消息，投資大眾信心之崩動將無法止息於被告公司，而向外產生漣漪效應波及原告及整體金融投資體系，此問題影響深遠，實不容小覷。
根本無法在投資前正確評估投資風險，亦將影響整體投資大眾應享有的資訊透明權益。
且原告之系爭商標早於被告公司設立登記前即已註冊取得並為知名商標，於被告註冊之日盛相關商標遭撤銷定案後（原證14至17），原告基於法律規定提起本件訴訟以保護自身合法權益，自屬正當，絕無被告所稱之以損害他人為目的而行使權利，更無違反誠信原則之情事。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱：82年12月22日公布施行之商標法（下稱82年商標法）：2579年8月7日設立登記時起使用『福樂開發建設有限公司』之公司名稱，於公司存續期間，被上訴人即持續使用其公司名稱經營業務。
…公司名稱係有限公司章程之應載明事項，且公司名稱之登記，亦有一定之要件與限制…是上訴人所指被上訴人使用其著名商標中文字『福樂』作為自己公司名稱特取部分之行為，其起始點應係被上訴人設立登記完竣時。
因此，本件首應審酌被上訴人以『福樂』作為公司名稱之特取部分，是否侵害系爭商標權，即應適用行為時（設立登記）法即78年商標法。
倘被上訴人設立登記之初即未侵害上訴人之商標權，縱嗣後商標法相關規範有所修正，若無溯及適用之特別規定，基於『法律不溯及既往』之原則，修正後之規定僅自其施行日起向後生效，上訴人不得依嗣後修正施行之商標法規定溯及主張商標權而請求排除侵害。
若本件應適用商標權人主張侵權時有效之商標法，則企業經營者合法登記公司名稱後，因法律規定要件之寬嚴浮動，或商標權人請求之時點差異，時而構成商標權之侵害、時而不構成商標權之侵害，對長期以該公司名稱經營事業、與人交易往來、並建立公司信譽之企業經營者而言，實非事理之平…」（鈞院103年度民商上字第3號民事判決參照）。
（專用）權之圓滿行使，而商標（專用）權人無忍受之義務。
…又因得請求排除之侵害，須現尚存在；
有無侵害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷…被上訴人以『福樂』作為公司名稱之特取部分是否構成侵害商標權之行為，自應以被上訴人於87年間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依據。
倘被上訴人以『福樂』作為公司名稱特取部分自始即有26侵害或視為侵害商標（專用）權之情事，因該侵害已現實發生，如繼續存在期間適值商標法變更保護要件，自應以商標（專用）權人請求排除侵害時有效之商標法判斷該侵害是否現尚存在，以判定商標（專用）權人得否行使排除侵害請求權。」
（鈞院103年度民商上字第3號、102年度民商訴字第37號民事判決參照）。
85年12月26日設立登記完竣，則依照鈞院前揭判決意旨，被告使用「日盛」作為公司特取名稱是否有侵害原告所有之商標權，即應先以被告於85年間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依據，而非以原告起訴時之事實狀態認定，否則，將產生被告合法登記公司名稱後，因法律規定要件之寬嚴浮動，或商標權人請求之時點差異，時而構成侵害、時而不構成侵害之怪異現象，對於被告長期以「日盛」作為公司名稱經營事業、建立信譽而言，實非公平。
雖援引最高法院101年度台上字第902號判決，並主張本件應適用現行商標法云云。
然最高法院於該案之判決意旨係陳稱：「…上訴人既於法律修正施行後，繼續使用該名稱，自仍有該規定之適用…」，又鈞院業於103年度民商上字第2號判決中認定「…上訴人公司以『中國造船』作為公司名稱之特取部分是否構成侵害商標權之行為，應以上訴人公司於98年2月9日登記公司名稱實有效之商標法為論斷依據…本院前揭法律見解係遵循此二最高法院判決見解，附此敘明」。
準此，本件判斷被告是否構成商標侵權之準據法，自應以被告公司登記行為時有效的商標法為斷，方符事理。
102年民商訴字第37號，認為本件無溯及適用的問題，但根據鈞院102年民商訴第37號，必須先探究被告在「設立時」公司名稱特取部分是否「自始」即有侵27害或視為侵害商標（專用）權之情事（鈞院103年度民商上字第3號判決亦同此意旨）；
而該案被告係87年1月13日以「福樂生醫有限公司」作為名稱為設立登記，故鈞院於該案即係先依87年間有效的商標法作為判定是否有商標侵權，原告誤認其中適用的邏輯順序，宣稱本件無溯及適用之問題云云，不足為採。
商標：85年12月，則依照鈞院102年度民商訴字第43號、102年度民商訴字第46號判決，可知本件應適用被告設立時的法令，來認定系爭商標是否於85年被告設立前即屬著名或為相關事業所普遍認知。
原告固舉出77年7月商業週刊之廣告（原證36）及77年5月、10月間商業週刊之報導（原證37）為證，主張系爭商標在被告公司設立登記時即已著名云云。
然原證36與原證37皆係77年5月、7月、10月之文書，距離被告85年設立時已有8年之久，且除原證36有出現系爭商標外，原證37之報導並未出現系爭商標，而僅係一般性地就國內該時證券業的市場為分析、報導，充其量僅能認作系爭商標在被告公司設立前已有使用的資料，但尚難做為系爭商標於85年時業經廣泛使用、行銷而為著名的佐證。
2字及『盛字設計圖』含有昌隆之意，為我國國人喜愛之吉祥字詞，非原告所創…另查，國內外廠商以中文『日盛』或『○盛』、「盛字設計圖」，或再結合其他圖形作為商標之一在本局獲准註冊，目前仍有效存在者，除兩造商標外，『○盛』、『盛字設計圖』尚有…多件商標…。
堪認以中文『日盛』或『○盛』、『盛字設計圖』作為商標一部分獲准註冊者，除兩造於銀行、保險、租賃等類服務28外，尚有他類商品／服務與之併存註冊之情形。」
（被告之被證36）、「…本案據爭『日盛』、『日盛及圖』、『日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」』諸商標於提供銀行、證券、投資、保險等與金融相關服務固已達到著名程度，惟衡酌國內外廠商以中文『日盛』、『盛及圖』，單獨或結合其他文字、圖形作為商標一部分，歷年來於各類商品/服務註冊者，所在多有…」（被告民事爭點整理狀之被證37號）。
依上該智慧財產局之處分書可知，以「日盛」作為表徵或商標使用，並非原告等所獨創，且於被告設立時即已廣為相關業者作為商標使用，申言之，以中文「日盛」、「日盛及圖」、「盛及圖」，單獨或結合其他文字、圖形作為商標（被證33）或公司名稱（被證38）一部分，甚為普遍，故系爭商標難謂係一識別性強的商標，在原告無其他舉證之資料下，自難認為系爭商標在被告公司設立時已達著名，使人一望「日盛」即知係指涉原告。
原告固提出原證25主張由該證物可了解原告之排名、市占、成交金額等，故可證系爭商標於被告設立登記時係屬著名云云。
然該統計資料僅橫跨84與85二年度，充其量僅能表示原告於84、85年度營收之情形，且該統計資料中又無任何系爭商標使用的情形，自無由作為認定系爭商標確實業經原告長期使用、行銷而達著名的依據。
26）僅針對日盛證券，且多係就一般性的證券市場作報導（報導對象也不限於日盛證券一家），對於系爭商標在被告設立時的行銷量、廣告量或是市場調查等資料，皆付之闕如。
是仍難認於85年被告設立時，「日盛」作為一商標或表徵，已為相關消費者廣為認知，使人一望「日盛」即當然與原告所提供之產品或服務產生聯想。
29（下稱智慧局）數則異議處分書，包括中台異字第01010319號等，細譯其內容，智慧局至多係認定原告所有之「第36936號「日盛及圖」，於日盛保全與日盛租賃之爭議商標申請日（即100年3月1日或100年2月25日）時屬著名（原證27第285年12月前已臻著名，原告日盛證券以此論彼，泛稱系爭商標在被告設立時已遭認定屬著名商標云云，自屬無據。
日盛這個商標經過調查比較有名，所以才會每家公司都冠以日盛的名字…」，故「被告公司設立前『日盛』商標確實已經為著名商標，且為被告所明知」。
然原告上開所辯實屬張冠李戴，蓋訴外人○○○之證詞全文係：「金控成立之後，銀行、期貨、證券，金控公司持有百分之百的股權，日盛證券有投資原告公司（按：即本件被告），股權有百分之二十，在還未成立金控之前只有業務上的關係，當時因為日盛這個商標經過調查比較有名，所以才會每家公司都冠以日盛的名字，再由日盛金控的法務負責申請商標，申請下來之後再歸還給每家公司使用…」（前引原證18第4頁）。
顯然，證人○○○上述證詞係針對被告以「日盛」申請商標而來（故其謂：「…再由日盛金控的法務負責申請商標，申請下來之後再歸還給每家公司使用」），其係指被告要申請商標的時候，日盛這個商標經過調查比較有名，而非被告公司設立登記之時間點系爭商標已臻著名（事實上證人○○○根本沒提到系爭商標）。
原告斷章取義，自非可採。
3069條第4項之立法理由謂：「關於商標侵權行為請求權消滅時效之規定，國外立法例，除德國於其商標法第二十條第一項明文規定外，其他主要國家之商標法並未明文規定，其未規範之理由在於商標侵權為侵權行為之一種，其消滅時效，適用其他法律，尤其是民法侵權行為消滅時效規範即可。
惟我國現行專利法第八十四條第五項及著作權法第八十九條之ㄧ對此既均有明文規定，為求智慧財產權法相關規定之ㄧ致性，爰予增訂。
至於第一項侵害除去或防止請求權之消滅時效，應回歸適用民法相關規定，併予說明」，準此，顯然立法者已明示「排除侵害請求權」有消滅時效之適用，方謂「消滅時效應回歸適用民法相關規定」，原告主張僅在解釋立法者對於排除侵害請求權之時效問題云云，盡屬空言。
102年度民商上字第12號主張排除侵害請求權無時效適用問題云云。
然該判決之案型與本件並不相同，該案是針對佳格食品股份有限公司以他人商標作為其「商標之特取名稱」並進而販售產品，故其使用商標之行為有其持續性；
再者，於該判決中，上述立法者明示「排除侵害請求權有消滅時效適用」之關鍵商標法修正並未於該案中提出，故未經鈞院斟酌而成為全辯論意旨之一部，故本件原告自不得逕依該判決而主張鈞院認為排除侵害請求權無消滅時效適用。
權應有消滅時效適用，蓋原告所引鈞院判決係於102年12月26日作成，但鈞院在參酌此最新立法後，近來已在判決中明揭商標排除侵害請求權有消滅時效之適用，且其適用期限依民法第125條為15年，例如鈞院103年12月31日之13102年民商訴字第37號，已明揭商標排除侵害請求權有民法第125條消滅時效之適用。
所有權之排除侵害請求，無消滅時效之適用。
但商標權係屬無體財產權，與屬有體物之不動產所有權有所不同，商標權人對某特定人之排除侵害請求權消滅後，僅係對該特定人無法排除侵害，對於其他第三人之排除侵害請求全依然存在，故並無原告所謂「繳交年費卻僅享有有限期之排除他人侵害之權利」之問題。
何況，專利法第96條第6項之立法理由亦謂：「第六項為現行條文第五項修正後移列。
修正條文第一項及第二項已將排除防止侵害請求與損害賠償請求分別規定，第三項則明定得以銷毀原料或器具等請求為實現第一項請求方式之一。
現行條文第五項所定請求權時效之規定，原即係針對損害賠償請求權所定，爰於本項明定僅第二項及第五項有短期請求權消滅時效之適用，並參照民法第一百九十七條第一項規定酌作文字修正。
至於第一項侵害排除或防止請求權之消滅時效，應適用民法第一百二十五條規定之一般消滅時效期間，併予敘明」，顯然，與商標權同屬無體財產權之專利權，立法者亦已明示排除侵害請求權有消滅時效之適用，故原告將商標權與有登記之不動產所有權類比，有失偏頗，自非可採。
司名稱之持續使用係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施：稱登記之行為於登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用應認為係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施，因此32，被告以『福樂開發建設有限公司』為名是否侵害系爭商標，自應以被告於79年間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依據，否則，若謂應適用被主張侵權時有效之商標法，則企業經營者合法登記一公司名稱後，可能因法律規定要件之寬嚴浮動而忽而視為侵害商標權、忽而不視為侵害商標權，對長期以該公司名稱經營事業、與人往來並建立公司信譽之企業經營者而言，實非事理之平…」（鈞院102年度民商訴字第46號參照）、「…如前所述，被告係於87年1月13日即以『福樂』作為公司名稱之特取部分為設立登記，故其侵害行為於登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用應係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施，亦即被告所為係屬一次性之加害行為，非屬持續之加害行為，故原告關於仿冒行為之損害賠償請求權自應從87年1月13日行為時起算」（鈞院102民商訴字第37號判決參照）、「被告係於87年8月25日即以『台糖』作為公司名稱之特取部分為設立登記，故其侵害行為於登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用，係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施，亦即被告所為係屬一次性之加害行為，非屬持續之加害行為…」（鈞院103民商訴字第31號判決參照），業經鈞院迭著判決闡釋在案。
求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵害行為終止時為準。
至於對知悉侵權行為所生之『損害』後，該狀態是否持續致使損害額隨之變更，並無認識之必要。
尚難以損害狀態之延續即謂係屬另一侵權行為之發生。
原審見未及此，認定被上訴人及其他共有人就系爭六三三之一號土地之承租權因曾吉郎占用該土地，致每日均受有需支出租金或無法33耕作收益之損害，侵權行為係連續性，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，每日都係一新侵權行為，被上訴人之侵權行為請求權並未罹於時效云云，核與上開規定有違。
所為不利於上訴人之判決，自非允洽…」，最高法院亦有93年台上字第659號判決可參。
基上，可知縱使退萬步言，假設本件被告於85年12月26日以「日盛」作為公司特取名稱為公司登記有造成系爭商標任何損害，其行為在登記時即已完成、終了（鈞院102年民商訴字第46號、102年民商訴字第37號、103年民商訴字第31號判決參照），原告之排除侵害請求權消滅時效應自其知悉被告公司登記時起算，而不得以其系爭商標受損狀態係延續性而主張被告有反覆實施侵權行為（最高法院93年台上字第659號判決參照）。
又，原告既然傾「全力配合」被告公司之設立，於被告85年12月26日設立時即應已知悉被告有使用日盛作為公司特取名稱之情事，其時效應自85年12月26日開始起算（最高法院93年台上字第659號判決參照）。
故本件侵權行為時效最晚亦應在100年12月25日到期。
原告遲至103年10月16日方對被告提出本件訴訟請求排除侵害，其請求權顯已罹於時效，至為明確。
103年民商訴字第13號判決，主張被告侵權行為繼續至今尚未終了云云。
然鈞院103年民商訴字第13號判決與本案根本完全不同，該案係針對侵權人有持續於所販賣之「產品」上使用與他人近似之商標而來（原證46第9力字樣商標於同一或類似之中西藥商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，構成系爭商標權之侵害」），與本案是涉及以他人商標登記為公司特取名稱之行為，全然不同，原告刻意曲解、移花34接木，將兩案比附援引而主張本件被告使用商標之行為尚在持續中，概屬無稽。
102年民商訴字第30號而主張本案被告之侵權行為係持續進行，故時效尚未完成云云。
然鈞院102年民商訴字第30號判決中侵權人是以他人商標作為「公司之英文名稱」而有持續使用，而本案被告則是將他人商標為「公司名稱登記」，其行為如鈞院嗣後在102年民商訴字第46號中所闡釋，「公司名稱登記之行為於登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用應認為係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施」，準此，本件被告公司登記之行為，應係於登記時即已完成，而非一反覆實施的行為，要之，原告援引之判決與本案案情尚有不同，皆非可採。
125條15年之消滅時效規定，且因被告公司登記之行為在登記時即已完成，故其時效應自85年12月26日開始起算往後15年，原告遲至103年10月16日方提起本件訴訟，其請求權自已罹於時效，洵屬無疑。
告使用「日盛」作為公司名稱特取部分至少有經原告默示同意：者，即得認有默示同意，不以經董事會決議為限：會通念與特定人間之特別情事而可認有其他情事可間接推知有同意之表示者，應非不得認就該特定情事有同意之法律關係存在，此有最高法院著有97年台上字第1668號民事判決可參。
次按「所謂商標授權他人使用，係商標權人將其專屬使用商標的權利依授權契約約定的條件授予他人使用，商標35權人仍擁有商標權。
商標之授權有其自律性，無需公權力干預，只要商標授權人與被授權人合意，即生授權之效果，其方式不以書面為限，口頭合意亦屬之」（最高行政法院100年判字第191號判決參照）。
作模式，雙方均會簽署正式契約…然卻無同意被告以『日盛』二字作為其公司名稱特取部分之授權契約或同意書存在，顯見原告等根本從未同意…被告應提出原告等明確授權或同意之契約，始得主張有權使用」等語（參爭點整理狀第13頁），顯見，原告亦認為「商標之授權或同意」並不需要董事會決議通過即可生效。
示同意的事實，嗣又轉而主張原告公司業務及決策依法須經董事會或股東會決議與執行，商標授權依公司法第202條之規定應經過董事會決議行之云云，然此等錯誤見解不僅與其見解前後顛倒，亦與法律解釋相悖。
蓋商標授權本係不要式行為，若按原告乃「股份有限公司」必須要經董事會決議方可為商標授權」之見解，儼然將商標授權於股份有限公司進行授權之場合變成一法定要式行為，且此法定要式（即經董事會決議）並非一體適用於所有公司，還須視公司組織的不同，有的適用，有的不適用，此解釋不僅背離常情，更將嚴重危害交易安定，顯不可採。
就此，證人○○○於另案即曾證稱本件商標的移轉、授權及註冊不須經過日盛金控董事會之決議（被證18第12頁），適可說明原告此番辯詞之謬誤。
公司於另案亦曾同樣以「商標授權須經董事會決議通過」等說詞以圖脫免其默示同意之責，但鈞院業以「惟按『公司業務之執行，除本法或章程規36定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之』，公司法第202條定有明文。
但查，日盛金控公司等4人既抗辯日盛投信公司註冊系爭商標及繼續使用系爭商標為原證3商標授權備忘錄、原證5系爭協議書之標的，則日盛金控公司尚無取得系爭商標，遑論處分或為系爭商標之重大資產交易。
再者，日盛金控公司章程…並未規定商標之登記與保障事項係應由股東會決議之事項…，而日盛金控公司權責劃分表…已載明『涉及公司商標／專利／著作等智慧財產權之登記與保障事項』係其法務部之權責，經總經理核定即可…，故本件就系爭商標之申請，日盛金控公司責由其法務部草擬，經由該公司總經理核定後由當時董事長陳0000與日盛投信公司簽訂，自無違反公司法第202條之規定。
是以，日盛金控公司等4人此部分之抗辯，為無理由」（鈞院102年民商上字第7號即原證31號）。
顯見，於股份有限公司之場合，董事會決議並非商標授權或同意他人使用之「成立要件」。
又，原告於鈞院102年民商上字第7號案件中亦同為共同被上訴人，對於渠等公司治理之運作自亦知之甚詳（或至少比被告更為了解），原告明知渠等上開辯解已遭鈞院駁回，竟猶於本案再為相同主張，顯係欲混淆視聽，毫無可採。
特定人間之特別情事而可認有其他情事可間接推知有同意之表示」（最高法院著有97年台上字第1668號民事判決參照），與行為人內部之意思決定或決議程序無關。
臺灣高等法院於9747號民事判決即謂：「台糖公司固以其在93年11月1日曾發函康柏公司，略以…何況，台糖公司在93年11月1日發函以後，陸續出貨…苟台糖公司不同意康柏公司使用『台糖研發』四個字，豈會繼續供貨？37再依康柏公司所提出之廣告資料及契約第17條約定『乙方（指康柏公司）之媒體行銷活動規劃，如有拍攝生產過程、產品解說及造勢活動時，甲方（指台糖公司）同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，以上相關過程乙方得以對外做產品促銷之文宣廣告。』
…台糖公司雖未明文授權康柏公司使用其商標，但依其契約義務，及台糖公司確有派員參與行銷活動…等情觀之，台糖公司主張未授權康柏公司使用『台糖研發』四字，實難信屬實在」，顯然，該判決亦係根據台灣糖業外部、客觀之行為認定台糖公司有構成默示授權之行為，而未探究台糖公司之董事會是否有決議至明。
原告主張「股份有限公司商標授權或同意他人使用須經董事會決議方生效力」，顯非可採。
本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之』，第二百零六條第一項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』，惟股份有限公司之董事會係定期舉行，其內部如何授權董事長執行公司之業務、董事長對外所為之特定交易行為有無經董事會決議及其決議有無瑕疵等，均非交易相對人從外觀即可得知；
而公司內部就董事會與董事長職權範圍之劃分，對於交易對象而言，與公司對於董事長代表權之限制無異，為保障交易之安全，宜參酌公司法第五十七條、第五十八條之規定，認董事長代表公司所為之交易行為，於交易相對人為善意時，公司不得僅因未經董事會決議或其決議有瑕疵，即否認其效力…而○○○復為董事會之主席及公司對外之代表人，則其代表被上訴人簽訂系爭協議書，上訴人如為善意第三人，被上訴人自不得逕否認其效力。
原審38未見及此，徒以是項約定違反公司法第二百零二條規定為由，認對被上訴人不生效力，自有可議」（最高法院102年台上字第2511號判決參照）。
故退萬步言，縱令股份有限公司之商標授權或同意他人使用須經董事會決議行之，依前揭最高法院之見解，被告既屬善意之相對人，原告自不得嗣後片面以未經董事會決議為由全盤抹煞其過往對被告之默示同意，至為明確。
司特取名稱之行為：85年12月間，由原告投入巨額人力與物力支援而完成設置（被證1）。
在原告等的支援與協助下，被告旋在86年推出基金產品，從事基金的募集與管理業務。
是對於被告使用日盛作為公司特取名稱，原告不僅知之甚詳，且予以積極推動、促成。
被證44、45）。
依前揭聲明書之記載，可知在被告設立時，原告對於被告以日盛作為公司特取名稱係有同意，且日後也與被告從事密切的商業合作。
事實上，被告每一檔基金皆是以「日盛」為名，原告對此自係知之甚詳，卻仍願「全力配合」人力調動來協助被告自一般大眾募集基金（被證1），讓被告「日盛」之品牌得以建立、宣傳並廣為人知，原告自係對被告以「日盛」為公司名稱向市場宣傳召募為同意。
實際上，原告屢將其與被告過去的密切合作簡化為「單純商業買賣」，再宣稱其僅是「單純沉默」、「隱忍未發」云云，實係以偏概全。
倘若原告此番辯詞可採，豈非謂原告過去十餘年來係一方面替被告向市場廣為宣傳「被告公司名稱和基金」，但另一方面卻隱瞞消費者「被告公司及基金產品其39實係屬違法侵權之產品」的事實而為不實陳述？原告宣稱「金融體系首重資訊透明不容任何混淆」云云，豈不自相矛盾？進步一言，若原告如其所言過去只是「隱忍未發」，即無異於表示在過往十餘年來數以萬計的消費者向原告洽詢要購買被告公司「日盛」基金時（原告是被告基金產品的代理銷售通路，詳下述），原告其實已知道消費者買的基金產品其實日後不會、也不能叫做「日盛」基金，消費者交易的對象日後也不會叫「日盛證券投資信託股份有限公司」，因為原告現在只是暫時被「強渡關山」，日後隨時會要求被告更換公司名稱？顯然，原告上該辯詞皆屬臨訟之辯詞，違背常理，盡屬無據。
100年智字第37號案作證時有不實陳述，且可證明被告有刻意誤導消費者誤以為被告為集團成員、且自認有業務往來即可使用日盛之公司名稱云云。
然：證稱：「（法官：當初原告公司用日盛的商標有無經過日盛金控的同意？）原告公司86年就使用日盛這個名稱，當時日盛也還沒有申請商標，一直到金控公司成立之後，才會有申請商標的事情，原告公司在一開始成立的時候就用這個名稱，也算是日盛集團的成員之一，與日盛的證券有業務往來，所以就使用日盛這個名稱，至於商標的部分我不清楚兩造有無各自申請商標，但我知道是日盛金控成立後，才用同一個商標…」（被證18第12頁）。
足見證人○○○所謂「當時日盛也還沒有申請商標，一直到金控公司成立之後，才會有申請商標的事情」，係指「被告還沒有申請商標，一直到金控公司成立之後，才會有申請商40標的事情」，且嗣後也補充：「至於商標的部分我不清楚兩造有無各自申請商標，但我知道是日盛金控成立後，才用同一個商標」，自無原告所稱說謊之情。
身份出庭作證，其謂「原告公司在一開始成立的時候就用這個名稱，也算是日盛集團的成員之一」，適可證明原告早就知道被告使用日盛作為特取名稱之事，且仍密集與其合作，且被告從未刻意誤導消費者而自稱是集團成員，實際上原告確實將被告視作集團成員，證人○○○亦謂被告算是「孫公司」（被證18第4頁）。
顯然，原告係將證人○○○的證詞斷章取義，殊非可採。
在使用，所以要做整合…大家都同意由一個統一的商標來行銷，若有反對的話，早就會有反應了，因為大家都使用同一個商標，有各自的業務考量…」（被證18第14頁），故證人○○○證稱其讓同屬日盛集團之一之被告使用「日盛」此商標，本係出於讓集團成員之商標使用可以統一、整合而來，自無原告所稱係「被告自認有業務往來即使用日盛為公司名稱之事」。
數「日盛」基金產品，自係同意被告得使用「日盛」作為公司特取名稱無疑：85年12月26日成立後，旋即透過集團的力量，推出一系列以「日盛」為品牌名稱之基金產品，包含：86年3月之「日盛日盛證券投資信託基金」（被證9）、86年12月之「日盛上選證券投資信託基金」（被證10）、88年11月之「日盛精選五虎證券投資信託基金」（被證4111）、89年6月之「日盛美亞高科技證券投資信託基金」（被證12）；
在日盛金控設立後，被告亦陸續推出93年6月之「日盛策略平衡證券投資信託基金」（被證13）、96年10月之「日盛首選證券投資信託基金」（被證14）、97年7月之「日盛亞洲星鑽證券投資信託基金」（被證15）等（下稱被告基金產品）。
上揭被告基金產品及其廣告除標有被告之公司全稱外，亦皆有「日盛」、「日盛投信」或「日盛證券投資信託」等標示（被證16）。
基金開始，即擔任被告基金產品之代銷機構（被證20之日盛債券證券投資信託基金受益權單位委任銷售契約及申購書、被證9號第41頁、被證10第39頁、被證11第47頁、被證12第50頁、被證13第39頁、被證14第53頁、被證15第58頁）：同意依照被告之指示銷售被告之基金受益權單位（系爭銷售契約第1條），其模式係由原告以代理方式替被告向一般大眾進行銷售，並按筆收取代銷手續費（系爭銷售契約第10條），被告並將銷售基金產品所需之全部文件及表格，置於原告之營業所供一般申購人索閱及填用（系爭銷售契約第11條），原告及其業務人員且應就被告基金之內容、目標、投資方針、投資風險及受益憑證受益人所可能享有之權利，對申購人說明。
由於被告基金產品表現優異，原告也希望可以透過銷售被告基金產品，以獲得報酬（被證18第16頁），以96、97年為例，原告憑藉銷售被告基金產品即收取達千萬的手續費（被證46）。
事實上，原告的網頁（http://www.jihsun.com.tw/wealth/fund.aspx42?ful=SitCompany）迄今都還在介紹被告基金產品（擷取之25頁），換言之，一般消費者透過原告的介紹，可以詳細了解被告的股東背景、經營團隊和規模等資訊。
亦仍在承銷被告基金產品，在原告公司的網站（http://www.jihsun.com.tw/JssFHCWebNet/），點選「基金通路報酬」後，即會進入原告代理銷售基金之查詢系25頁），若輸入查詢條件為「代銷」，即可在「總代理／基金公司」欄位查得所有原告迄今代理銷售基金產品的公司名單，其中，亦包含被告26頁），在「總代理／基金公司」欄位點選被告即「日盛投信」後，即可在「基金名稱」欄位查得所有原告目前仍在代理銷售的被告基金產26頁），而根據原告本身的說明，可知原告透過代售被告之「日盛」基金產品，可收27頁）。
，在對一般基金申購者說明時，原告也會對被告基金產品及其特性等為介紹，以求達成基金產品之銷售（被證20之被告基金申購書）；
原告上開代理銷售的行為，迄今仍在持續當中（被證47），換言之藉由對外銷售被告「日盛」基金產品，原告過去得以收取數以千萬計的通路報酬和代銷手續費用（被證46）。
原告自係同意被告使用日盛作為公司特取名稱，方會同意對外以被告公司名義代理銷售被告各項基金產品，灼然甚明。
反面言之，若原告如其所言重視金融交易穩定與資訊透明，「不容任何混淆」43，在未有默示同意被告使用日盛做為公司名稱的情況下，又豈可能過去十餘年來皆未對被告基金產品和行銷表示異議？更遑論會願意主動、積極替被告向一般消費大眾推廣、代銷被告基金產品！由此可知，原告應係默示同意被告使用日盛作為其公司名稱並銷售其基金產品甚明。
默示同意云云，惟查：權人抗辯曾向商標權人採購書籍而主張商標權人有同意其公司名稱之使用，最高法院認為不能僅因有商業往來即認定有默示同意；
但本件兩造間不僅有商業往來，依照上揭系爭銷售合約，原告對外須以被告名義代理銷售被告基金產品，換言之，原告對外有積極向消費者宣傳、說明被告公司名稱、公司產品等之行為與義務，且透過宣傳、行銷被告之「日盛」基金產品，原告可獲得通路報酬與代銷手續費（被證46、47）。
準此，自難認原告無同意被告公司名稱之使用，否則將導出原告一方面不容許被告以日盛為名，但卻積極向一般大眾行銷被告公司名稱以及公司產品以獲得利益的怪異現象。
之，若無同意被告可使用日盛作為公司特取名稱，原告又豈會將被告公司名稱建置在公開的資料庫中？又怎可能會對外向一般消費者促銷被告「日盛」基金產品，並願任被告公司之代理人，而向一般不特定第三人以本人即被告公司之名義代為銷售被告基金產品？質言之，原告若不允許被告使用日盛作為公司特取名稱，自無可能有進一步替被告宣傳已構成侵權之「日盛」基金產品及被告公司名稱，並讓消費者廣為認知被告基金產品特性及公司資訊之44理，原告屢以雙方僅有單純商業往來行為等語置辯，盡屬託辭，殊無可採。
促銷方案，從未對被告之公司名稱有任何異議，且積極配合宣傳被告公司：路有對被告基金產品進行銷售的義務。
當有一般的申購者前來原告的營業據點洽購被告基金產品時，原告除依系爭銷售契約進行說明外，若申購者有意購買，原告之營業單位即須協助申購者填具被告基金「申購／買回（轉申購）申請書」，並收取申購價款，將相關文件與金額等資料彙總通知被告（被證20之日盛債券證券投資信託基金受益權單位銷售及受益憑證製發作業程序）。
20所示「日盛大中華基金申購／買回（轉申購）申請書」為例，該申請書係由原告之景美分公司所出具，從該內容即可明顯看出，原告係透過其全台營業據點，積極為被告之日盛基金產品進行代理銷售的活動，由原告以被告之名義，代向申購人為基金產品之銷售，並代收申購款項。
顯然，原告自係認可被告之公司名稱，故同意以被告名義代理銷售被告基金產品，並對無數的申購人說明被告公司之名稱、產品特色與相關風險等資訊。
推出專案活動，以被證26之函文為例，係被告於94年4月1日針對「四兩集千金」基金定期定額專案活動所寄給原告之作業文件，其中並附有相關活動辦法以及基金宣傳文件，而根據其活動辦法（被證26背面），為了促銷被告基金產品，原告每位同仁推薦至少一戶（若是集團員工45、配偶及子女被告不收手續費），且根據原告所推薦之戶數多寡，被告將發放一定金額的獎勵金。
換言之，原告對於被告之公司名稱乃至於基金產品，不僅皆知之甚詳，且積極地將之介紹、推廣給一般消費者，透過原告全台的通路，讓被告的公司名稱、基金產品能獲得市場上的認識，建立品牌和口碑。
準此，原告自係有同意被告得使用「日盛」作為公司名稱，洵屬無疑。
基金產品廣告使用「日盛」作為其特取名稱，亦皆表同意：成立的時候就用這個名稱，也算是日盛集團的成員之一，與日盛的證券有業務往來，所以就使用日盛這個名稱…」、「…為了業務關係，希望大家有統一的商標去行銷，讓客戶覺得是同一家公司…」、「…決策的內容就是要將商標統一由金控的法務申請，是為了業務行銷的方便性、廣告性」、「…我們的目的只希望使大家都能用統一的商標去行銷…」、「大家都同意由一個統一的商標來行銷…」（被證18第3、7至8、13至14頁）。
由此可知，因原告認為被告係屬同一集團，故相關業務和作業諸如行銷和廣告等皆被整合至集團之統一窗口辦理。
依照當時原告母公司日盛金控之統一規範，「關係企業（指租賃、期貨、投信、報關、保全）之廣告需求金額大於新台幣三萬元時，須填具『廣告需求單』、『廣告評估說明書』會辦行政處事務部統籌辦理」（被證27「廣告需求單」之「備註」欄），故被告在其相關基金產品之文宣或廣告上使用日盛之特取名稱及商標，皆須在原告內部簽核確認後方予進行（被證6及被證27之「審核」欄）。
4695年12月19日針對「日盛全球金融資產證券化基金」進行廣告行銷所填具之「廣告評估說明書與廣告需求單」為例（被證27），針對該基金之廣告預算，費用約為250萬元，依照上開作業規範，被告之產品廣告預算需求，即須送原告集團內部審核，確認行銷的字體、色澤、樣式等，最後由該時原告之協理「○○○」審核通過後（被證48），方得進行（同樣模式亦可見於被證27被告填具之「日盛全球金融資產證券化基金」廣告評估說明書與廣告需求單）。
與關係企業無異，為集團成員之一；
且被告於各式廣告中使用日盛作為特取名稱及商標，係經過原告之同意、核可後方可為之（否則預算根本不會通過）。
準此，原告對於被告使用日盛作為特取名稱，自有表示同意無疑。
也與被告共同分擔集團營運費用：原告不僅透過其全台的通路頃力為被告銷售基金產品，在內部關係上，原告也將被告認作「子公司」（被證49之原告97年及96年12月31日財務報告第20公司為加強與子公司日盛證券投資信託（股）公司業務發展，於民國九十七年三月增加對其投資，持股比例達20%，使其成為本公司採權益法認列之長期股權投資。」
），證人○○○亦陳稱：「…商業銀行、期貨、證券算子公司，原告公司（按：即本件被告）算孫公司」（被證18第4頁）。
顯見原告與被告並非僅是少數商業往來，而是有密集合作、共同發展業務的長期性互動，原告企圖藉由法47律規定解釋來含混原告與被告間之默示同意和合作共識，顯屬無由。
95年因應「日盛」集團內會計系統使用率日增，特別將集團內有使用的10家公司列出，並提出維護費用分攤比例作業（被證30），根據原告提出的簽函，該時所列出的「集團內有使用的10家公司」亦包含被告。
職故，原告既然將被告視作集團成員之一，且要求其共同分擔集團內部的營運費用，自然對於被告之公司名稱表示同意而無意見，方屬合理。
轉任綿密的情形可見一般。
例如86年時任被告董事長之○○○（被證20、22），其後亦曾擔任原告之董事，至96年為止（被證50）；
91年擔任被告董事長之○○○（被證51），後來亦轉任原告之董事（被證52）；
94年擔任被告董事長之○○○，亦曾先後擔任原告執行副總經理和總經理之職務（被證53）；
而擔任被告董事長期間最長的○○○，曾先後擔任日盛集團中日盛期貨、日盛銀行（前身為寶島銀行）之董事長和董事（被證13第36頁）；
被告團隊之重要協理、襄理、經理等，亦有不少係來自日盛集團（被證13第35頁）。
要之，兩造在實質經營層面確實系出同源，且雙方也共同、緊密地合作逾十年，並彼此視作同一團隊，則對於被告使用日盛作為公司名稱，以及將日盛作為商標使用，自應係同意，且合乎整體利益，方符事理。
，或系爭商標識別性的減損，亦非攀附原告商譽：82年商標法第65條之規定：48惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。
公司或商號名稱申請登記日，在商標申請註冊日之前者，無前項規定之適用」、「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；
有侵害之虞者，得請求防止之。」
82年商標法第65條、第61條第1項分別定有明文。
82年商標法對於以他人註冊商標中之文字作為自己公司之名稱之一部分是否構成侵害商標（專用）權，規範要件實未明確，直至92年商標法修正始確立上開態樣『視為』侵害商標權，迄至現行商標法對擬制視為侵害商標權，法規範始漸周延。
故被告設立登記時，82年商標法既對以他人註冊商標作為公司名稱之特取部分之侵權行為態樣之要件規定不明，即屬無所適從，嗣迭經修正，自難遽認被告設立登記時係違反82年商標法…」、「…退步言之，如認被告設立登記時，82年商標法第65條設有刑罰規定，其是否構成民事侵權行為亦應同此刑罰之構成要件，即行為人係基於惡意，以他人註冊商標圖樣中之文字作為自己公司名稱之特取部分，並經營同一或類似商品之業務，且經利害關係人要求停止使用而不停止」（鈞院103年民商訴字第31號判決參照）。
依上可知，本件若原告欲主張被告以「日盛」二字作為公司特取名稱係侵害系爭商標，自應以被告有「惡意以該公司名稱經營同一或同類商品之業務，且經要求停止而不停止」為前提。
49善意，且原告未要求被告停止：指依一般商業交易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，包括知悉他人商標權存在之合理使用」，現行商標法第36條之立法理由參照；
其次，「商標法上所稱之善意、惡意，並非係指民法上之知情與不知情，而係指有無不正競爭之意思，如冒用他人之商標造成消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪商人之商譽」，鈞院99年民商訴字第42號民事判決亦有闡釋在案。
由此可知，商標法所稱之善意並非指不知情，而須根據個案之情形進一步判斷有無不正競爭或攀附商譽之情事。
，係出於原告與被告間業務之需求與合作之共識，證人○○○亦證稱：「原告公司（即本件被告）在一開始成立的時候就用這個名稱，也算是日盛集團的成員之一，與日盛的證券有業務往來，所以就使用日盛這個名稱」、「…且業務上有很密切的關係，日盛證券很多的所得有包含基金的手續費…」（被證18第10、12頁），原告亦表明願「全力配合」以支援被告完成設立（被證1）。
故被告以「日盛」作為公司特取名稱顯非惡意，並非出於不正競爭或欲掠奪他人商述）。
告之共識而有利於原告，則被告以「日盛」作為公司特取名稱即無任何造成混淆誤認、或損害原告商譽或識別性之情形，原告也出於雙方共同合作的共識，積極的向第三人推廣、銷售被告的基金產品，透過與被告的共同努力，將被告的品牌在投信50領域建立起領導的地位，故在被告公司設立時原告不僅未要求被告停止，反而係「全力配合」被告基金產品之募集、銷售業務（被證1）。
準此，被告自無違反82年商標法第65條之規定。
相同：85年12月26日設立，其設立時之營業項目為「證券投資信託業」以及「證券投資顧問業」（被證39），根據經濟部之定義，「證券投資信託業」意指依證券投資信託事業管理規則之規定，發行受益憑證募集證券投資信託基金，運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資，接受客戶全權委託投資業務，其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務（被證40），而「證券投資顧問業」則指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務（被證41）。
證42），而商標權人即原告所營之業務係以「證券交易法」之「證券商管理規則」為適用依據；
反觀被告業務之適用法規則係「證券投資信託及顧問法」之「證券投資信託事業管理規則」，雙方業務之適用法規迥然不同。
此外，系爭商標指定使用之「股票買賣業務之服務」與被告從事之信託業務，不論在業務屬性（一為證券業一為信託業）或業務內容（一為股票買賣一為代客操作投資基金）亦截然不同，被告以「日盛」作為公司特取名稱自無違反82年商標法第65條之規定至明。
51故被告使用「日盛」作為特取名稱，並未造成任何混淆或誤認：有誤認誤信而言，只要行為足以引起混淆之可能性即可，故不限於確實引起混淆為必要，並包括消費者誤認商品之仿冒者與被仿冒者之間存在關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係，亦該當之」（鈞院102年民商訴字第37號參照）。
緊密的合作關係，對外不僅代理被告銷售被告之基金產品（49），且對內亦認為被告為日盛集團之一員（被證30），在另案中，原告亦謂：「…歷年來異議人（按：即本件原告）之企業集團及相關企業獲有多個獎項，如：日盛投信公司自2005年起屢獲金鑽獎、2011年獲金桂獎…」（被證36），顯然日盛集團（包含原告在內）過去亦將被告迭獲金鑽獎、金桂獎之殊榮列為整個日盛集團之成功表現。
在此背景下，被告與原告長期合作、行銷而使一般消費者或事業產生兩者間有「關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係」之認識，與事實即並未有任何出入，換言之，根本無任何「混淆誤認」可言，否則，原告又豈可能在另案將被告經營的成績和所獲獎項列為其所屬集團的標竿。
之一…」等語，而稱可見被告確實有意誤導消費者、且證人○○○的證詞亦證明金管會至少早在97年時即已發現被告有自稱日盛集團已造成市場混淆誤認的情形云云。
惟查：52原告之董事長），出於其認知表示原告確實與被告間有密切之合作，故認被告屬同一集團成員，該認知並非被告刻意所為，而係原告主動、積極與被告配合所創造的成果，原告卻將之曲解為係被告刻意為之，自有違誤。
簽原證五（按：即本件被證19）？證人○○○：原證五也是法務部門的同仁擬的，97年3、4月的時候經管會有來函或來電，要求各金控公司對於不是屬於金控旗下的子公司，最好不要用集團稱之，同時也希望在商標使用上權利義務關係應該更清楚，我們有打電話問銀行局，銀行局說怕有些金控以外的公司用金控的集團來做一些事情，我們認為若由金控註冊商標再作授權，怕將來金管會禁止這些事情，怕周邊的夥伴如原告（按：即本件被告）會受到不利益，協議書的內容就是原來由金控跟投信商量好要去由金控作登記，所以希望透過協議書由投信自己去登記，已經由金控申請下來的部分投信要付費，因為投信本來就在使用商標，所以我們認為沒有侵權的疑慮，因為我們也有同意授權」（被證18第18頁）。
由此可知，金融主管機關是針對「要求各金控公司對於不是屬於金控旗下的子公司，最好不要用集團稱之」，並非是特別針對被告而來，其反映的是政策性問題，而要求各金控配合，並非如原告所言係針對被告自稱日盛集團成員而來。
更何況，證人○○○當時係以日盛金控前法務最高主管的身分作證（被證18第15頁），其亦證稱：「因為投信本來就在使用商標，所以我們認為沒有侵權的疑慮，因為我們也有同意授權」，顯然日盛金控也認為被告使用日盛商標並沒有任何疑慮，且原告本就將被告認作屬子公司（被證46），故外界將被告53認作與原告有關係企業或合作關係，即符合實際，根本無任何混淆誤認可言。
原告將證人○○○之證詞移花接木、斷章取義，羅織被告有刻意造成混淆云云，皆非可採。
冊含有「日盛」之商標與原告系爭商標有造成混淆誤認之情形，故不論是商標或公司名稱使用，被告均有使相關消費者混淆之虞云云。
然原告所舉之智慧局評定、訴願及後續的行政爭訟（即原證14至17），係針對被告所註冊之第1354671、1363071、1354670號商標於提出申請時（即96、97年間），是否會與系爭商標產生混淆誤認為判斷，所應適用者應係92年5月28日修正公布之商標法；
但本件如上所述，係回溯至被告公司設立時即85年間，應以82年商標法來判斷被告公司之名稱是否有侵害系爭商標權，詳言之，有關被告是否可使用日盛作為特取名稱、原告於85年時是否有默示同意、被告所提出之多項證物等，皆未於上該案件中為兩造所辯論，故上該案件中亦未就此為任何判斷，簡之，本件與原告所舉前開案件非屬同一案件，其前案判決自無拘束力。
而如上述，被告使用日盛作為公司特取名稱既無違反82年商標法之規定，且又符合原告與被告間之合作共識和信賴，自無造成混淆誤認之可言。
原告屢將兩件訴訟混為一談，以此類比，顯非可採。
原告之關係企業或子公司，卻不斷逕自宣揚屬集團成員云云。
然上開指摘實有悖於事實，如前所述，原告本身即有將被告認作屬子公司之事實（被證46），原告於內部簽呈上亦將被告認作屬集團內之公司（被證30）；
且日盛金控之董事長亦肯認被告為日盛集團成員之一（被證18第3頁），54日盛金控於對外宣傳文宣介紹旗下集團成員時，亦將被告羅列其中（被證3），上該事實皆屬原告所不否認，且為其前任法定代理人○○○、○○○所承認（被證44、45），由此可知，本件倘消費者有產生任何原告與被告間有關係企業或子公司之認知，亦係原告長期與被告配合而來，這與原告在法令上與被告是否確實為關係企業或子公司無關，蓋因是否有混淆誤認應以消費者之認知是否與當事人間之認知一致為判斷。
而如上所述，原告從被告設立開始即與被告有密切合作，不僅對外宣稱被告為其子公司、且對內亦肯認被告為集團成員，則消費者產生兩者有關係企業或關聯公司之認定，即屬自然且符合原告與被告間之主觀意思，並無任何誤認或混淆可言，原告竟曲解為係被告自行主張為日盛集團一員，自屬謬誤。
兩造間之共識，以及長期配合、宣傳的結果，故並無任何造成消費者混淆或誤認的情形，更非原告所言是被告「強渡關山」。
原告片面曲解現實，混淆視聽，實非可取。
了原告之聲譽以及系爭商標知名度：名度，被告不僅獲獎無數（被證4），且其成就亦為其他日盛集團成員（如日盛金控）作為其整體品牌形象之行銷優勢（被證36）。
而原告為與被告共同合作，在被告公司設立前即「全力配合」設立作業，且在被告完成設立後與被告簽立委託銷售契約，代理被告銷售被告基金產品，並對外宣傳22、26）。
如前所述，原告不僅係將被告視為其「子公司」（被證4955），對於被告過往基金之產品廣告亦皆予以贊助和支持（被證27），並使被告共同負擔集團營運之成本與費用（被證30），原告顯認為與被告共同合作、將被告認作屬日盛集團之一係有利於原告之商譽及知名度，方會積極與被告合作。
蓋若被告使用「日盛」作為公司名稱之特取部分有造成原告任何商譽或系爭商標識別性之損害，原告焉有持續十餘年來長期、持續、密切地與被告進行各式合作，甚至編列預算讓被告可廣告其公司名稱與產品，使一般社會大眾將被告認作原告所屬集團之一。
是故，原告宣稱被告使用特取名稱有造成混淆，並舉出被告有個別人員之違規事件而招致系爭商標減損識別性或信譽云云，僅凸顯其事後欲切割雙方過去關係而刻意操作訴訟之企圖。
等系出同源，無分你我…相關事業或消費者因而產生被告與原告等屬同一或類似商品或服務來源之認識，即屬當然…」，顯見被告都承認有產生混淆誤認之事實云云。
然被告之完整陳述實係：「被告本係原告等集團成員之一，不僅相關重要幹部係聯合辦公，且原告日盛金控對外亦將被告納為日盛集團成員之重要角色（按：省略證物援引部分），是故被告自設立時起即與原告等系出同源，無分你我，被告使用日盛作為公司特取名稱即係原告等公司經營的決策結果（按：省略證物援引部分），相關事業或消費者因而產生被告與原告等屬同一或類似商品或服務來源之認識，即屬當然…」（被告民事答辯狀第14頁第19行至第15頁第4行），故被告所主張者，乃日盛集團（含原告）既係出於共識同意讓被告使用日盛作為公司特取名稱，並進而與被告建立長久、密集的合作關係，消費者和相關事業會產生原告與被告分屬同源之56印象，即屬當然，原告將被告前揭陳述扭曲解讀，其主張被告已自承造成混淆云云，自屬無稽。
之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，不受他人商標專用權之效力所拘束。
但以惡意而使用其姓名或商號時，不在此限」，82年商標法第23條定有明文。
而如前所述，商標法所稱之「善意」並非單指「不知情」，而須依實際個案判斷有無不正競爭或掠指「不知情」云云，自非可採。
告之同意，且係原告日盛證券「全力配合」的結果（被證1屬「子公司」（被證49），且在集團內部上亦將被告認作屬「集團一員」（被證30），則被告85年12月時以「日盛」作為公司名稱特取部分自無任何攀附原告商譽或造成系爭商標識別性減損之故意或企圖。
實際上，也因被告使用「日盛」作為公司名稱特取名稱係屬善意且合理，原告方持續與被告保持密切合作，與被告簽訂委託銷售契約，代理被告進行基金產品之銷售，與被告進行各式促銷活動，甚至透過原告本身員工來行銷被告基金產品（被證26）。
過調查比較有名，所以才會每家公司都冠以日盛的名字…」，顯見被告公司設立時，系爭商標及原告之公司名稱早已廣為周知，且被告也明知系爭商標存在仍刻意使用日盛作為公司特取名稱云云。
然證人○○○的完整證詞實係：「金控成57立之後，銀行、期貨、證券，金控公司持有百分之百的股權，日盛證券有投資原告公司（按：即本件被告），股權有百分之二十，在還未成立金控之前只有業務上的關係，當時因為日盛這個商標經過調查比較有名，所以才會每家公司都冠以日盛的名字，再由日盛金控的法務負責申請商標，申請下來之後再歸還給每家公司使用…」（被證18第4頁）。
顯然，證人○○○上述證詞係針對被告以「日盛」作為商標提出申請而來，其時點係日盛金控設立後，要統一日盛商標的使用，故集團下每家公司商標都會有日盛的名字。
何況，證人○○○亦僅言「日盛這個商標比較有名」，實難逕論○○○口中比較有名的商標即係指系爭商標，更遑論可推論○○○已證稱系爭商標於被告公司設立時已達周知的程度。
是故，原告宣稱證人○○○之證詞已足證明被告有刻意使用日盛作為公司特取名稱云云，盡屬悖論，毫無依據。
理之使用無疑。
準此，被告自可不受系爭商標之專用權之拘束。
，應依誠實及信用方法。
…對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝訴訟行為在內」，最高法院著有101年度台簡上字第2號判決在案。
準此，起訴等訴訟行為，亦同受誠信原則的拘束至明。
次按「…本件上訴人於拍賣取得一一八之一號等九筆土地所有權後，明知坐落其上之建物屬金○成公司所有，金○成公司占用該基地對上訴人並無正當權源，卻不訴請拆屋還地，反另向執行法院指封拍賣系爭建物，並就拍得價金取償，其行為顯已表示58不行使拆屋還地請求權，並默示同意拍定人於該建物可使用之期限內繼續使用該基地，引起拍定人（即被上訴人）之正當信任，嗣後上訴人再本於民法第七百六十七條物上請求權提起本件訴訟，請求被上訴人拆除土地上之系爭建物，實屬權利之濫用，有違誠信原則，…應認被上訴人可使用該基地至原建物滅失或不堪使用時為止」，亦有最高法院89年台上字第2606號判決可資參照。
17年，期間推出無數廣受好評的基金產品，績效卓然，此亦為原告所不爭；
被告設立時系爭商標雖非著名，但透過被告與原告長期、共同的努力，終使系爭商標成長茁壯成一相當知名之商標。
原告在被告設立時即知悉被告係以日盛作為特取名稱，允諾「全力配合」被告設立及基金募集作業（被證1），且過去十餘年來積極、主動地與被告將日盛品牌共同行銷、推廣予相關消費者，將被告認屬日盛集團成員之一，長年下來，在原告的支持下，被告所募集的基金達數百億元之譜，原告亦因此獲得數以千萬計的手續費報酬（被證46）。
被告所投入之心血與資源，實無法估計，對於使用日盛作為特取名稱，自有正當信賴。
倘原告所言為真，其過去係明知被告有無權使用日盛商標的情形，卻刻意不行使權利，且一方面坐享被告共同在市場上推廣基金產品、行銷系爭日盛商標或表徵所帶來的龐大商業和手續費利益，另一方面卻在被告十餘年來為原告等日盛集團在投信市場打下江山後，再刻意以訴訟挑起本件紛爭，依照上開最高法院89年台上字第2606號判決之意旨，原告顯然未依善良風俗和誠實信用之原則行使權利，灼然甚明。
主張被告之行為有損原告之商譽，甚至將此事件與天差地遠59之「中華商業銀行擠兌案」、「中國力霸股份有限公司」及「嘉新食品化纖股分有限公司」鉅額虧損掏空案相類比，並主張「金融、投資業重在資訊透明不容任何混淆，以免投資大眾誤認情勢而作出不正確判斷」云云。
然原告若果真如其所言首重「資訊透明不容有些許混淆」，則被告使用日盛作為公司名稱倘確係未經其同意，原告又怎可能會在過去十餘年間對被告「隱忍未發」，其早應對被告提出侵權訴訟，遑論替被告代理銷售已構成侵權之「日盛」基金產品，並代理被告向消費者大眾說明、推廣每一檔以日盛為名的基金產品迄今。
，惟前手經營團隊雖明知被告有侵害系爭商標及表徵之事實，惜奈於商業情誼或其他利害關係等考量，而未積極主張權利。」
云云，準此，若本件確實如原告所言，原告並無同意被告使用日盛作為公司特取名稱，且原告早已知情，但竟故意不積極行使權利，甚且與被告簽訂基金委託銷售契約，代理銷售被告之日盛基金產品，在過去十餘年間攫取數以千萬計的手續費和獎勵金，而在經營團隊易手後，隨即反手否認過去雙方有任何默示同意，並聲稱被告是惡意使用日盛作為公司名稱，按照上開最高法院89年台上字第2606號判決之意旨，原告之起訴不僅已違反誠信原則，其於利用被告基金產品在投信建立日盛品牌的聲譽後，再隨即藉由商標權的濫用來「收割」被告過去辛勤努力的成果，不僅損及被告的權益，更視市場上過去透過原告全台上千個營業通路銷售而取得被告基金產品的消費者權益於無物。
荒謬的是，原告宣稱金融體系資訊首重透明，並否認與被告有任何授權或關係企業之關係，卻又主張在過去十餘年間係「出於利害關係考量」60，故隱忍未發，承認被告是其子公司（被證49），視被告為集團成員之一（被證30），且不斷於市場上宣傳、推廣實際上侵害商標權權利的基金產品，甚至到現在仍在原告的網頁上公開銷售被告基金產品（被證47），則其自我標榜提起本件訴訟是為了「金融穩定性及公共利益」，不僅讓人啼笑皆非，更凸顯本件訴訟僅係原告「現行團隊」欲遮掩其違背誠信、損害交易秩序、藉商標權的行使來遂行其不正競爭之虛幻詞藻爾。
交易安全者，實係原告。
欲與被告合作銷售基金以取得利益時，原告即稱被告為集團、甚至是子公司，但當經營團隊易手後，隨即反口聲稱雙方非同一集團，且要求被告不得再使用日盛作為公司名稱，完全無視過去十餘年來，有數以萬計的消費者是透過原告而認識被告並取得被告基金產品，原告置渠等信賴利益於不顧，還聲稱欲維護金融安定，無理至極。
甚者，原告在另案欲主張其商標係屬著名時，還利用被告獲獎的知名度作為佐證，但當提起本件訴訟時，即血口稱被告係屬惡意，刻意造成混淆云云。
顯然，本件原告之訴實無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷三第4至5、153至155頁）50年12月8日設立登記，為註冊第29775號與第36936號商標（即系爭商標）之商標權人。
註冊第29775號商標係於76年9月24日申請，77年5月16日註冊，並於77年6月16日公告；
註冊第36936號商標係於77年12月9日申請，78年7月1日註冊，並於78年8月1日公告。
85年12月26日設立登記，曾於97年6月20日申請第1354670號、0000000號商標，並於98年3月16日獲准，另於97年7月18日申請第1363071號商標，並於98年5月16日61獲准，上開商標遭經濟部智慧財產局依職權評定應予撤銷，經訴願、行政訴訟後，現已確定撤銷。
四、本件爭點經兩造協議如下：（本院卷三第268至269頁）原告是否同意被告使用「日盛」作為公司名稱？依被告設立登記時之商標法或現行商標法？法條依據？損害系爭商標之識別性或與原告之商品混淆或營業或服務之設施或活動混淆？及是否有攀附原告商譽？148條第2項規定有無違反誠信原則？
五、得心證之理由：是否同意被告使用「日盛」作為公司名稱按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；
單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。
又同意係屬意思表示，而意思表示本不以書面為限，倘依社會通念與特定人間之特別情事而可認有其他情事可間接推知有同意之表示者，應非不得認就該特定情事有同意之法律關係存在，此有最高法院97年度台上字第1668號民事判決可參。
經查：被告於85年12月26日設立登記，有公司登記資料查詢在卷可稽（本院卷（一）第44頁），於其設立登記前，於8562年11月9日以投信籌備處名義擬具人力支援建議案發文呈請核示，分別經原告總經理室批示「全力配合」、原告經紀事業本部表示「願意支援與配合投信所提之建議案」、研究處及投顧表示「全力配合」，有上開簽呈在卷可按（本院卷
（一）第213頁正、背面），顯見被告設立之初，原告即已知悉被告以「日盛」為公司名稱，仍配合予以支援人力。
被告自85年12月26日成立後，推出以「日盛」為名稱之基金產品，包含：86年3月之「日盛日盛證券投資信託基金」（本院卷（一）第281頁至第315頁背面）、86年12月之「日盛上選證券投資信託基金」（本院卷（一）第316頁至第349頁）、88年11月之「日盛精選五虎證券投資信託基金」（本院卷（二）第2頁至第41頁）、89年6月之「日盛美亞高科技證券投資信託基金」（本院卷（二）第42頁至第82頁背面）；
93年6月之「日盛策略平衡證券投資信託基金」（本院卷（二）第83頁至第114頁背面）、96年10月之「日盛首選證券投資信託基金」（本院卷（二）第115頁至第156頁）、97年7月之「日盛亞洲星鑽證券投資信託基金」（本院卷（二）第157頁至第210頁背面）等，上揭被告之基金產品之申購書、說明會之發言單、意見調查表、受益憑證及其廣告，皆有使用原告附圖1之商標並有被告公司名稱「日盛投信」或「日盛證券投資信託」等標示（本院卷（二）第211頁至第238頁），其內並言及基金銷售機構包含原告在內（本院卷（二）第237頁至第238頁）；
且依被告基金產品之公開說明書所載，原告亦擔任被告多檔基金產品之代銷機構，有日盛債券證券投資信託基金受益權單位委任銷售契約（下稱基金委任銷售契約）及申購書在卷可稽（本院卷（二）第27頁正、背面、第68頁背面、63第102頁、第143頁、第187頁背面、第256頁至第259頁背面），而依該基金委任銷售契約第1條、第10條約定，係由被告委任原告銷售基金受益權單位，並收取報酬，並有被告提出96年、97年之原告因銷售被告基金產品分別收取手續費30,294,736元、40,362,404元之投信基金委託證券商買賣股票進出統計彙總報表附卷可考（本院卷（四）第50頁、第51頁），足見被告以「日盛」為公司名稱後，不僅推出系列以「日盛」為名之基金產品，且該等基金被告亦委任原告代售，並使用原告附圖1之系爭商標於新聞紙廣告，是原告不僅知悉被告以日盛為公司名稱，且知被告使用原告之系爭商標行銷基金，仍積極與被告業務往來。
原告之董事長○○○、○○○曾於95年12月19日日證字第09530001570簽呈審核、批示會計系統年度執照維護費用，該簽呈說明欄三、記載「集團目前有10家公司使用，分攤明細如附件〔2007維護費分攤〕」，即包括被告（統編97172295）概算162,357元，有前開簽呈及其附件在卷可考（本院卷（二）第326頁至第328頁），益見原告認被告屬日盛集團，並須依原告上開簽文以公司抬頭開立發票分擔維護費用。
原告97年及96年12月31日之財務報告於財務報表附註（續）（註1）記載「本公司（即原告）為加強與子公司日盛證券投資信託（股）公司（即被告）業務發展，於民國九十七年三月增加對其投資，持股比例達20％，使其成為本公司採權益法認列之長期股權投資」，有上開財務報表在卷可參（本院卷（四）第117頁），原告於上開財務報表陳明被告係子公司。
此外，原告歷任董事長○○○、○○○亦聲明擔任原告董事長期間，對於被告以「日盛」作為其公司名稱64的特取部分，以及在相關宣傳或廣告文宣上使用附圖1之商標…皆予同意，有聲明書在卷可查（本院卷（四）第48頁、第49頁），足見迄96年原告之財務報表仍強調加強與子公司即被告之業務發展，與原告之前董事長○○○、○○○稱同意被告使用「日盛」皆表同意並不相違。
綜上各節，原告於被告設立之初即知悉被告以「日盛」為公司名稱，於內部公文准予支援人力；
於被告推出「日盛」為名之基金系列產品，原告亦代售並收取手續費，積極與被告業務往來；
原告之公司簽文亦曾將被告列屬日盛集團，並要求被告以其公司名義開立發票分擔維護費用，益顯原告曾將被告認列為同一集團；
此外，原告之財務報表亦曾將被告列為子公司，原告歷任董事長○○○、○○○亦表示在其等任職期間同意被告使用「日盛」之公司名稱，顯見原告並非對被告使用「日盛」作為公司名稱單純沈默，而是明知被告使用「日盛」作為公司名稱，並積極協助被告之設立，乃至參與被告業務之行銷，縱無證據證明原告明示同意被告使用「日盛」作為公司名稱，但由兩造上開特定情事之呈現，及長期業務之協助、往來，堪認原告已默示同意被告使用「日盛」作為公司名稱，始符常情，自不以事後原告與被告因故生變，即否認原告先前之默示同意。
關於商標法適用之爭議原告附圖1、2之商標係著名商標按著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知，著名商標之認定應就個案情況，考量下列因素65之期間、他足以認定著名商標之因素。
判斷是否達著名程度，係以國內相關事業或消費者判斷之。
其相關事業或消費者範圍包含：1.商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。
2.涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道者。
3.經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者。
經查：原告分別於77年5月16日及78年7月1日註冊附圖1、2之商標（原服務標章），有智財局商標資料檢索服務在卷可稽（本院卷（一）第25頁、第26頁），而附圖1、2之商標（原服務標章）皆係源於原告公司名稱「日盛」，經過特殊之設計而來，並非既有之辭彙，具相當之識別性。
原告於50年12月8日即已設立登記，迄附圖1、2系爭商標註冊已逾25餘載，所營事業包括證券商、期貨商、期貨交易輔助人及信託業，有公司登記資料查詢在卷可稽（本院卷（一）第19頁）；
且70年代原告營業規模高達百億，全臺證券市場接近三分之一的成交量集中在原告，有維基百科網頁資料可參（本院卷（一）第20頁）；
又中華徵信所自76年起將證券業納入臺灣地區大型企業排名顯示，當年證券業之第一名即為原告，此後到89年間仍持續保持第3名或第4名，直到98年仍然在證券業中盤據前10名，有中華徵信所徵信新聞報網頁資料附卷可參（本院卷（一）第23頁）；
另依臺灣證券交易所發行之證交資料顯示日盛證券在84年及85年全年度證券商成交金額皆排名第2，有405期證交資料附卷可考（本院卷（三）第15頁至第59頁背面），足見原告在附圖1、2系爭商標註冊時已具有相當市場地位，原告取得附圖1、2之商標註冊後，使用於營業上之申請書、授權書、同意書、知會書、委託書等文書（本院卷（一）第101頁至第11660頁、第113頁至第114頁、第118頁），並有臺灣股票博物館所展示有揭示原告附圖1商標之宣傳汽球照片可參（本院卷
（一）第21頁、第22頁），是由原告之市場優勢地位，在其營業上之文書、廣告使用附圖1、2之系爭商標，至85年年底被告設立時，已分別使用附圖1、2之商標接近10年，堪認附圖1、2之系爭商標已為相關業者或消費者所熟知，而為著名商標。
被告得否使用「日盛」作為公司名稱原告主張被告於85年12月26日設立登記，明知系爭商標為著名商標，竟將系爭商標之「日盛」作為公司名稱之特取部分持續使用系爭商標迄今，侵害系爭商標，而請求排除侵害。
惟查被告於85年12月26日以「日盛證券投資信託股份有限公司」作為公司名稱設立登記，有公司登記資料查詢在卷可稽（本院卷（一）第44頁），嗣商標法關於「商標（專用）權」（商標法於92年11月28日修正施行，將「商標專用權」一詞修正為「商標權」）與「公司名稱」使用衝突之規範迭經修正，其修正條文及理由如附表所示。
茲分別由修法沿革及公司名稱與商標（專用）權之功能判斷被告使用「日盛」作為公司名稱之適法性。
由商標法關於「商標（專用）權」與「公司名稱」使用衝突之修法沿革觀之：被告於85年12月26日設立登記，斯時施行之商標法係82年商標法。
被告設立登記前，61年商標法第63條規定，惡意使用他人商標之名稱，作為自己公司或商號名稱之特取部份，而經營同一或同類商品之業務，經利害關係人請求其變更，而不申請變更登記者，處1年以下有期徒刑、拘役或科267千元以下罰金。
嗣82年商標法第65條規定，（第1項）惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部份，而經營同一或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5萬元以下罰金。
（第2項）公司或商號名稱申請登記日，在商標申請註冊日之前者，無前項規定之適用。
該條之修法理由稱現行條文規定以「利害關係人請求惡意使用人變更而不申請變更登記」為處罰要件之一，惟公司或商號有未登記者，則此一規定是否適用，易生疑義。
再者惡意使用人經處罰後若不自行變更登記，主管機關亦無由依職權予以變更，致未能貫徹立法原意，爰修正為「請求其停止使用而不停使用」範圍較大，且易於執行。
承上可知82年商標法第65條係修正61年商標法第63條並變更條號而來。
又按服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務而言；
又服務標章依其性質準用商標法有關商標之規定，此觀諸82年商標法第72條第2項前段、第77條規定自明。
原告附圖1、2之系爭商標分別於77年5月16日、78年7月1日註冊時，係以服務標章註冊，有智財局商標資料檢索服務在卷可按（本院卷（一）第25頁、第26頁），依82年商標法第77條準用依同法第65條規定，行為人係基於惡意，以他人註冊商標圖樣中之文字作為自己公司名稱之特取部分，並經營同一或類似服務之業務，且經利害關係人要求停止使用而不停止，則以同法第65條之刑罰相繩。
依82年商標法第6條規定「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖68、說明、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。
商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。」
承此規定，彼時以他人商標中之文字作為自己「公司」名稱之特取部分，即非屬前揭所謂「商標之使用」，既不構成商標之使用，則是否構成侵害商標權，尚非無疑。
再者，被告設立登記時，82年商標法並無類似現行商標法第70條第2款規定「明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司…或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞」之擬制「視為」侵害商標權之規定。
再者，依82年商標法第77條準用同法第65條規定，服務標章亦有同法第65條刑罰規定之適用，誠如前述，惟在同上開刑事構成要件下，是否構成民事侵權行為，其要件是否須附加致減損商標之識別性或信譽？或致相關消費者混淆誤認之具體結果或危險結果？等要件，法律未有明確規定，致準用結果縱符合上開刑罰構成要件之行為，惟是否當然構成民事侵權行為，並非無疑，是82年之商標法實未明確規定使用他人著名商標中之文字作為自己公司名稱之特取部分，擬制視為侵害商標（專用）權。
被告設立登記後，86年商標法第61條第2項明定，有第62條第1款（於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者）或第2款（於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者）規定之情事者，「視為」侵害商標專用權。
其立法理由稱「第2項新增，按有本法第62條第1款或第2款規定之情事69，固構成刑事犯罪，惟『是否亦屬構成民事之侵權行為』，有所疑義，爰予明定。」
可知對於有上開第62條第1款、第2款之情事構成刑事犯罪，然是否成立民事之侵權行為確有爭議，而待法律明定之；
易言之，並非構成刑事犯罪即成立民事侵權行為。
是86年商標法對於使用他人著名商標中之文字作為自己公司名稱是否侵害商標權仍未予明定。
被告設立登記後，92年商標法第62條規定，未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。
二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。
並刪除82年商標法第65條惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務之刑罰規定。
該第62條立法理由說明「近年來以註冊商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，因而所生侵害商標權之糾紛，愈來愈多，為求明確，乃有明定視為侵害商標權之態樣之必要，又因係以擬制之方式規範『侵害』之態樣，其構成要件須特別嚴格，故明定須以發生『減損』或『混淆誤認』之結果，始足該當，…1款以著名之註冊商標為對象，明定明知為他人之著名註冊商標，竟使用相同或近似於該著名商標，或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域70名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，因而減損該著名商標之識別性或信譽者，應視為侵害商標權，以資保護著名之註冊商標，並對近年來以他人著名之商標搶註為網域2款以註冊商標為對象，明定明知為他人之註冊商標，而使用其商標中之文字，有致相關購買人混淆誤認，始視為侵害商標權。」
可知92年商標法始明確界定以商標中之文字作為自己公司名稱「視為」侵害商標權。
現行商標法第70條第2款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：…二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」
，其修法理由說明「…二、本條規範之意旨係為加強對著名商標之保護，為與國際規範相調和，將之擬制為侵害商標權。
三、現行條文第1款不適用於『可能』有致減損著名商標之識別性或信譽之情況，使著名商標權人須待有實際損害發生時，始能主張，而無法在損害實際發生前有效預防，且著名商標權人要舉證證明有實際損害發生，特別是著名商標之識別性或信譽有實際減損之情形相當困難，為避免對著名商標保護不周，爰參考美國商標法第43條之規定，於第1款及第2款增加『之虞』之文字。
…」，是現行商標法對於使用著名商標作為自己公司名稱是否構成侵害商標權其要件已更周備。
按除法律有特別規定外，程序從新實體從舊為適用法律之原則，私法權利義務之發生及其內容，原則上應適用行為時或事實發生時法律之規定，有最高法院98年度台上字71第997號、102年度台上字第1986號民事判決可資參照。
承上所述，被告於85年12月26日設立登記時，82年商標法對於以他人註冊商標中之文字作為自己公司名稱之一部分是否構成民事侵權行為，規範要件實未明確，直至92年商標法修正始確立明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，「視為」侵害商標權，迄至現行商標法對擬制視為侵害商標權，法規範始漸周延。
故由立法之沿革，被告設立登記時，82年商標法既對以他人註冊商標作為公司名稱之特取部分之侵權行為態樣之要件規定不明，使人無所適從，嗣法律迭經修正，逐漸確定「視為」侵害商標權之構成要件，自難遽認被告設立登記時係違反82年商標法。
縱嗣後商標法相關規範有所修正，若無溯及適用之特別規定，基於「法律不溯及既往」及「實體法從舊」原則，原告自不得依嗣後修正施行之商標法規定請求被告排除侵害。
況如原告主張得援引現行商標法第70條第2款之規定排除侵害云云，則使企業經營者於登記公司名稱後，因法律規定要件之寬嚴修正，或原告起訴請求之時點差異而將異其結果，實非事理之平。
由公司名稱與商標（專用）權之功能觀之：按公司名稱之法律意義及功能在於識別企業主體，得以與其他企業主體區別，以確保法律行為及權利義務歸屬之同一性。
而衡諸商標法之立法目的，商標係以「商標（專用）權」為中心，經由商標之註冊，使商標（專用）權人得以專用其註冊之商標，並排除他人擅自使用而損害其權益之行為，其權利內容包含專屬使用權、專屬排他權、及處分權（移轉、授權、設定質權等）。
其中積72極權能係以使用於經註冊指定之商品或服務為範疇；
而消極排他權能，除有商標法所定商標權效力所不及之態樣（如82年商標法第23條，現行商標法第36條）外，商標（專用）權人得以排除他人使用，其排他範圍較商標專屬範圍為廣，包含與專屬範圍相同之「於同一商品，使用相同於註冊商標之商標者」，以及「於類似商品使用近似商標」、「使用商標有致相關消費者混淆誤認之虞者」（例如現行商標法第35條第2項第2、3款），以期無致相關消費者生混淆誤認之虞，且保護商標的識別功能。
準此，公司名稱依上開具有之意義與功能予以普通使用，與作為表彰商品或服務來源賦予表徵之商標之積極使用，二者迥異。
是以公司依公司法辦妥設立登記，並以其公司名稱經營業務，倘其公司名稱之特取部分使用他人商標之名稱，而經營同一或類似商品或服務之業務，致該公司名稱「兼具」表彰商品或服務來源之功能時，公司名稱專用權即應對商標專用權退讓，如非惡意使用，即衡諸是否有民事責任（82年商標法第61條）；
如為惡意使用，兼負民、刑事責任（82年商標法第65條），以保障商標（專用）權及消費者利益，並促進工商企業之正常發展。
反之，當商標圖樣使用法人及其他團體或全國著名之商號名稱，未得其承諾，除商號或法人營業範圍內之商品或服務，與申請註冊之商標所指定之商品或服務非同一或同類者外，亦不得申請註冊（82年商標法第37條第1項第11款），以妥適保障公司名稱專用權。
因此，立法者就公司名稱專用權與商標（專用）權二者有所權衡。
基於前述公司名稱專用權與商標（專用）權之本質與規範73目的之考量，並審酌92年商標法修正時，為求明確，增訂第62條明定「視為」侵害商標權之態樣，並刪除82年商標法第65條刑罰規定等情，尚難遽認82年商標法第65條已明確規範使用他人註冊商標圖樣中之文字作為自己公司名稱之特取部分，構成民事侵害商標（專用）權。
退步言之，縱以82年商標法第65條為「視為」侵害商標（專用）權與否之構成要件，姑不論是否以致減損商標之識別性或信譽或致相關消費者混淆誤認之具體結果或危險結果為要件，被告於85年12月26日使用原告「日盛」商標之名稱作為自己公司特取部分，係經原告默示同意，已如前述，即與82年商標法之「惡意」使用之主觀不法構成要件不符；
且被告所營事業證券投資信託業、證券投資顧問業，與原告附圖1、2之系爭商標指定為股票買賣業務之服務，二者係類似之證券服務業，原告既默示同意被告使用系爭商標圖樣之「日盛」作為公司名稱，顯見原告當初即無將兼具表彰服務來源之被告公司名稱與表彰服務來源之附圖1、2之系爭商標二者功能相區別之意，是被告使用「日盛」作為公司名稱，即非在限制之列。
綜上，原告默示同意被告使用附圖1、2系爭商標圖樣中之「日盛」作為公司名稱，且被告設立時82年商標法並無明確規範使用他人商標圖樣中之文字作為公司名稱視為侵權行為，則被告使用「日盛」作為公司名稱即非違法。
綜上所述，被告使用「日盛」作為公司名稱並非違法，則原告依82年商標法第65條或現行商標法第70條第2款之規定，請求被告不得使用相同或近似「日盛」之字樣作為公司名稱之一部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似「日盛」字樣之名稱，為無理由，應予駁回。
74六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年8月7日
智慧財產法院第三庭
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年8月10日
書記官鄭郁萱
75
附圖：
附圖1（系爭商標1）
註冊第00029775號
申請日：76年9月24日
註冊日：77年5月16日
註冊公告日：77年6月16日
專用期限：77年5月16日至107年5月15日
指定使用商品或服務：第3類：股票買賣業務之服務。
（本院卷（一）第25頁）
附圖2（系爭商標2）
註冊第00036936號
申請日：77年12月9日
註冊日：78年7月1日
註冊公告日：78年8月1日
專用期限：78年7月1日至107年5月15日
指定使用商品或服務：第3類：股票買賣業務之服務。
（本院卷（一）第26頁）
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