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智慧財產法院民事判決
103年度民商訴字第58號
原 告 開元盛世文化創意股份有限公司
法定代理人 蔡叔燕
訴訟代理人 胡晶南
被 告 楊宗儒
訴訟代理人 葉繼升律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國106 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠原告原起訴聲明：1.被告就①違反商標法部份，應給付原告新台幣（下同）500,000 元，自本起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2.被告就違反②著作權法部份，應給付原告500,000 元，自本起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於104 年8 月31日又追加起訴將聲明擴張為：1.被告就①違反商標法部份，應給付原告500,000 元，自本追加起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2.被告就②違反著作權法部份，應給付原告500,000 元，自本追加起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
3.被告就③違反商標法部份，應給付原告472,500 元，自本追加起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
4.被告就④違反商標法部份，應給付原告344,000 元，自本追加起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
5.原告願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第287 、290-291 頁）。
㈢原告復於106 年2 月6 日，將聲明減縮至原起訴聲明（本院卷第393 頁），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
㈣另原告就聲明請求被告應「連帶」給付原告賠償金額之「連帶」二字，因本件被告僅為一人，非多數債務人，故此「連帶」文字應係誤載。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠聲明：1.被告就違反商標法部份，應給付原告500,000 元，自本起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2.被告就違反著作權法部份，應給付原告500,000 元，自本起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：1.原告公司原登記名稱為「貴冑設計股份有限公司」（簡稱貴冑公司），依經營項目與文化創意開發特性，具有多項註冊商標，並涵蓋數百類服務與商品範疇，其中「滾GETOUT 」、「沸騰BOILING 」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標先後於98年9 月22日向經濟部智慧財產局申請登記與核准在案，且均於「各類書刊之○○、書籍、雜誌」等商品或服務類別公告註冊。
2.原告公司並與訴外人「財源滾滾文化創意有限公司」（下稱財源公司」協力推廣、發行「滾！BOIL」雜誌，並於「滾！BOIL」雜誌版權頁登記為廣告單位，原告公司且擁有「滾！BOIL」雜誌發行權、著作財產權，「滾！BOIL」雜誌當時銷售甚佳，於全家便利商店、萊爾富便利商店、0K便利商店之銷售排名連續數月為全國前3 名，甚至銷售成績超越今周刊、時報周刊、商業週刊、TVBS周刊，「滾！BOIL」雜誌已於國內成為家喻戶曉的知名雜誌品牌，且「滾！BOIL」商標亦廣泛用於服飾與手提袋等商品，成績斐然！3.經查，訴外人「財源公司」○○○總○○○○○（筆名「○○○」）、○○○○○○○○○○○○（筆名「○○」）、○○○○○○○○○○（筆名「○○○、0000000 」）、前委任特約○○○○○○○○○以及訴外人○○○、○○○夫妻，因覬覦「滾！BOIL」雜誌發行與廣告成績，即製作仿品
4.嗣原告向臺灣臺北地方法院向「丙子公司」、「安禾公司」起訴，一審以臺灣臺北地方法院「100 年度智字第11號」判決認定訴外人「丙子公司」○○○○○○○○製作之仿品
然原審另依訴外人○○○之答辯，以及訴外人○○○、○○○之具結證稱，認定訴外人「財源公司」係因其實際際負責人○○○財務不佳致使「滾！BOIL」雜誌停刊，從而，「滾！BOIL」雜誌未因仿品
5.次查，原告不服原審判決，再向鈞院提出二審上訴，二審由鈞院以「102 年度民商上字第11號」判決仍認定訴外人「丙子公司」○○○○○○○○、「安禾公司」○○○○○○○○（即○○○同母異父之胞妹）製作之仿品
然二審亦依訴外人○○○於原審之答辯，以及訴外人○○○、○○○於原審之具結證稱，認定訴外人「財源公司」係因其實際負責人○○○財務不佳致使「滾！BOIL」雜誌停刊，從而，「滾！BOIL」雜誌未因仿品
6.惟查，被告係「安禾公司」○○○○○○○○以及○○○、○○○夫妻常年委任之法律顧問，又同時受委任擔任上開臺灣臺北地方法院「100 年度智字第11號」案件以及鈞院「102 年度民商上字第11號」案件等二案之訴訟代理人，被告為使上開二案之判決不利於原告，竟影響訴外人○○○於原審之答辯，以及訴外人○○○、○○○於原審之具結證稱，此有訴外人○○○於臺灣臺北地方法院簡易庭「101 年度北簡字第15168 號」案件102 年11月26日具結證詞、訴外人○○○於鈞院「102 年度民商上字11號」案件102 年12月5 日具結證詞、訴外人○○○於臺灣高雄地方法院簡易庭「103 年度雄簡字第1253號」案件103 年3月14日具結證詞可稽！而該「103 年度雄簡字第1253號」案件審理法官甚至當庭斥喝為何被告不送律師懲戒？7.承上，既訴外人○○○並非「財源公司」實際負責人，且據臺灣高雄地方法院簡易庭「103 年度雄簡字第516 號」判決所示，「滾！BOIL」雜誌停刊之原因並非訴外人「財源公司」之由，況○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人訛詐「財源公司」於「滾！BOIL」雜誌之應收廣告費，已有臺灣臺北地方法院檢察署「102 年度調偵字第1048號」緩起訴處分書、臺灣臺北地方法院檢察署「102年度調偵字第1118號」緩起訴處分書、臺灣臺北地方法院檢察署「102 年度調偵字第1118號」起訴書足證，又○○○遭起訴後亦於臺灣臺北地方法院刑事庭「103 年度審易字第2304號」案件103 年10月22日庭期當庭認罪，且○○○已於臺灣高雄地方法院「103 年訴字第145 號」案件103 年11月5 日「道歉啟事」4 紙，對於其利用媒體對外散布○○○係「財源公司」實際負責人、「滾！BOIL」雜誌經營不善等不實訊息，予以釐清、賠償，從而，有關臺灣臺北地方法院「100 年度智字第11號」、鈞院「102 年度民商上字第11號」判決之判決基礎已因事實真相相繼釐清而動搖。
8.又查，被告除於臺灣臺北地方法院「100 年度智字第11號」100 年9 月30日庭期主動聲請訴外人○○○到庭作證，被告又於該他案分別將訴外人○○○商標註冊申請書影本、訴願書、訴願決定書影本附卷，然此與○○○、○○○分別釐清有關○○○依被告指示寄發之100 年1 月10日臺北敦南郵局第000832號、000833號存證信函二封，藉以阻止「滾！BOIL」雜誌發行，及被告要求其等配合進行不實證述等行為相勾稽，並再與臺灣高雄地方法院簡易庭「103 年度雄簡字第516 號」判決亦認定「滾！BOIL」雜誌未能發行原因之一，係訴外人○○○將「滾！BOIL」圖文逕自申請商標註冊為己有，足證被告確實係以故意之行為積極涉及上開「滾！BOIL」雜誌未能發行之因果關係，以及助長仿品
不能知其中孰為加害人者，亦同。
造意人及幫助人，視為共同行為人」民法第185條明文。
次按「前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；
自有侵權行為時起，逾十年者亦同。
」商標法第69條第4款明文。
被告於原告商標受侵害期間，分別扮演造意人及幫助人之角色，而原告遲於訴外人○○○於臺灣臺北地方法院簡易庭「101 年度北簡字第15168 」案件102 年11月26日具結證詞，方陸續知悉被告之惡行，是原告於本件向被告起訴並未罹2 年期限。
依鈞院「102 年度民商上字第11號」判決所載，原告查獲販售之仿品
不能知其中孰為加害人者，亦同。
造意人及幫助人，視為共同行為人」民法第185條明文。
次按「第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；
自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，著作權法第89條之一明文。
被告於○○○將原告「滾！BOIL」圖文逕自申請商標註冊為己有期間，分別扮演造意人及幫助人之角色，而原告遲於103 年9 月25日經訴外人○○○將被告以上開惡行侵害原告著作之情事揭發，方陸續知悉被告之惡行，是原告於本件向被告起訴並未罹二年期限。
從而，原告依民法第184 、185條，著作權法第87條第1項第1 、2 、4 、6 款，第88條第1項，第88條第1項第2 、3 款，以及第89條之1 項等法律規定，於本件酌就此部向被告以500,000 元作為損害賠償之金額，亦屬有據！
二、被告方面：㈠聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如為不利被告之判決，請准被告提供擔保，宣告免為假執行。
㈡陳述：1.被告並未參與「boil雜誌」之製作、出版、銷售，訴外人安禾公司及丙子公司之經營，原告公司徒以訴外人○○○、○○○、○○○等人於另案之陳述，聲稱其因被告於前案為「○○○為訴外人財源滾滾公司實際負責人」之不實主張而受損，並請求被告賠償其損害，顯無理由，不應准許：⑴原告起訴請求被告賠償，其理由無非以：被告擔任訴外人安禾公司之法律顧問，並在原告與安禾公司、丙子公司、○○○等人間損害賠償案件（台灣台北地方法院100 年度智字第11號、 鈞院102 年度民商上字第11號；
各該判決詳如原證10、原證11）中擔任訴外人安禾公司之訴訟代理人，因被告於前案故為「○○○為財源滾滾公司實際負責人」之不實陳述，導致原告商標權、著作權受侵害而請求被告賠償云云。
惟：⑵按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
另「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責」，最高法院17年上字第917 號、18年上字第1685號判例分別著有明文。
另「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。
苟無此一行為，固不能發生此項損害；
倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在」，最高法院97年度台上字第1627號判決亦有明示。
⑶原告公司除自訴外人金玉滿堂公司受讓申請中之系爭商標權（註冊號碼00000000號之「沸騰BOILING 」商標、註冊號碼00000000號之「滾GET OUT 」商標；
但金玉滿堂公司「從未」參與「滾！BOIL」雜誌之出版、經銷、廣告業務，此由原證7 「滾！BOIL」雜誌版權頁觀之即明），並自行申請「滾BOIL」商標（貴冑公司申請「滾BOIL」商標，商品類別041 、商品名稱包括「各種書刊雜誌文獻之○○出版查詢訂閱翻譯」、註冊號碼00000000號；
及商品類別035 、商品名稱包括「手提袋零售批發」、註冊號碼00000000號）及「滾！BOIL」商標（註冊號碼00000000號）外，從未自行從事「滾！BOIL」雜誌之○○與出版，則原告是否因「boil」雜誌之發行而受損害？顯有疑問。
原告就此未為舉證，徒以其為系爭商標之商標權人為由，請求被告賠償高額損害，其請求顯無理由。
⑷原告指稱「被告擔任安禾公司、該公司負責人○○○、訴外人○○○、○○○等人之法律顧問」云云，被告否認之，而原告亦未能舉證以實其說，空言主張自非可採。
被告雖不爭執曾於前案（即原證10、原證11判決）中擔任訴外人安禾公司之訴訟代理人，但被告從未參與訴外人安禾公司、丙子公司之投資或經營，亦未曾參與「boil雜誌」之製作、出版、銷售，原告遽行以「boil雜誌」侵害其著作權、商標權造成其受有損害（被告否認之，且原告此部分主張業經原證10、11判決駁回，該案並因原告並未提起上訴而告確定）為由，請求被告賠償其損害，顯無理由，不應准許。
⑸至於被告擔任訴外人安禾公司前案訴訟代理人之際，雖曾代理安禾公司提出「○○○為財源滾滾公司公司實際負責人」、「因○○○爆發盜刷事件導致財源滾滾公司停止發行『滾！BOIL雜誌』」等主張，但因被告從未參與財源滾滾公司之經營或「滾！BOIL」雜誌之發行事宜，前開主張實際上係基於○○○於前案所提出同一主張所延伸，而○○○等人之主張復經渠等提出○○○所簽發支票之退票紀錄、○○○所經營事業爆發盜刷事件之新聞報導等證物以資證明，而被告身為律師，僅擔任訴外人安禾公司在該案之訴訟代理人，無從得知○○○所為主張、陳述是否實在，亦無從加以查證。
另外，不論○○○是否為財源滾滾公司之實際負責人，對於「原告公司受讓『滾！BOIL』雜誌發行權後從未發行任何一期『滾！BOIL』雜誌」之事實均無任何影響，前案亦以此為判決原告公司敗訴之主要理由，足證○○○於前案所為陳述不論是否實在，對原告均無任何損害。
原告遽以「被告故意要求○○○為前開不實陳述」為由，請求被告賠償其損害，難認有理。
2.原告主張其因「boil雜誌」發行致其「商標權」受侵害而受損為由，請求被告賠償其損害云云，並無理由：⑴依照原告與訴外人安禾公司、丙子公司、○○○等人間損害賠償案件（台灣台北地方法院100 年度智字第11號、鈞院102 年度民商上字第11號）之判決（原證10、原證11）觀之，原告於前開案件中已自認「訴外人財源滾滾文化創意股份有限公司（下稱財源滾滾公司）於98年11月起，共發行7 期『滾！BOIL』雜誌，財源滾滾公司於99年6 月間將「滾！BOIL」雜誌之版權與發行權以及追訴之權利讓與原告，『滾！BOIL』雜誌自99年5 月5 日出刊最末期後迄今未再有任何出刊」等事實（詳原證10第5 頁第43-47 行、原證11第7 頁第41行以下）。
⑵原告雖主張：○○○並非財源滾滾公司之負責人、財源滾滾公司並非因○○○爆發信用卡盜刷案件或陷於財務困難而停止發行「滾！BOIL」雜誌，而係因訴外人○○○自財源滾滾公司竊取資料導致財源滾滾公司未能發行「滾！BOIL」雜誌云云；
惟：①不論○○○是否為財源滾滾公司之實質負責人，但依原告公司於前案自認「財源滾滾公司自98年11月起，共發行7 期『滾！BOIL』雜誌、『滾！BOIL』雜誌自99年5 月5 日出刊最末期後迄今未再有任何出刊、財源滾滾公司於99年6 月間將『滾！BOIL』雜誌之版權與發行權以及追訴之權利讓與原告」等事實，可知曾經發行、銷售「滾！BOIL」雜誌者，為訴外人財源滾滾公司而非原告公司，縱認訴外人○○○竊取資料、另行發行「boil」雜誌而導致「滾！BOIL」雜誌之發行人受有損害（純屬假設），受損害者亦為「財源滾滾公司」而非原告公司，而財源滾滾公司雖曾將「滾！BOIL」雜誌之發行權及追訴權讓與原告公司，但並未將該公司對訴外人○○○之損害賠償債權一併讓與原告公司（此觀原證14、15、16、17、18等判決、筆錄、起訴書，均記載「財源滾滾公司」為各該案件之原告或告訴人，而與原告公司無關），從而原告公司以其自己之名義請求被告賠償因「滾！BOIL」雜誌未能繼續發行所受損害，其主張顯無理由，不應准許。
②此外，原告公司自財源滾滾公司受讓「滾！BOIL」雜誌之發行權後，從未自行發行任何一期「滾！BOIL」雜誌（此觀原告於前案自認「『滾！BOIL』雜誌自『99年5 月5 日』出刊最末期後迄今未再有任何出刊、而財源滾滾公司於最後一期『滾！BOIL』雜誌出刊後之『99年6 月間』始將『滾！BOIL』雜誌之版權與發行權以及追訴之權利讓與原告」等記載即明），縱認訴外人○○○等人發行、銷售「boil雜誌」，亦無從造成原告公司之損害（此觀原證11判決第13、14、15頁之記載即明），原告徒憑空言請求被告賠償其損害，自無理由。
⑶原告雖主張：因訴外人○○○等人侵害其所享有之商標權，致其受有損害云云；
惟查：被告並未參與訴外人○○○等人之行為已如前述，更何況原告並未就所謂「商標權受侵害所可能產生之損害」為舉證，原告以其商標權受侵害而請求賠償，亦無理由。
⑷至於原告主張因○○○等人侵害其就「滾！BOIL雜誌」享有之著作權而受損云云，惟查：依照原證7 即「滾！BOIL雜誌」封面、版權頁記載觀之，「滾！BOIL雜誌」之發行人（著作權人）為財源滾滾公司，至於原告公司僅列名為「廣告單位」而已，並非著作人或著作財產權人，原告此部分主張已與事實不符。
更何況著作權法所稱之著作權包括著作人格權及著作財產權，其中著作財產權之內容約可分為重製權（第22條）、公開口述權（第23條）、公開播送權（第24條）、公開上映權（第25條）、公開演出權（第26條）、公開傳輸權（第26-1條）、公開展示權（第27條）、改作權（第28條）、散布權（第28-1條）、出租權（第29條），至於著作人格權部分則有公開發表權（第15條）、姓名表示權（第16條）、禁止他人改作權（第17條）等。
原告主要係指摘○○○等人使用「boil」一字作為雜誌名稱，此一名稱與財源滾滾公司發行之「滾！BOIL」」雜誌名稱、原告公司之「沸騰BOILING 」商標雖有近似，但所謂近似者，乃指同中有異而言，既有差異，則顯非著作權法所稱之對著作原件之「重製」，而原告並未說明係何著作（例如：「滾！BOIL雜誌」第幾期第幾頁）之何種著作權（例如重製權、公開傳輸權、公開展示權或禁止他人改作權等）受侵害，則其所稱著作權受侵害云云，顯非有據。
縱認（假設）○○○等人有複製財源滾滾公司之創意，而非「重製」相同之內容，則基於著作權法僅在保護「表達」，而非其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理及發現（著作權法第10-1條參照），則○○○等人出版「boil雜誌」是否構成著作權之侵害，已有疑問，遑論原告並未舉證被告就○○○等人出版「boil雜誌」有何參與。
是原告有關著作權受侵害部分之主張，亦屬無據。
3.退萬步言，縱認（假設）原告其餘部分主張屬實，但因原告公司從未實際創作、發行「滾！BOIL」雜誌或使用系爭商標，且訴外人○○○等人並未重製「滾！BOIL」雜誌，原告亦無從因「boil」雜誌之發行而受損害，原告請求賠償亦無理由：⑴原告提起本件訴訟，無非主張其為系爭商標之商標權人及「滾！BOIL」雜誌之著作權人，因訴外人○○○等人發行「boil」雜誌至原告受有損害為由，為其主要論據。
惟：⑵按「依（修正前）商標法第77條準用第61條第1項規定，服務標章專用權人對於侵害其服務標章專用權者，得請求損害賠償。
而損害賠償係以『被害人受有實際損害』為成立要件，非以加害人受有利益為成立要件」，最高法院著有91年度台上字第746 號判決。
⑶依照原證7 「滾！BOIL」雜誌版權頁記載「發行人」為財源滾滾文化創意股份有限公司，原告公司（原名稱「貴冑設計股份有限公司」）僅列名為「廣告單位」而已，難認原告公司為「滾！BOIL」雜誌之共同發行人或與財源滾滾公司共有「滾！BOIL」雜誌之著作權，原告遽行主張其與財源滾滾公司共同發行「滾！BOIL」雜誌云云，並未舉證以實其說，空言主張自非可採。
⑷原告公司陸續取得系爭商標權後，從未自行發行任何一期「滾！BOIL」雜誌，亦未曾使用系爭商標以銷售商品或授權他人，且原告並未就「○○○等人發行『boil』雜誌所致原告權利金或銷售額損失」提出任何證據方法，自難僅憑○○○等人發行「boil」雜誌對外銷售獲利為由，遽認原告公司受有何種損害，而得請求被告賠償。
⑸至於原告雖主張其「著作權」受侵害而請求賠償云云，惟查：原告主要係指摘○○○等人使用「boil」一字作為雜誌名稱，此一名稱與財源滾滾公司發行之「滾！BOIL」雜誌名稱、原告公司之「沸騰BOILING 」商標雖有近似但仍有差異存在，顯非著作權法所稱之對著作原件之「重製」；
此外原告並未說明係何著作（例如：「滾！BOIL雜誌」第幾期第幾頁）之何種著作權（例如重製權、公開傳輸權、公開展示權或禁止他人改作權等）受侵害，其所稱著作權受侵害云云，顯非有據。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告上開違反商標法及著作權法部分，主要係以下述事由：1.訴外人「財源公司」○○○總○○○○○( 筆名「○○○」）、○○○○○○○○○○○○（筆名「○○」）、○○○○○○○○○○（筆名「○○○、0000000 」）、前委任特約○○○○○○○○○以及訴外人○○○、○○○夫妻，因覬覦「滾！BOIL」雜誌發行與廣告成績，即製作仿品
2.原告向臺灣臺北地方法院向「丙子公司」、「安禾公司」起訴侵害原告「滾！BOIL」雜誌商標權，一審以臺灣臺北地方法院「100 年度智字第11號」判決認定訴外人「丙子公司」○○○○○○○○製作之仿品
然原審另依訴外人○○○之答辯，以及訴外人○○○、○○○之具結證稱，認定訴外人「財源公司」係因其實際際負責人○○○財務不佳致使「滾！BOIL」雜誌停刊，從而，「滾！BOIL」雜誌未因仿品
3.原告不服前揭臺灣臺北地方法院民事判決，再向本院提出二審上訴，並追加起訴時所未主張之著作權法第88條規定為請求權基礎，由本院以102 年度民商上字第11號民事判決仍認定訴外人「丙子公司」○○○○○○○○、「安禾公司」○○○○○○○○製作之仿品
然二審亦依訴外人○○○於原審之答辯，以及訴外人○○○、○○○於原審之具結證稱，認定訴外人「財源公司」係因其實際負責人○○○財務不佳致使「滾！BOIL」雜誌停刊，從而，「滾！BOIL」雜誌未因仿品
4.被告係「安禾公司」○○○○○○○○以及○○○、○○○夫妻常年委任之法律顧問，又同時受委任擔任上開臺灣臺北地方法院100 年度智字第11號案件以及本院102 年度民商上字第11號案件等二案之「安禾公司」訴訟代理人，被告為使上開二案之判決不利於原告，竟影響訴外人○○○於原審之答辯，以及訴外人○○○、○○○於原審之具結證稱，此有訴外人○○○於臺灣臺北地方法院簡易庭101 年度北簡字第15168 號案件102 年11月26日答辯內容（原證12言詞辯論筆錄，本院卷第58-65 頁）、訴外人○○○於本院102 年度民商上字11號案件102 年12月5 日答辯內容（原證13號言詞辯論筆錄，本院卷第66-75 頁）、訴外人○○○於臺灣高雄地方法院簡易庭103 年度雄簡字第1253號案件103 年3 月14日答辯內容（原證14言詞辯論筆錄，本院卷第76-87 頁）可稽。
㈡查被告抗辯其並未參與「boil雜誌」之製作、出版、銷售，訴外人安禾公司及丙子公司之經營外，又本件原告所主張其被侵害商標權及著作權之事實，係為訴外人「財源公司」○○○總○○○○○、○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、前委任特約○○○○○○○○○以及訴外人○○○、○○○夫妻，製作仿品
再本件原告所主張被告對侵害商標權及著作權扮演造意人及幫助人之角色，則係以被告係「安禾公司」○○○○○○○○以及○○○、○○○夫妻常年委任之法律顧問，又同時受委任擔任上開臺灣臺北地方法院100 年度智字第11號案件以及本院102 年度民商上字第11號案件等二案之「安禾公司」訴訟代理人，就訴外人○○○於臺灣臺北地方法院簡易庭101 年度北簡字第15168 號案件102 年11月26日日答辯內容、訴外人○○○於本院102 年度民商上字11號案件102 年12月5 日答辯內容、訴外人○○○於臺灣高雄地方法院簡易庭103 年度雄簡字第1253號案件103 年3 月14日答辯內容等，認定被告為使上開臺灣臺北地方法院100 年度智字第11號案件以及本院102 年度民商上字第11號案件二案判決不利於原告，影響訴外人○○○於原審之答辯，以及訴外人○○○、○○○於原審之證述，使原告受起訴及上訴駁回之判決等情。
㈢惟參諸訴外人○○○於臺灣臺北地方法院簡易庭101 年度北簡字第15168 號案件102 年11月26日日以被告身份之答辯內容（本院卷第63-64 頁）、訴外人○○○於本院102 年度民商上字11號案件102 年12月5 日答辯內容（本院卷第73頁）、訴外人○○○於臺灣高雄地方法院簡易庭103 年度雄簡字第1253號案件103 年3 月14日以被告身份之答辯內容（本院卷第86頁），可認均係被告以律師資格與○○○、○○○、○○○討論並建議此三人於臺灣臺北地方法院100 年度智字第11號案件之答辯或證述，尚難證明被告以此討論並建議此三人於臺灣臺北地方法院100 年度智字第11號案件之答辯或證述而具有造意及幫助原告所主張之侵害商標全及著作權情形，亦即不能證明原告所稱「丙子公司」○○○○○○○○、「安禾公司」○○○○○○○○製作之仿品
縱然認被告有以律師身份積極影響證人證詞，此應係是否構成造意或幫助偽證侵權，顯非本件造意或幫助商標權、著作權侵權的問題。
㈣原告另主張被告除於臺灣臺北地方法院「100 年度智字第11號」100 年9 月30日庭期主動聲請訴外人○○○到庭作證，被告又於該他案分別將訴外人○○○商標註冊申請書影本、訴願書、訴願決定書影本附卷，然此與○○○、○○○分別釐清有關○○○依被告指示寄發之100 年1 月10日臺北敦南郵局第000832號、000833號存證信函二封，藉以阻止「滾！BOIL」雜誌發行，及被告要求其等配合進行不實證述等行為相勾稽，並再與臺灣高雄地方法院簡易庭「103 年度雄簡字第516 號」判決亦認定「滾！BOIL」雜誌未能發行原因之一，係訴外人○○○將「滾！BOIL」圖文逕自申請商標註冊為己有，足證被告確實係以故意之行為積極涉及上開「滾！BOIL」雜誌未能發行之因果關係，以及助長仿品
經查，參諸被告於臺灣臺北地方法院100 年度智字第11號民事案件提出民事答辯㈠暨聲請調查證據狀中將訴外人○○○商標註冊申請書影本、訴願書、訴願決定書影本附於聲請狀（本院卷第120-126 頁），以及○○○依被告指示寄發之100 年1 月10日臺北敦南郵局第000832號、000833號存證信函二封（本院卷第135-207 頁），應係主張法律上之權利所為之表達，並不足以認定此等事實即為被告確實係以故意之行為積極涉及上開「滾！BOIL」雜誌未能發行之因果關係行為，以及助長仿品
㈤最後，由原告民事追加起訴狀所提出之事實及證據資料（本院卷第289-328 頁），亦不足以證明被告有何侵害原告著作權及商標權之行為（此部分原告因未繳裁判費，請求本院駁回，應認原告減縮而不再主張追加之內容，參本院卷第398頁）。
㈥綜上，既不能認被告有何造意、幫助侵害原告商標權、著作權之侵權行為，則原告請求被告應給付原告如聲明所示金額，及自起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
五、依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
智慧財產法院第三庭
法 官 范智達
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 劉筱淇
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