智慧財產及商業法院民事-IPCV,103,民專上,19,20161103,2

智慧財產法院民事判決
103年度民專上字第19號
上 訴 人 Bristol-Myers Squibb Holdings Ireland(百時美
施貴寶愛爾蘭控股公司)
法定代理人 Max Ruegg
訴訟代理人 劉君怡
黃章典 律師
簡秀如 律師
複代理人 曾鈺珺 律師
被上訴人 中國化學製藥股份有限公司
兼 上
法定代理人 王勳聖
共 同
訴訟代理人 楊景雯
陳豫宛
文大中 律師
王師凱 律師
葉建廷 律師
周延鵬 律師
張淑貞 律師
陳冠宏 律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年3 月26日本院102 年度民專訴字第111 號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本院有管轄權：按專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。

對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。

智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。

職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。

查本件因被上訴人公司侵害上訴人之專利權，係專利法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。

二、上訴人為本件適格當事人：按不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

被上訴人抗辯稱美商必治妥施貴寶公司前於民國101 年10月1日即本件訴訟起訴前，已將系爭專利讓與上訴人。

因本件專利並非於訴訟繫屬中始為移轉，自與承當訴訟之要件有違。

起訴時之當事人為美商必治妥施貴寶公司，上訴人則為百時美施貴寶愛爾蘭公司，兩者分別依美國及愛爾蘭之公司法設立，其各自之設立國家及設立依據之法律亦屬各別，顯非同一法人格，本件亦無准許上訴人承受美商必治妥施貴寶公司所提訴訟之資格。

況美商必治妥施貴寶公司明知其於本件訴訟起訴時已非權利人，竟於102 年7 月就本件原因事實違法以權利人名義聲請進行證據保全，復接續於同年9 月間提起本件訴訟，足認上訴人非本件訴訟之適格當事人云云。

準此，因當事人適格為具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決地位，此資格為訴訟實施權。

本院自應依職權調查上訴人是否為本件適格當事人，此為上訴人提起本件訴權之存在要件。

(一)上訴人合法更正當事人名稱：上訴人本於起訴時列美商必治妥施貴寶公司為本件原告（見原審卷一第4 頁）。

嗣於103 年2 月19日具狀聲請本件承當訴訟，並依經濟部智慧財產局（下稱智慧局）103 年1 月16日(103) 智專一㈠15142 字第10320062610 號函為證，證明本件專利權已讓與百時美施貴寶愛爾蘭控股公司（見原審卷二第33、38頁）。

上訴人並主張美商必治妥施貴寶公司與百時美施貴寶愛爾蘭控股公司係同一法人格，爰為聲請更正當事人（見本院原審卷二第61至62頁）。

職是，上訴人所為更正公司名稱之陳述，其與訴訟標的之法律關係無涉，亦非訴訟當事人或訴之聲明變更或追加，論其性質為補充或更正事實上之陳述，揆諸前揭說明，非屬訴之變更或追加，應予准許。

(二)本件訴訟標的非屬法律關係移轉：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。

前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定准許第三人承當訴訟。

民事訴訟法第254條第1項、第2項固有明文。

惟本件專利權於起訴前即已轉讓，其與民事訴訟法第254條所定之承當訴訟，係訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉，情況有所不同。

經審酌美商必治妥施貴寶公司與上訴人乃同一集團所屬公司關係，因集團內部資產分配考量而為專利權之移轉，上訴人並於原審出具委任狀委任訴訟代理人到庭，並表示無法承當訴訟時，亦請求更正原告或視為起訴聲請。

準此，原審與本院均認將原告更正為百時美施貴寶愛爾蘭控股公司，其於兩造訴訟利益自無妨害，更有益於訴訟經濟與紛爭一次解決，益徵上訴人更正為百時美施貴寶愛爾蘭控股公司，洵屬合法正當。

三、被上訴人合法提出撤銷專利之新事由：

(一)第二審提出新攻擊方法之要件：當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者。

2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

6.倘不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

民事訴訟法第447條第1項、第2項定有明文。

因第二審為原則上限制新攻擊防禦方法，例外准許之嚴格限制之續審制、改良式之續審制或接近事後審制，以充實第一審之事實審功能，並合理分配司法資源，暨維護當事人之程序利益。

而當事人是否提出新攻擊或防禦方法，為法院應依職權調查之事項，不待當事人主張或抗辯，應本於職權予以探知；

審判長並應曉諭當事人就此為適當完全之辯論（參照最高法院99年度台上字第94 7號、第102 年度台上字第1220號民事判決）。

職是，當事人於第二審提出攻擊或防禦方法，本院應依職權調查與探知是否為新攻擊或防禦方法，並應曉諭為適當完全之辯論。

(二)被上訴人提出撤銷專利之新攻擊與防禦方法：按法院就已知之特殊專利或商標專業知識，應予當事人有辯論之機會，始得採為裁判之基礎。

審判長或受命法官就事件之法律關係，應向當事人曉諭爭點，並得適時表明法律見解及適度開示心證。

智慧財產案件審理法第8條定有明文。

因上訴人主張被上訴人就系爭專利有效性之抗辯，應以原審所協議之爭點為限云云（見原審卷第146 、147 頁；

本院卷一第110 、112 頁）。

職是，本院應審究被上訴人是否得提出撤銷專利之新攻擊與防禦方法。

1.上訴人更正專利請求項：上訴人於上訴後更正專利請求項，而專利有效為行使專利之前提，故被上訴人得於民事訴訟中抗辯專利有應撤銷之事由，不論係於第一審或第二審期間，變更或追加撤銷專利之原因。

因涉及侵權是否成立，是撤銷專利之原因具有共同性，其請求利益相同，法律效果均可阻卻侵害專利責任之成立，屬提出新攻擊或防禦方法。

基於審判係實現公平正義，追加或變更撤銷專利之事由，作為新攻擊或防禦方法，作為撤銷專利之事實上、法律上及證據上等評價，核屬民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款之事由，自不須上訴人同意。

2.專利有效性為行使專利權之要件：本院避免造成突襲性裁判及平衡保護訴訟當事人之實體利益與程序利益，以保障當事人之聽審機會，並使其衡量有無進而為其他主張及聲請調查證據之必要，故適度開示專利有效性心證在案。

倘限制被上訴人僅得以原審所協議之爭點為有效性抗辯，則使被上訴人負擔不可歸責事由，並有顯失公平之情事。

參諸本件當事人於準備程序期日、言詞辯論期日及書狀，均對此為充分之攻擊防禦。

準此，上訴人主張系爭專利受被上訴人公司侵害，應以專利合法有效為行使專利之前提，被上訴人自得於第二審提起補充、變更或追加撤銷專利之原因與證據，抗辯專利不具專利要件之防禦方法，洵屬合法正當。

貳、實體事項：

一、上訴人之主張：

(一)上訴人起訴聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）2,600 萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.被上訴人中國化學製藥股份有限公司（下稱被上訴人公司）不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口「欣苷膜衣錠0.5 毫克（英文品名：Envir F.C.Tablets 0. 5mg」）及「欣苷膜衣錠1.0 毫克（英文品名：：Envir F.C.Tablets 1.0 mg）」藥品（下合稱系爭產品）或為其他一切侵害中華民國證書號第I287988 號發明專利之產品。

3.前項聲明之系爭產品，被上訴人公司應予回收與銷燬。

4.就前三項聲明，上訴人願以現金或同額之兆豐國際商業銀行大安分行所發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

5.訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

並主張如後：1.上訴人為系爭專利之發明專利權人：上訴人係發明第I287988 號「低劑量安特卡維(entecavir)調和物及其用途」專利（下稱系爭專利）專利權人，專利期間自96年10月11日起至110 年2 月21日止。

上訴人實施系爭專利之商業化產品名為「貝樂克膜衣錠」（英文品名：Baraclude ）及「貝樂克口服液劑」（下合稱貝樂克），其主要適應症係治療成人慢性B 型肝炎患者。

2.被上訴人公司侵害上訴人之系爭專利：被上訴人公司製造、販賣系爭產品，其用以治療慢性B 型肝炎感染。

上訴人前曾購得系爭產品之劑量為0.5 毫克者，並由內部專家以拉曼及核磁共振光譜分析，發現系爭產品之成分及製法與系爭專利之商業化產品貝樂克一致。

至於系爭產品之劑量為1.0 毫克者，其與0.5 毫克藥品為同一口服固體製劑之高、低劑量產品，兩者組成除劑量高、低有不同外，而於製程、功效等，均應無二致。

職是，系爭產品落入系爭專利請求項1 至5 ，侵害系爭專利權甚明。

被上訴人公司明知系爭專利之存在及利用系爭專利製造銷售系爭產品，未經授權製造、販賣具有系爭專利技術特徵之系爭產品，顯屬故意侵害系爭專利。

被上訴人丁○○為被上訴人公司之法定代理人，故被上訴人應負連帶賠償責任。

爰依專利法第96條第1項、第2項、第3項、第97條第1項第2款、第3項、公司法第23條規定，提起本件訴訟。

(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人應連帶給付上訴人2, 600萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.被上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭產品或為其他一切侵害系爭專利之產品。

4.前項聲明之系爭產品，被上訴人公司應予回收與銷燬。

5.就第2 至4 項聲明，上訴人願以現金或同額之兆豐國際商業銀行大安分行所發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

6.歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

並主張如後：1.合法更正系爭專利請求項：系爭專利之更正，乃將原請求項1 「黏附於」更正為「以黏著劑黏附於」，屬請求項之減縮。

「以黏著劑黏附於」技術特徵，本於請求項4 已有記載，故更正自無逾申請時說明書、系爭專利請求項或圖式所揭露範圍之情事。

參諸請求項4自始即為請求項1 之附屬項，則「以黏著劑黏附於」技術特徵本為請求項1 之範圍所涵蓋。

職是，系爭專利請求項之更正，並無實質擴大或變更公告時之申請專利請求項之情事。

2.系爭專利合法有效：⑴被證2無法證明不具進步性：①被證2 揭示土撥鼠模式中，每日一次投予BMS-200475即安特卡維0.1 mg/kg 可快速降低土撥鼠之B 型肝炎病毒DNA 至無法測出之程度。

0.1 mg/kg 之土撥鼠劑量相當於70公斤體重成人投予7 毫克之安特卡維，逾請求項1 所載0.5-1.0 毫克之劑量範圍。

且於土撥鼠模式預測取得之人類劑量與實際之人類劑量間缺乏關聯性，遑論WHV 即土撥鼠B 型肝炎病毒與HBV 即人類B 型肝炎病毒並不相同。

被證2 另揭示健康受試者之第一期試驗中，每日單一劑量5 mg安特卡維雖可提供抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值達24小時。

然試驗係對健康受試者進行，健康受試者體內應無HBV 。

被上訴人應無從得知5 毫克之安特卡維可有效對抗HBV ，遑論系爭專利之劑量範圍為0.5-1.0 毫克，較被證2 所揭示低5 至10倍。

再者，EC50值係於活體外試驗中，將不同濃度安特卡維直接與經HBV 感染之肝細胞培養物接觸，測試不同濃度安特卡維對病毒抑制程度，取能達到最高抑制程度一半時濃度，作為EC50值。

倘於細胞培養物中一藥物之最高病毒抑制量為100%，EC50濃度則為該藥物於細胞培養物中抑制50% 病毒量之濃度。

職是，EC50值非具有治療功效之濃度。

②被證2 揭示健康受試者第一期臨床試驗中，檢測之藥物濃度係血漿濃度，並非直接作用於肝細胞之濃度。

所謂於健康受試者每日單一劑量5 mg安特卡維可提供抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值達24小時，係指對健康受試者投予5mg 安特卡維時，受試者血漿中所測得安特卡維濃度，其於24小時期間內皆高於由活體外試驗所獲得之EC50值。

而超過EC50值之安特卡維血漿濃度，是否能對HBV 感染病患之肝細胞亦達到50% 之病毒抑制效果，被證2 未提供任何資料，遑論為治療病患之有效劑量，應為能達到最大病毒抑制量之劑量，非僅須達到50% 病毒抑制效果之程度即足。

③不同藥物有其不同特性，將兩種不同藥物之EC50值加以比較並推論有效治療劑量，科學上並無意義。

且一特定藥物之EC50值不高，至多僅能推測該藥物可較低劑量於血液中獲得相對較高藥物濃度之可能。

Lamivudine治療慢性HBV 感染之建議劑量為一天一次，每次100mg 。

倘安特卡維之有效治療劑量確為Lamivudine之1/50，即應為2mg 。

準此，無法推得請求項1 所載0.5-1.0 毫克之劑量範圍。

因每種藥物於投予人類病患後皆有其獨特之藥物動力學特徵，無法由比較另一種藥物之EC50值而得出該藥物之治療劑量，遑論EC50值乃係基於活體外實驗所得者。

除非不同藥物之EC50值係基於同一實驗中之平行試驗組，否則不能將其直接進行比較，不同實驗所得之結果可能具有實質差異。

且Lamivudine於早期試驗階段時，研究人員係使用最低至5mg 之500-600mg 之劑量範圍，最後確定其有效治療劑量為100mg 。

相對於安特卡維於評估藥物安全性之劑量範圍試驗階段，而於人類受試者之投藥劑量則為1-40mg，兩者無法相互比擬。

④上訴人經進一步研究顯示0.5 與1.0mg 之劑量可提供0.100mg/mL 以上之安特卡維血漿濃度，0.5mg 劑量確實可於血漿內提供足以產生效力濃度。

上訴人以該數據說明系爭專利劑量於人體吸收效果，非用以證明該劑量為於病人體內產生抗病毒效力之有效治療劑量。

參諸系爭專利說明書實施例可知，本發明之低劑量安特卡維組成物確實展現優異之抗病毒性與安全性。

況被證2 揭示，達到EC50之安特卡維劑量5mg 作為指引，可證系爭專利發明所屬技術領域中具有通常知識者，不可能且無理由將劑量降低達5-10倍而選擇系爭專利之0.5 至1mg 之低劑量範圍。

職是，系爭專利非可輕易完成者。

⑵被證4無法證明不具進步性：被證4 係證明安特卡維於口服投予健康受試者1 、2.5 、5、10、20及40毫克後可有良好之吸收，其峰值血漿濃度及AUC 值以與劑量相關方式增加。

並揭示BMS-200475單劑口服劑量對人體耐受性良好，藥物受試者中出現治療相關不良作用者佔31% ，其與安慰劑治療組相當即33% 。

而被證4 針對健康志願者所進行之藥物動力學及安全性試驗，即第一期臨床試驗。

其探討係於不同投藥劑量，血漿中藥物之血漿濃度變化與所產生之不良反應。

且無任何數據證明使用之任一劑量可安全且有效治療HBV ，遑論該藥物於功效上之變化。

參諸被證4 所揭示者係尖峰血漿濃度及AUC 值以劑量相關模式增加，其未提及各測試劑量之病毒抑制功效。

是被證4 之試驗係針對健康志願者進行，何來所謂病毒抑制功效。

系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者知悉當降低投藥劑量時，人體吸收後之藥物血漿濃度勢必隨之降低。

被證4 之結果雖可推論以40mg以上之劑量投藥時可達到良好吸收，然無從推知降低劑量至1mg 以下後吸收是否良好，遑論於被證4 測試劑量之功效不明之情形，並無可能推知劑量降低後，是否有作用。

⑶被證5 無法證明不具進步性：被證5 提供製備超低劑量藥品固體單位劑型之方法，將藥學上活性物質之稀釋溶液之微細噴霧以延長時間逐漸噴霧至攪拌中之賦形劑顆粒，未提供任何超低劑量調配物之具體藥物製備實施例、未證明使用其所揭示方法而製得之超低劑量調配物具有何等功效，亦未教示使用黏著劑物質，甚且更建議在某些情況下不需使用黏著劑。

準此，系爭專利之發明所屬技術領域中具有通常知識者，不會輕易思及於被證5 之方法中使用黏著劑物質，不會輕易推導出系爭專利「將安特卡維黏附於藥學上可接受之載體基質」技術特徵。

再者，被證5充其量僅能說是一般性揭示可製備出超低劑量藥物劑型方法，無教示或建議該方法適用於何種藥物，暨該方法製得之藥物劑型可否達到治療功效。

職是，系爭專利所屬技術領域具有通常知識者，僅憑此引證案內容，無法輕易推知安特卡維可直接適用被證5 製法、亦無法輕易完成系爭專利之發明。

⑷被證2、4 及5 之組合無法證明系爭專利不具進步性：①被上訴人所提被證2 、4 與5 之證據組合，未對系爭專利技術特徵提供教示、建議或提示動機。

其組合均未教示系爭專利「用於HBV 」、「有效治療劑量範圍」或「以黏著劑黏附」技術特徵，亦均未建議系爭專利「用於HBV 感染之有效治療劑量範圍」或「以黏著劑黏附」技術特徵。

且被證2 係指健康受試者第一期試驗中，每日單一劑量5mg 安特卡維可提供抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值達24小時，其就測試之5 毫克之劑量，是否於B 型肝炎病人體內有治療功效，未給出建議，未曾就系爭專利之用於HBV 治療之有效劑量範圍或試驗藥物之劑型給出建議，亦無藥物劑型中具有「以黏著劑黏附」技術特徵。

被證4 之試驗係於健康志願者中進行，縱其測試劑量下限為1 毫克。

惟未揭示各測試劑量所獲得之實際血漿濃度，更未提及治療閾值濃度，難認最低測試劑量具有治療HBV 之功效給出任何建議。

職是，被證4 未建議測試藥物具有何種劑型；

被證5 未提及安特卡維，僅是製藥領域之基礎知識，無法知悉安特卡維之性質，可否作成極低劑量之錠劑且仍具有治療功效，遑論對於系爭專利之B 型肝炎有效劑量範圍及「以黏著劑黏附」特徵，給過任何建議。

②參考歐洲藥物管理局所頒布之「ICH Topic E8：General Considerations for Clinical Trials」第8 頁第3.1.3.1 節「Phase I (Most typical kind of study: Human Pharmacology)」規定，可知第一期臨床試驗研究通常不具有療效目的。

同節a 點亦指出，新藥臨床試驗之起始及後續投藥目的，通常係決定預期會用於臨床試驗階段之劑量範圍耐受性，並確定可預期不良反應性質。

職是，本發明所屬技術領域中具有通常知識者均知，第一期臨床試驗中所測試之劑量範圍，非有效劑量範圍，係判斷藥物於所測試之劑量範圍於人體吸收及耐受性。

再者，臺北榮民總醫院婦產部於臺灣醫界所發表「臨床醫師如何執行第一期臨床試驗」，指出於正式執行第一期臨床試驗前，研究者必須決定新藥起始劑量。

傳統上之起始劑量，是由臨床前期動物藥物毒性測試以決定起始劑量。

系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者均瞭解，進行第一期臨床試驗時所選擇之初始測試劑量範圍，僅考量毒性因素即致死量，且通常下限值為不具治療效果之次治療劑量。

縱認為被證4 之第一期臨床試驗測試1 mg劑量，即起始測試劑量範圍之下限值，而於系爭專利發明所屬技術領域中具有通常知識者，亦不會直接且無歧異就認定1 mg為有效劑量。

準此，第一期臨床試驗研究應與治療功效無關。

③第二期臨床試驗劑量決定，係因第一期臨床試驗之目的，單純評估安特卡維於健康人類受試者吸收及安全劑量範圍。

被證4 之實驗，1 mg為所測試之最低劑量，而40mg為所測試之最高劑量。

系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者均瞭解，進行第一期臨床試驗時所選擇之初始測試劑量範圍之下限值，一般會低於由動物試驗推得之人類可能有效劑量，上限值涵蓋可能會產生輕微毒性之劑量，以確定較廣範圍下吸收及耐受性數據，由其中選擇用於第二期臨床試驗的劑量。

職是，縱被證4 第一期臨床試驗測試1 mg之劑量，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，亦不會認為1mg 為有效劑量，而於第二期臨床試驗選擇低於1 mg劑量進行試驗。

且依Ronald P. Evens 所著「Drug and Biological Development:From Molecular to Product and Beyond」教科書指出，典型而言，第一期臨床試驗所使用之起始劑量，係顯著低於後續第二期療效臨床試驗，即第二期試驗所用之劑量，一般係高於第一期臨床試驗之起始劑量。

被證4 所揭示之第一期臨床試驗之起始劑量下限值為1 mg，通常知識者基於被證4 進行第二期臨床試驗時，會選擇高於1 mg之劑量，無由1mg 再往下降低之理由。

再者，歐洲藥物管理局頒布「ICH TopicE8：General Considerations for Clinical Trials」第9頁第3.1.3.2 節指出，第二期臨床試驗所選用之劑量通常小於第一期上限劑量。

臺北榮民總醫院婦產部於臺灣醫界所發表「臨床醫師如何執行第一期臨床試驗」，具體指出，建議之第二期試驗劑量為一般以MTD 即≦33% 之病人產生劑量限制性為第二期試驗建議劑量。

④據臨床試驗相關規範與指引，與被證4 所揭示於第一期臨床試驗使用1 、2.5 、5 、10、20及40mg之劑量研究結果，被證4 揭示其所測試單劑口服劑量對人體耐受性良好，藥物受試者中出現治療相關不良作用者佔31% ，與安慰劑治療組33% 相當，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，會選擇使用40mg為MTD 劑量或20mg為MTD 之次一個安全劑量，作為第二期臨床試驗之試驗劑量，不生使用1mg 甚或更低安特卡維劑量之動機，遑論進行第一期臨床試驗時所選擇之初始測試劑量範圍下限值通常為不具治療效果之次治療劑量。

參以被證4 所提之實驗結果，而於藥物動力學結果建議BMS-200475於口服投予後可有良好吸收，峰值血漿濃度與AUC 值以與劑量相關之方式增加。

據此反向教示，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，不知高劑量安特卡維有副作用，而產生降低劑量以減少副作用之動機，亦無嘗試被證4 所實驗範圍以外更低劑量之安特卡維。

⑤被證2 係於86年4 月11日公開，其專利公開早於86年12月15日公開之被證4 ，故系爭專利發明所屬技術領域中具有通常知識者於考慮被證4 之資料時，勢必會參考被證2 之資料。

且因被證2 揭示之每日單一劑量5 mg始能提供抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值，活體外達到50% 最高病毒抑制效果之血漿濃度達24小時。

被證4 揭示其所測試之劑量範圍1 、2. 5、5 、10、20或40毫克皆係安全，而於藥物受試者中出現治療相關不良作用者與安慰劑治療組相當，未提及1mg 之安特卡維於治療受HBV 感染病患有何功效，亦未測試0.5mg 之劑量。

職是，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者參酌被證2 、4 後，為達到理想治療效果，不會考慮低於5mg 劑量，而會選擇被證2 所教示達到EC50之劑量，即5 mg與被證4 教示最高可耐受之最高劑量40mg間劑量進行後續試驗。

系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，並無選擇1 mg或1mg 以下劑量之動機。

被證2 教示至少要使受試者服用5mg 之劑量始會使血漿中之安特卡維濃度達到EC50值。

⑥服用5 mg之安特卡維可在血漿中偵測到與EC50相同之濃度值，是否於病人體內亦能獲得與活體外培養物中相當程度，即50 %之病毒抑制效果，仍未可知。

縱可達到同樣抑制效果，亦僅50 %，距離人類有效藥物劑量，仍有相當之距離。

且高度感染性之病毒性疾病，即使達到50% 或甚至是90% 之病毒抑制，仍代表沈重之疾病壓力。

此疾病治療，希望達到係無法偵測的病毒量。

準此，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，依據被證2 、4 之教示，選擇5 mg以上之劑量進行實驗，已屬保守之作法，焉有可能在毫無其他科學佐證之情況，率爾跳脫被證2 所教示之數據範圍，逕以更低之1mg 甚至以下劑量，進行後續實驗。

進行研發之動機，自不會以被證5 揭示之方法製備安特卡維醫藥組合物。

參酌被證5 方法亦無法輕易推知將安特卡維「以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質」技術特徵。

⑸降低劑量減少副作用非習知技術：①系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者均知，低劑量醫藥組合物功效無法由高劑量醫藥組合物功效輕易推知。

而於藥物劑量降低時，縱僅稍微降低，亦可能導致治療功效顯著地降低，甚至導致藥物完全無法產生治療功效。

第一期臨床試驗主要用以評估藥品安全性，進行人體臨床試驗時，通常係以預期僅具有低藥理活性之劑量為起始點，將劑量增加至欲使用之治療範圍，再增加至治療範圍之上，以達到較預期最佳功效劑量高之系統暴露量，藉此瞭解藥物之安全性輪廓。

此劑量設計方法亦適用於模擬慢性投藥多劑量試驗，其於無大量個體暴露無功效之低劑量或可能產生毒性之高劑量情形，確保受試者之安全性。

職是，上開試驗，均無法由高劑量之功效預測低劑量之功效，僅可確定實際試驗之劑量範圍內之藥物安全性。

再者，據上證1 之說明，可知由所試驗劑量範圍稍微降低劑量，可能致完全喪失治療功效。

且由所試驗劑量範圍稍微增加劑量，亦可能造成嚴重之毒性，甚至死亡。

上證2 至7 亦教示降低劑量將因無生物活性，致無治療功效。

此劑量反應關係，基本上遵從S 形Emax曲線，較低劑量於達到閾值前無效。

通過閾值後，治療反應增加至理論上之100%，之後功效維持在平原期。

劑量反應關係僅可由所試驗之劑量範圍定義，高於或低於所試驗劑量範圍，結果並無法預知，而須額外進一步之深入研究。

②進行第二期臨床試驗時，並不會選擇較第一期臨床試驗所使用之劑量範圍更低之劑量。

如上證1 之說明，藥物動力學與藥物效力學代表不同意義。

前者，描述投予一或多個劑量一段時間後，控制藥物濃度之過程，即藥物於體內吸收情況；

後者係指藥物濃度與功效之平衡關係。

據上證1 指出，設計臨床治療劑之合理給藥療程時，無法單獨由藥物動力學知識進行，可藉由結合藥物動力學及藥物效力學原理之應用，加入給藥計劃。

職是，藥物有效投藥劑量，係無法單獨由藥物動力學結果，即健康個體獲得之吸收數據得知，而是需要結合藥物效力學結果，而於實際從感染HBV 病患中獲得治療功效數據，始可決定。

③藥物之吸收程度與其功效並無相關性，因藥物於一劑量下具有良好吸收，並不保證該藥物於相同劑量下可有效治療疾病。

某些情況，藥物雖於低劑量有良好吸收，惟該劑量並不具有足夠活性而達到治療功效。

藥物之吸收，僅為確定藥物可安全且有效用於所欲治療之疾病時，所應考量之特性之一。

再者，決定人體安全有效之劑量通常無法被預測之事實，Gish博士亦提出如上證12號之宣誓書。

④新藥開發試驗順序，係由動物實驗開始，自實驗之結果，大致推估人類可能之測試劑量範圍，始對於健康人體進行安全性及吸收性等測試，藉此決定如何選擇對病人進行臨床實驗測試劑量範圍。

被證2 中揭示之實驗結果與被上訴人所述由動物實驗結果能推估人體可能劑量範圍，非本件爭執之重點。

被上證5 係土撥鼠模型於B 型肝炎病毒感染研究之一般性評論文獻，其僅簡短說明以土撥鼠模型測試數種藥物是否有效，未教示或建議土撥鼠之劑量可直接推導出人類之有效劑量。

⑤被上證6 為關於一特定藥物Fialuridine (FIAU)臨床試驗之評論文獻，雖提及以土撥鼠與人類之新陳代謝尺寸來評估FIAU之人類劑量，土撥鼠不可能成為FIAU類化學品臨床前試驗使用之例行性物種。

然同文獻中亦指出於土撥鼠測得之有效劑量1.5mg/kg/day，依其轉換公式估算之人類劑量0.5mg/kg/day，而於人類臨床試驗中會產生嚴重不良反應而造成病患死亡，該藥物最後亦未取得上市許可。

職是，被上證6 之作者所提出之轉換公式僅為初步推估，無實際應用價值。

再者，被上訴人雖指出不同藥物治療WHV 之有效劑量，其與各該藥物治療HBV 之有效劑量間，存在有顯著差異，被上證6 所提出轉換公式固可適用於FIAU，亦未必適用於其它治療B 型肝炎病毒感染之藥物云云。

惟被上證6 所提出之轉換公式，不僅於被上證6 所探討之藥物FIAU劑量換算，已證明無法適用，該公式更無法援用於其它治療B 型肝炎病毒感染之藥物。

⑥依被上證7 所載，治療第2 至4 週，本組即0.02mg/kg/day之治療組中，6 隻動物中之4 隻變成病毒DNA 陰性。

而於研究最後，0.02 mg/kg/day之治療組中，6 隻動物中僅有一隻動物病毒DNA 量顯著低於治療前的量。

再者，治療病毒性、高度感染性疾病時，一般均要達到最大病毒抑制量以減少殘留病毒之病毒量反彈及抗藥性。

經被上證7 所揭示之土撥鼠劑量，不能被認定為治療有效劑量。

被上證7 亦指出，0.1mg/kg/day 之口服劑量，可使100%受試動物之病毒於DNA 12週之治療中呈現陰性，0.02mg /kg之劑量僅能在6 隻動物中之4 隻達到相同結果。

職是，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者可推知，安特卡維在土撥鼠中之治療有效劑量應為0.1 mg/kg/day ，倘降低劑量至0.02 mg/kg/day則會產生抑制不完全及病毒量反彈之結果，被證2 之內容亦可佐證此一結論。

準此，被上證6 建議之劑量轉換公式可用於安特卡維，由被上證7 揭示之土撥鼠有效劑量0.1 mg/kg/day ，亦僅能估計1.7 mg或2.3 mg之人類劑量可能有效，劑量仍遠高於系爭專利之劑量範圍。

⑹被上訴人無法證明系爭專利不具進步性：①本件自103 年4 月上訴已逾2 年，被上訴人對於系爭專利有效性爭點若有補充，早應隨訴訟進行適時提出。

被上訴人刻意於上訴已進行年餘後，每次均隨書狀提出新證據及主張，拖延法院終結專利有效性爭點之審理，此等新證據及相關攻擊防禦方法，應可逕予駁回。

且未於第一審所提出關於應予撤銷之攻擊防禦方法，即不得再行主張。

職是，被上證11至25及27等新證據無審酌之必要。

再者，被上證13至17、19、21、22至24之公開日期，均於系爭專利優先權日89年2 月29日、同年7 月28日及申請日90年2 月22日之後，依法不得作為判斷系爭專利是否具進步性之先前技術引證文件。

且文獻內容更與原審已提出之攻擊防禦方法無關。

②被上證7 所指人類與土撥鼠劑量轉換公式，係於一審未曾提出之攻擊防禦方法，討論土撥鼠之試驗結果，系爭組合提及土撥鼠劑量之處，僅於被證2 所述每天0.1 mg/kg 可於所有7 隻動物中快速降低WHV 之DNA 至無法偵測之程度。

此土撥鼠劑量依據被上訴人所主張之換算公式換算，為人類劑量應為50公斤成人之劑量為1.6 mg或70公斤成人之劑量為2.3 mg。

職是，縱被上訴人所提出之換算公式為可信，以被證2 推算之人類劑量，亦無法得知0.5 mg至約1.0 mg之劑量於可有效治療HBV 。

再者，被上訴人提出之被上證7 之0.02mg/kg土撥鼠劑量，無法完全抑制WHV 複製，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者不可能認為其乃治療有效劑量。

而會認為被上證7 之0.02 mg/kg土撥鼠劑量換算之人類劑量0.3mg或0.47mg，無法有效治療HBV 。

③專利權人之國籍、系爭專利之美國對應專利是否登錄於美國食品藥物管理局之橘皮書、系爭專利說明書先前技術部分提到美國第5,206,244 號專利之有效性及國外是否有其它學名藥取得許可證，均與系爭專利有效性之判斷無涉。

再者，被上證22至25欲證明之事實，亦均與被證2 、4 及5 之揭示內容無關。

④placebo 於任何技術領域中譯文均為安慰劑，未有如被上訴人所稱之譯法。

上訴人以國家教育研究院建議之中譯文說明被上證27之內容，並無混淆視聽之意圖。

再者，所屬技術領域中具有通常知識者均知，進行科學實驗時，為確定試驗組功效確實是由測試物所產生，常會加入負控制組，即不會產生預期功效之組別。

藥物臨床試驗時，負控制組即為投予安慰劑之治療組。

被上證27即說明為測量藥物效果之絕對大小，安慰劑或於有興趣之端點，具有非常受限效果之比較劑通常是必要的。

職是，被上證27所提到之其中一個劑量為0mg，係為提供一個不具有功效之比較組，絕非代表在設計第二期臨床試驗劑量時，可忽略第一期臨床試驗測試之劑量。

被上訴人所述係由於其在被證2 、4 及5 ，因無任何使系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，使用0.5 至1.0 mg 安特卡維之教示或動機，而為符合其第二期臨床試驗之劑量設計可以任意從0 開始之謬論，扭曲被上證27之原意。

⑤被上證3 與4 未揭示請求項1 所載「將安特卡維以黏著劑物質黏附於藥學上可接受的載體基質」技術特徵。

被上證3 揭示binders ，即黏合劑為一種可將粉末黏在一起形成顆粒之膠，係將顆粒壓縮形成藥錠時，添加於錠劑配方，以提供將顆粒結合在一起所需黏合力之黏著劑。

被上證3 所揭示者，係製錠時最後打錠步驟。

未提及安特卡維，亦未教示或建議將活性成分黏附於藥學上可接受之載體基質。

被上證4 所揭示之乾粒法步驟為混合、粗壓製即slugging、研磨或稱製粒、混合或稱添加潤滑劑、再壓製。

上述步驟中，均不添加任何濕黏合劑或水濕潤。

反之，系爭專利說明書所載，較佳之安特卡維黏附於載體基質之方法，係以溶劑之安特卡維與黏著劑物質一起塗附在載體基質粒子。

職是，可知被上證4 所揭示之乾粒法與系爭專利說明書所揭示「將安特卡維以黏著劑物質黏附於載體基質」方法不同，而僅包括系爭專利說明書揭示「將以安特卡維塗佈之在載體基質粒子與任何包括在組合物中其它成分，如崩散劑及或潤滑劑混合後，將所得粉末壓製成藥錠」最後造粒及壓錠步驟，其建議添加之乾燥黏合劑，僅用於將藥物黏附在一起形成粗錠，造粒法非系爭專利之技術特徵。

被上證4 未提及安特卡維，亦未教示或建議教示將活性成分黏附於藥學上可接受之載體基質。

被上訴人公司僅以請求項1 「黏附於」部分技術特徵與先前技術之內容比較，忽略其它必要技術特徵，如活性成分安特卡維、其劑量範圍、治療疾病之功效等。

⑥系爭專利所屬技術領域具有通常知識者，基於被證2 及4對於健康受試者之試驗結果，無法得知究竟何種劑型、劑量及製劑特徵，能於HBV 人體內獲致有效病毒抑制效果。

被證2所揭示之唯一劑量5 mg為下限，被證4 所揭示之安全劑量範圍最高值40mg為上限，可能對於B 型肝炎病人之治療達到某程度之功效。

而系爭專利透過「以黏著劑黏附」結構特徵，已成功獲得0.5-1 mg之低劑量範圍之醫藥組合物，同時亦確認低劑量範圍能達到有效之治療功效，絕非能單從被證2、4及5 之教示，所能預期者。

⑦病毒性、高度感染性疾病之治療，一般係以「達到最大病毒抑制量」、「減少殘留病毒之病毒量反彈」為主要追求目標。

對感染病毒之病人治療不完全時，將會導致過多病毒殘留，對病人來說不僅不安全，亦難以達到治療功效。

與治療輕微病症之邏輯並不相同。

故病毒學家通常會傾向投予較高劑量，非使用可能導致病毒量反彈之較低劑量。

系爭專利優先權日前，其所屬技術領域具有通常知識者不輕易嘗試「降低安特卡維劑量」，因研發方向與病毒感染疾病治療之通常知識完全相反。

再者，上證15文獻指出，倘僅以次佳病毒抑制劑量治療HBV 感染時，易產生病毒抗藥性及病毒量反彈風險。

職是，病毒學家絕對不會建議以僅能達到50% 最高病毒抑制量之血漿濃度即EC50之劑量治療病毒性疾病，亦不會認為達到EC50之劑量為有效治療劑量。

參諸被證2 僅揭示5mg 劑量投予健康受試者後，其血漿中測得相當於活體外EC50值之安特卡維濃度，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，將更確立5mg 劑量應不夠之技術偏見，不會推導出系爭專利之0.5mg 至1mg 之低劑量範圍，能於B 型肝炎病患體內獲致良好之病毒抑制功效。

⑧上訴人商業化實施系爭專利之產品貝樂克，自上市以來，即被業界公認為目前用來治療慢性B 型肝炎口服抗病毒藥物中，藥效最強者。

由基隆長庚醫院及長庚大學醫學院肝病研究中心之專家所發表「慢性B 型肝炎治療的現況」論文中所提供之數據可知，貝樂克之治療功效最佳、且於服用6 年內產生抗藥性之機率僅有1.2%，同時副作用亦極少。

準此，貝樂克以低劑量劑型所帶來之絕佳治療功效、低副作用及低抗藥性，而於104 年3 月之媒體報導，貝樂克已連續3 年蟬聯我國年度暢銷藥物排行榜首位。

足證系爭專利確實因為其發明，而獲得商業上之成功，更彰顯上訴人投入鉅資長期研發之成果，確實為B 型肝炎之治療，貢獻卓著。

再者，國內學名藥廠之所以短期間內陸續以上訴人實施系爭專利貝樂克藥品作為參考藥物，向主管機關申請高達11件之同成分、同劑型、同劑量及同單位含量之學名藥證，均為肯認系爭專利之低劑量安特卡維醫藥組合物，具有無法預期之功效、確信產銷其學名藥必能獲致商業上利潤。

是被上訴人公司不僅利用自己名義取得兩張系爭產品之藥品許可證，亦以子公司「中化裕民健康事業股份有限公司」為名，取得「肝癒仁」即劑量為0.5 mg之藥證。

準此，系爭專利之商業上成功，顯來自系爭專利之低劑量發明貢獻，非因上訴人之銷售技巧或廣告宣傳等行銷行為所致。

⑨被上訴人雖抗辯系爭專利之更正違反審定時專利法第49條第4項云云。

惟被上訴人自第二審程序進行迄今兩年餘從未主張上開爭點，於本件程序即將終結前夕，始提出其抗辯。

職是，上開主張已生失權效，且其主張之論述顯與相關法令實務相悖，無足採信。

系爭專利於審查階段於92年10月29日及96年6 月4 日之兩次修正，均未超出申請時原說明書之範圍。

被上訴人一再以上開修正未見於申請時外文本及中文本之專利申請範圍，故應不予審定為由，凸顯其對專利法及審查基準之誤解。

例如，上訴人「經口投藥」修正，可由原說明書第4 頁倒數第4 行所支持；

「於人類患者」修正，可由原說明書第5 頁第1 及2 段及實例8 及9 所支持；

「0.5 毫克至約1.0 毫克」修正，可由原說明書實例1 及6 至9 所支持；

暨「黏附於藥學上可接受之載體基質」修正。

被上訴人固指稱上開修正刪除藥學上可接受之載體之必要技術特徵，且增加未見於申請時外文本及中文本之申請專利範圍之黏附於藥學上可接受的載體基質以為補償云云。

然此修正並非僅為單純刪除，而是界定原本即見於請求項1 之安特卡維係「黏附於」及「藥學上可接受之載體基質」，且此「黏附於藥學上可接受之載體基質」特徵，可由原說明書所支持。

3.系爭產品侵害系爭專利之權利範圍：⑴系爭產品落入系爭專利更正後請求項1至5之範圍：①系爭專利更正後請求項1 關於一種可用於每天經口投藥一次於人類患者以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物，其包含0.5 毫克至約1.0 毫克之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受的載體基質之安特卡維。

請求項2 至5 分別進一步界定安特卡維之劑量、載體基質之種類及黏著劑物質之種類。

請求項1 之內容包括：1A為一種可用於每天經口投藥一次於人類患者以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物；

1B包含0.5 毫克至約1.0 毫克之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質之安特卡維；

2C之其中安特卡維量為0.5 毫克；

3D之其中該安特卡維量為1.0 毫克；

4E之載體基質係選自乳糖、微結晶纖維素、磷酸鈣、糊精、葡萄糖、葡聚糖酯、甘露醇、山梨醇及蔗糖與其混合物，並將安特卡維以具有充份黏度之黏著劑物質黏附在該基質上；

暨5F之黏著劑物質係選自聚乙烯吡咯烷酮、甲基纖維素、羥甲基纖維素、羥丙基甲基纖維素、羥丙基纖維素、羥乙基纖維素、明膠、瓜膠及黃原膠與其混合物。

②系爭產品仿單內容可知，系爭產品亦係用以治療慢性B 型肝炎感染，其主要活性成分分別相當於0.5mg 及1.0 mg之安特卡維，而此等建議劑量係每日經口投藥一次0.5 mg或1 mg，與請求項1 所界定之用法用量相同，亦分別對應於系爭專利請求項2 及3 所界定之劑量。

再者，系爭產品「將安特卡維以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質」技術特徵以及載體基質、黏著劑物質的種類，與要件1B、4E及5F所載者相同，系爭產品符合系爭專利更正後請求項4 及5 之文義。

例如，系爭專利請求項5 及說明書中之相關說明，聚乙烯吡咯烷酮為黏著劑，用以將安特卡維黏附於載體。

至被上訴人雖辯稱乳糖並非載體基質，而係賦形劑或填充劑云云。

惟載體基質亦為賦形劑一種，且無論使用何種名稱，均不影響乳糖本質，即如系爭專利說明書所載，乳糖為合適之載體物質，可將其輕易以噴霧塗佈，且不會輕易附聚之特性。

職是，系爭產品確實包含系爭專利請求項4 、要件4D所述之載體基質。

③據被證6 號之圖示，可知系爭產品在製造流程，將包含聚乙烯吡咯烷酮之黏合劑，於流動層式造粒機中加入安特卡維及載體基質之混合物進行造粒或乾燥。

被上訴人在製程中使用黏合劑，參諸聚乙烯吡咯烷酮於製藥領域主要用途係於將活性成分與載體基質黏合或黏著，其所製得產品必然具備系爭專利所訴求之黏附特徵，毫無疑問。

再者，系爭產品生產線中確有使用流動層式造粒機，被證6 號顯示被上訴人公司係於流動層式造粒機中使安特卡維及微晶纖維素及乳糖，其與系爭專利請求項4 、要件4D所述之載體基質混合，並以聚乙烯吡咯烷酮將其黏合。

因系爭產品於製程中，確實將包含聚乙烯吡咯烷酮之黏合劑加入含有安特卡維及載體基質之原料混合物進行混合或造粒。

故可知被上訴人公司應是將黏著溶液噴灑至以氣流攪動之含有安特卡維及載體基質之原料混合物上，其結果必然會使黏著劑物質聚乙烯吡咯烷酮塗佈於載體基質表面，並使安特卡維黏附於載體基質。

⑵上訴人抗辯未落入系爭專利請求項為無理由：①被上訴人有關黏附之解釋，刻意將系爭專利說明書中未記載於請求項中內容讀入申請專利範圍，欲狹隘解釋系爭專利請求項。

參諸系爭專利之發明人發現，藉由「將安特卡維以黏著劑物質黏附於藥學上可接受的載體基質」此項技術特徵，可使安特卡維之醫藥組合物即便在0.5 mg至約1.0mg 之低劑量時，仍能達到有效治療HBV 感染之功效。

至於如何將安特卡維黏附於藥學上可接受載體基質之方法，實非系爭專利之主要技術特徵。

②系爭專利說明書所敘述之傳統安特卡維組合物之製法，為簡單混合活性物質與賦形劑之傳統混合壓錠方法及噴灑同時含有活性物質與載體基質，兩者淤漿之傳統噴霧乾燥方法。

由於該等方法未使用黏著劑物質將安特卡維黏附於藥學上可接受之載體基質，致醫藥組合物中內含物無法達到良好均勻性。

系爭專利並非排除所有由傳統造粒法所製得之安特卡維醫藥組合物。

且系爭專利說明書中所例示之較佳方法，亦僅為一種傳統造粒法之改良，系爭專利說明書不可能、亦無意圖排除所有傳統造粒法，因造粒法本非系爭專利之技術特徵所在。

③請求項1 並未界定製備方法，並非以製法界定物之請求項，於判斷進步性及解釋請求項時，無須討論說明書中例示之製備方法是否為習知者。

且於系爭專利優先權日前，無任何已知安特卡維之醫藥組合物係使用以黏著劑物質將安特卡維黏附於載體基質之方式製備。

④所謂倍散程序雖是製程所用之方法，然僅為被證6 系爭產品製備程序之第1 步。

被上訴人故意將論述之焦點置於被上證29之新證據，略而不提其製程中，確實將安特卡維及賦形劑並包括載體基質之混合物顆粒於流動層式造粒機中以氣流擾動，再噴灑含有黏著劑物質之溶液，使顆粒黏附即將安特卡維黏附於包含載體基質之賦形劑上之事實。

準此，被上證29號所示之傳統混合方法，完全與判斷系爭產品是否落入請求項1 至5 之範圍無關。

⑤請求項1 係關於「包含0.5 mg至約1.0 mg之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受的載體基質之安特卡維」醫藥組合物，非「將安特卡維黏附於藥學上可接受的載體基質」方法。

縱將活性物質黏附於藥學上可接受的載體基質之方法為習知者，亦不表示被上訴人公司以習知方法製備請求項1 至5 之安特卡維醫藥組合物，不構成侵權，請求項1 至5 並非製備方法或製法界定物之請求項。

⑥系爭專利之發明利用「將安特卡維以黏著劑物質黏附於載體基質」技術手段，達到包含低劑量0.5 mg至約1.0 mg安特卡維之可用於每天經口投藥一次於HBV 治療之醫藥組合物之結果。

被上訴人刻意曲解系爭專利之發明特點，以系爭專利說明書所揭示之粒化方法當作系爭專利之技術手段，將安特卡維以黏著劑物質黏附於載體基質作系爭專利達成之功能或結果，並辯稱系爭產品未利用系爭專利說明書所揭示之粒化方法將安特卡維黏附於載體基質，故有逆均等論之適用云云。

惟系爭專利之技術手段並非說明書中所例示之粒化方法，而係將安特卡維以黏著劑物質黏附於載體基質。

準此，被上訴人自認系爭產品確將安特卡維以黏著劑物質黏附於載體基質，即系爭產品中所包含之乳糖等賦形劑。

再者，系爭專利之結果乃達到包含低劑量0.5mg 至約1. 0 mg 安特卡維之可用於每天經口投藥一次於治療HBV 之醫藥組合物，系爭產品亦為包含0.5mg 或1.0 mg安特卡維之可用於每天經口投藥一次於治療HBV 之醫藥組合物。

準此，系爭產品以實質相同之技術手段達成實質相同之功能或結果，且被上訴人公司自承系爭產品業已構成文義侵害，自應判斷系爭產品落入系爭專利之文義範圍。

4.被上訴人公司故意侵害系爭專利權利：⑴被上訴人公司與上訴人主要業務相同：被上訴人公司係以醫藥品之製造及其買賣為主要業務，自應負有查核他人專利技術之注意義務，且以上訴人於全球業界中之地位，被上訴人公司實難推諉不知或不察系爭專利之存在及技術內容。

且上訴人之臺灣子公司於申請貝樂克之藥品許可證時，曾依法向TFDA揭露系爭專利字號，並經TFDA列為藥物安全監視名單公告在案。

被上訴人公司既以上訴人之貝樂克為參考藥品，而製造系爭產品作為學名藥，為確認貝樂克之資料專屬期保護期間，勢必會於形成系爭產品生產決策前，即查閱前揭公告，必然知悉系爭專利之存在。

倘產銷貝樂克之同成分、同劑型學名藥，必然涉及侵害系爭專利。

準此，被上訴人公司確有侵害系爭專利之故意。

⑵被上訴人公司違反禁止以使用獎勵方法為藥物廣告規定：被上訴人公司於系爭產品獲TFDA核准藥品許可證後，即開始積極透過提出優惠採購價格方案，向各醫療院所推廣、行銷及販賣系爭侵權產品。

優惠採購價格方案中，每顆148 元，一盒4,400 元，每盒30顆，以其中之早鳥方案計算，購買50+35 盒送50盒，共135 盒，總計4,050顆，其價格為222,000元，故每顆價格為54.81 元（計算式：222,000 ÷1045＝54.81）。

被上訴人公司不僅以此等遠低於上訴人貝樂克膜衣錠0.5 毫克健保價每顆165 元之價格販售系爭侵權產品，更以無關於藥品療效，如液晶螢幕、數位相機及吸塵器等高價贈品，作為廣告，並另以與藥品療效無關之極其昂貴贈品，如汽車、機車及按摩椅等，作為吸引客戶與之簽訂大量採購系爭侵權產品之契約。

甚者，以無關於藥品療效之隨身碟贈品，供各醫療院所提供病患，以銷售該系爭侵權產品。

職是，被上訴人公司行為除造成上訴人之莫大損害，亦直接違反藥事法施行細則禁止之以使用獎勵方法為藥物廣告之禁止規定。

⑶被上訴人公司知悉系爭專利存在：上訴人商業化實施系爭專利之產品貝樂克，自上市以來即造成市場上之轟動及商業上之成功，且貝樂克自101 年起均蟬聯我國年度暢銷藥物排行榜首位，遑論被上訴人公司於其申請之發明專利申請案「低劑量醫藥活性成分之醫藥組合物及其製造方法」，援引系爭專利為其關聯最深之先前技術，顯見身為同業之被上訴人公司知悉系爭專利之存在，竟未經授權製造、為販賣之要約、製造具有系爭專利技術特徵之系爭產品。

再者，上訴人係於102 年9 月12日提起本件訴訟，被上訴人公司最晚於起訴狀繕本送達時，即可知悉系爭專利之存在。

迄今仍持續製造、為販賣之要約、製造具有系爭專利技術特徵之系爭藥品。

準此，被上訴人公司有侵權之故意甚明。

5.上訴人行使排除侵害及銷燬請求權：⑴上訴人有處於受侵害之危險：被上訴人公司就1 mg產品業已取得衛署藥製字第057856號許可證，其隨時得為製造、為販賣之要約、販賣，遑論上開1mg產品已登錄於健保藥品代碼中，顯見被上訴人公司至少已處於得製造、為販賣之要約、販賣1 毫克產品之狀態中。

準此，上訴人所有之系爭專利已處於隨時可能遭受侵害之狀態，受有侵害之虞之風險。

如本件判決未就被上訴人1 mg產品為排除侵害、防止損害，揆諸常情，其於受敗訴判決後，自極有可能改為製造、為販賣之要約、販賣1 mg產品，致系爭專利再次受侵害，需再次提起司法救濟，徒增司法資源之浪費。

⑵系爭產品置於第三人隨時可取得之狀態：被上訴人公司確已有就其1 mg產品為販賣之要約之侵害行為，上訴人自得請求排除侵害。

被上訴人針對1 mg產品已製作仿單，並登錄於健保藥品代碼中，相關消費者即主要為醫療院所隨時可藉由網路、健保藥品查詢系統或其他管道取得上開1 mg產品之仿單、健保藥品代碼等資訊，知悉被上訴人公司得製造、販賣上開1 mg產品，並詢問購買之，已處於使第三人瞭解其處於可製造或可交付侵害系爭專利之1 mg產品之狀態，使第三人預期能取得該1 mg產品事實上支配力，已構成專利法上所稱為販賣之要約，屬侵害系爭專利權之行為，上訴人自得請求排除侵害。

6.上訴人行使損害賠償請求權：⑴損害賠償計算之基準：本件應依同業利潤標準計算損害賠償，因被上訴人自承無法證明因製造系爭藥品所生之直接成本為何，且迄今亦無法證明採同業利潤標準與其實際所得利益間有何重大差異，況已表示同意以財政部同業利潤標準之淨利率計算。

為求訴訟經濟，上訴人願採取同業利潤標準毛利率及淨利率之平均值，作為本件損害賠償計算之基礎。

⑵本件損害賠償之依據：①本件應以中立藥品市場調查機構即寰宇藥品資料管理股份有限公司（下稱IMS）所出具之系爭產品銷售資料為據，計算損害賠償。

因衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）104 年8 月函覆之藥價調查資料之取得時間為104 年8 月，迄已1 年，該資料涵蓋僅有102 年第1 季至104 年第2 季止。

而被上訴人公司於104 年第2 季後仍持續販賣系爭產品達將近1 年，上訴人所得用以計算損害賠償之金額絕非僅止於此，為免額外證據調查程序影響訴訟終結，上訴人以IMS 為據。

②系爭產品之銷售情形，為被上訴人公司內部之資訊，健保署所執掌之藥價調查資料，係依藥品供應商按季自行申報所得之二手資料。

再者，上訴人前於104 年7 月14日起，已聲請命被上訴人公司提出其自101 年8 月7 日起迄今系爭產品之發票、出貨單、訂單、生產報表、銷售報表，或其他一切足供調查及計算其系爭產品之製造量及銷售數量、銷售金額、成本與必要費用之商業帳簿及文件。

而被上訴人公司迄今均未提出相關其可支配之系爭產品製造量與銷售數量、銷售金額、成本與必要費用之商業帳簿及文件，且無不能提出之正當理由。

準此，應認定以IMS 所出具之系爭產品銷售資料反映系爭產品之銷售情形為真實。

且健保署回函之藥價調查資料銷售金額，其此與IMS 出具之系爭產品銷售資料所載自2013年第1 季至2015年第2 季之銷售總金額共105,220,000 元誤差僅約為9.5%（計算式：(116,264,276－105,220,000)/116,264,276＝9.5%）。

再者，以上開2013年第1 季至2015年第2 季之系爭產品銷售金額為例，IMS 所揭載之系爭產品銷售資料甚至低於健保署回函藥價調查資料，顯見之IMS 之銷售資料不僅可信，亦對被上訴人公司有利。

③因系爭專利提出安特卡維醫藥組合物用於HBV 之有效劑量及以該劑量欲達成有效治療效果之藥物結構特徵。

使上訴人得基此推出貝樂克藥品上市造福廣大B 型肝炎病患，且被B 型肝炎治療業界公認為目前用來治療慢性B 型肝炎的口服抗病毒藥物中，藥效最強者。

依基隆長庚醫院及長庚大學醫學院肝病研究中心之專家所發表「慢性B 型肝炎治療的現況」論文中所提供之數據可知，貝樂克之治療功效最佳，其於治療3 年後血清偵測不到HBV DNA 之機率達100%、而於服用6年內產生抗藥性之機率僅有1.2%，同時副作用亦極少。

準此，基於貝樂克以低劑量劑型所帶來之絕佳治療功效、低副作用及低抗藥性。

依10 4年3 月之媒體報導，貝樂克已連續3 年蟬聯我國年度暢銷藥物排行榜第1 名，足證系爭專利確實為貝樂克產品之功效及獲利提供完全之貢獻，應可認其具有100%之貢獻度。

⑶上訴人請求2,600萬元之損害賠償：依IMS之系爭產品銷售資料所示被上訴人公司自2012年第4季至2016年第1 季銷售系爭產品之總金額為15,651萬元。

不論以同業利潤標準之毛利為41% 、同業利潤標準之毛利與淨利之平均值30%、同業利潤標準之淨利19%計算，可得被上訴人公司因侵害行為所得之利益均已逾上訴人起訴金額2,600 萬元。

況被上訴人公司故意侵權，應酌定損害額3 倍之賠償額。

二、被上訴人答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

並答辯如後：

(一)系爭專利請求項1 之更正不應准許：系爭專利更正前之請求項1 項記載「一種可用於每天經口投藥一次於人類患者以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物，其包含0.5 mg至約1.0 mg之黏附於藥學上可接受的載體基質之安特卡維」，更正後之請求項1 記載「一種可用於每天經口投藥一次於人類患者以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物，包含0.5 mg至約1.0 mg之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質之安特卡維」。

更正前系爭專利請求項2至7項，均為更正前請求項1 之附屬項。

上訴人為更正請求項1之文字，將更正前請求項4 「黏著劑物質」文字併入請求項1 。

因上開「黏著劑物質」文字，屬實質變更請求項4 所稱進一步界定之技術特徵之情形。

再者，更正後請求項5 雖記載「根據請求項1 之組合物」。

然更正前請求項1 未載明「黏著劑物質」用語，且請求項5 亦無記載與請求項1 所載「黏附於」或「載體基質」間之關聯性。

準此，系爭專利於申請更正前請求項5 與原請求項1 之內容，無法相互連結。

且上開黏著劑物質等文字之引進，有改變系爭專利所欲解決之問題，應認有實質變更請求項之情形。

(二)系爭專利不具有效性：1.系爭專利不具新穎性：系爭專利請求項1 所稱之安特卡維，用以治療HBV 之主要成分，具有抑制該病毒之毒性。

因藥品之劑量多寡直接影響人體，劑量越多，作用可能越大，毒性相對增大，造成用藥者受藥品副作用之影響，亦更為嚴重。

故以減輕劑量之方式製作藥品，以減少藥品副作用對用藥者所產生之影響，實為眾所週知之事實，為系爭專利所屬領域之基礎知識。

再者，系爭專利說明書記載，雖以每日投予一次低劑量安特卡維醫藥組合物具有治療HBV 感染之效力，然未以美國專利申請案第5, 206,24 4 號說明之高劑量攝取投藥，可能引起之不希望副效應。

足證原發明人及所屬領域具有通常知識者，其於系爭專利申請日前，早已明確知悉高劑量係引起藥物副作用之主要成因。

職是，系爭專利內容係合理之無新穎性。

2.被證2 與4 之組合可證系爭專利無進步性：被證2 與4 所示為系爭專利優先權日前之習知資料。

被證2係「The Body」網站於1997年4 月11日有關安特卡維之網頁資料顯示，揭示安特卡維於口服吸收有良好之生物利用性，且每日一次投予5 mg之安特卡維可提供對抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值持續24小時。

被證4 係「NewsRx」網站有關有關安特卡維之資訊，顯示每日經口投予低劑量如1 mg之安特卡維可為人體良好吸收。

準此，被證2 與4 之組合，可證明系爭專利不具進步性。

基於被證2 與4 等先前技藝資料內容之組合，輔以醫藥領域普遍存有以降低劑量作為減輕藥品副作用之手段等情，獲得系爭專利係以0.5 mg至約1.0 mg之低劑量安特卡維醫藥組合物為其技術特徵之主張。

況醫藥領域亦有多數以降低劑量為主要技術特徵之其他發明專利，益證以降低劑量作為減少藥品副作用之手段，為眾所週知之事實外，亦為系爭專利所屬領域具有通常知識者基礎知識。

(三)系爭專利應予撤銷：1.低劑量安特卡維治療方法違反專利法第24條規定：低劑量安特卡維治療HBV 方法，依專利法第24條屬不予發明專利。

縱列為發明專利之要件，應以黏附方法製備低劑量藥品之專利性存在之前提。

且以黏附方法製備低劑量藥品已為被證5 所揭示。

職是，以黏附方法製備低劑量藥品欠缺專利性，低劑量安特卡維治療HBV 必失其附麗，必不能論為專利要件。

2.系爭專利請求項違反專利法第26條第2項規定：⑴系爭專利之技術內容未充分揭露：①系爭專利並非係以藥品組合物之成分為其內容之發明專利，而係以特定製法為其專利範圍之藥品組合物專利。

系爭專利自應於系爭專利說明書內記載其所需之製造設備、方法及主要步驟，須達到系爭專利審定時專利法第26條第2項規定。

因系爭專利之說明書所載之實例1 至6 ，僅均記載製備安特卡維之藥錠或膠囊成分，實施系爭專利所需之製造設備、方法或其步驟均未敘明，僅以利用以上的步驟製備0.5/1.0 mg強效安特卡維之藥錠或膠囊等語簡單帶過。

準此，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，對於該等實施例中究係在何種溫度、壓力等條件，製造藥品均無法知悉，難以確認該等實施例是否係依系爭專利說明書所載內容完成，顯見系爭專利之技術內容非屬明確與未充分揭露，未達最低揭露標準。

②系爭專利之說明書記載，本發明另一目的係製備含有小於或等於約10mg安特卡維之醫藥組合物，特別是藥錠或膠囊。

以簡單方式混合活性物質與賦形劑不可能製備內含物具有好的均勻性這些組合物。

傳統成粒法亦不適合這些低劑量活性之產物；

依以下確保產物之高效能及好的均勻性之步驟製備含有從約0.001mg 至約10 mg 安特卡維之藥錠或膠囊。

組合物之製備係藉由先將安特卡維小心沉積在載體基質粒子表面。

以溶劑中安特卡維與黏著劑物質一起於約從25℃至約80℃為範圍之溫度下形成溶液及成為噴霧或氣流之溶液塗覆於同時運轉之載體基質粒子，以完成該步驟。

以控制條件使粒子附聚作用降至最小；

以機械或氣流攪動裝置維持載體基質粒子在噴霧步驟期間運轉，為使沉積在載體之安特卡維量達到最大，則以調整噴霧組合位置確定噴霧模型，僅會圍繞在載體。

並以控制沉積速度及噴霧模型，使粒子附聚作用降至最低。

③系爭專利之主要目的在於製備含有低劑量安特卡維之醫藥組合物，系爭專利說明書內明確表示系爭發明不得僅用傳統成粒方式或單純混合活性物質與賦形劑製成，須將粒子附聚作用降到最低，以達成安特卡維以最大量黏附於載體基質之結果。

職是，系爭專利之安特卡維醫藥組合物，必須使用特定方法，始能達成上訴人於系爭專利說明書中所宣稱之高效能及良好之均勻性。

因說明書中對於如何製備上訴人所稱之低劑量安特卡維醫藥組合物之方法及步驟，均未予敘明，且製備過程中相關之溫度及壓力僅含糊帶過，技術內容有欠明確。

再者，如何控制條件使粒子附聚作用降至最小，如何調整噴霧組合的位置確定噴霧模型，僅會圍繞在載體上等情，系爭專利之說明書均未有任何記載。

益徵系爭專利因對於解決問題之技術手段並不明確，且系爭專利說明書僅以抽象方法記載其實施方式，尚非明確充分，致系爭發明所屬技術領域中具有通常知識者無法瞭解其步驟及裝置調整方式，益證系爭專利應予撤銷。

④更正前系爭專利請求項1 之權利範圍「醫藥組合物，其包含0.5mg 至約1.0mg 之黏附於藥學上可接受的載體基質之安特卡維」。

系爭專利以特定製法為其專利範圍之藥品組合物專利，其所稱「黏附於」一詞，並非系爭專利所屬技術領域中之通常知識。

職是，參酌系爭專利優先權日之通常知識，無法明瞭如何將安特卡維「黏附於」藥學上可接受載體基質，致生對請求項1 產生疑義，造成附屬請求項2 至7 亦不明確。

⑵系爭專利欠缺可據以實施要件：倘藥物之物化性質差異極大，而無法確認製備方式是否可用於製備系爭專利之低劑量安特卡維醫藥組合物，上訴人何以認為安特卡維以任何一種可將藥學活性物質顆粒黏附於載體基質表面之方法，黏附於藥學上可接受的載體基質。

其缺乏進一步之藥學分析測試，使用之任何方法是否均可以達成系爭專利之低劑量安特卡維醫藥組合物。

準此，足證系爭專利顯有欠缺可據以實施要件之情形。

3.被證2 至5 之組合足證系爭專利不具進步性：⑴被證2與4之內容產生為系爭專利之動機：①請求項1 內容所示，其技術特徵係一種可用於每天經口投藥一次於人類患者以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物，其包含0.5 mg至約1.0 mg之安特卡維；

安特卡維黏附於藥學上可接受的載體基質。

參照被證2 之內容，該文件於1997年4月11日即已揭示安特卡維於口服吸收有良好之生物利用性，且每日一次投予5 mg之安特卡維，可提供對抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值持續24小時，即每日一次5 mg安特卡維口服可達有效治療濃度。

其於健康個體第一階段試驗中，而於口服後BMS-200475展現良好生物利用性，每日一次投予5m g可提供對抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值持續24小時。

參照被證4 之內容，其公開揭示每日經口投予低劑量如1 mg之安特卡維可為人體良好吸收。

BMS-200475為B 型肝炎病毒有效且選擇性之抑制劑，其於體內及體外展現優異活性，包含土撥鼠肝炎模型。

以單次口服劑量1 、2.5 、5 、10、20或40 mg 投予8 個體群組，即6 個有活性、2 個安慰劑。

收集14日之血液及尿液樣品以作藥物動力學分析。

結果顯示，BMS-20 0475 於口服投予後，有良好之吸收，血漿中濃度及AUC 值以劑量相關之方式增加。

職是，被證4 縱未揭示1mg 安特卡維單一口服劑量具有治療HBV 功效，且係採用健康受試者進行試驗。

然於被證4 已揭露安特卡維於1 mg之口服劑量下可為人體良好吸收，其於系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，經由結合被證2 與4 之教示內容，自會產生動機採用低劑量之安特卡維對於B 肝病患進行投藥實驗。

②被證4 係證明安特卡維之血漿濃度呈現與劑量相關，即使安特卡維之投藥量低，受試者之血液濃度仍會與安特卡維劑量存在相關比例，非完全沒有作用。

縱使高劑量之安特卡維並無嚴重之不良反應，然基於藥品成本、B 肝患者須長期用藥，暨藥品劑量高將相對導致藥品體積增大而使患者吞食不易等種種因素，所屬技術領域具有通常知識者自會優先選擇以有效之低劑量安特卡維加以嘗試，不致產生動機先行使用高劑量之安特卡維。

③依1994年3 月10日國際醫藥法規協和會公佈「關於醫藥品之劑量- 反應資訊準則」，該準則內容認為一種廣泛使用、成功及可接受之設計。

為平行、隨機之劑量- 反應研究，進行三個或更多之劑量組，其中之一組可能是零即空白組。

自此試驗中，倘劑量可被良好選擇，藥物劑量，或藥物濃度對於臨床效益或不想要的效果可被確認。

系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，經由被證2 、4 之教示，並考量先前通常知識，其於執行臨床試驗第II期時，依循一般臨床試驗之設計，以0 mg為起始劑量，不超過最高耐受劑量範圍，找出最適之治療劑量。

準此，基於被證2 、4 之內容，輕易完成系爭專利中低劑量之技術特徵。

再者，上訴人自承系爭專利為安特卡維第II期臨床試驗之結果劑量0.5 至1mg ，依被證2 、4 之第I 期臨床試驗結果及衛生法規對臨床試驗設計要求，系爭專利並無顯著偏離第II期臨床試驗之一般設計，實難見其進步性。

⑵被證5 足證請求項1 之技術特徵(b) 已廣為週知：系爭專利請求項1 中之技術特徵(b) 安特卡維黏附於藥學上可接受之載體基質，並未明確揭示「黏附於」涵義。

上訴人雖就「黏附於」加以擴張解釋，認為系爭專利中關於黏附之技術特徵包含所有可使用之黏附方式，使其成為一上位概念云云。

然製藥領域中實已廣泛運用黏附之下位概念製造藥品，參諸被證5 所示之美國專利說明書揭示一種製備超低劑量固體藥物之方法，該醫藥上活性物質係溶解於一揮發性溶劑，以形成醫藥上活性物質之非常稀釋溶液。

溶液係呈霧狀，並以非常微細或如霧般實質上均勻的水滴型式，以少量但於一延長之時間噴灑於一純淨、惰性，醫藥上可接受之賦形劑顆粒，同時以包圍的氣態介質持續地攪拌，使水滴實值上均勻沉積於賦形劑顆粒。

⑶系爭專利無法運用於其他低劑量藥品：參照外國相關文獻之闡述，濕式造粒法係黏著劑為膠水而可將粉末狀聚集成粒。

我國相關文獻闡述乾式造粒法，即乾燥法在粗壓制操作時，需添加一些乾燥之粘合劑，如噴霧乾燥之阿拉伯膠粉末或微結晶纖維素，藥物始能黏附在一起形成粗錠，且要添加一些潤滑劑至粉末中，減少粉末黏附在衝模，促進整個粗錠從錠模退出。

準此，被上證3 之濕式造粒法、被上證4 之乾式造粒法及被證5 之低劑量造粒法，均具體提出黏附之下位概念，黏附之下位概念既均已為先前之技術文獻所揭示，難認黏附此上位概念具備新穎性。

職是，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，均能依據被上證3、4、被證5 所揭示之黏附之下位概念及合併被證2 、被證4 之內容，輕易完成系爭專利內容。

4.被證2 、4 及5 之組合足證系爭專利不具進步性：⑴被證2 之內容：被證2 於1997年4 月11日即已揭示安特卡維於口服吸收有良好生物利用性，且每日一次投予5 mg之安特卡維可提供對抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值持續24小時，即每日一次5mg安特卡維口服投藥可達有效治療濃度。

參照被證4 之內容，其已公開揭示每日經口投予低劑量如1 mg之安特卡維可為人體良好吸收。

職是，藥品之開發過程中，對於藥品投予人類之有效劑量，係依據動物試驗後換算所得，而土撥鼠試驗已為當時周知最佳評估肝炎之動物試驗，且已知土撥鼠劑量對於人類劑量之轉換公式為「人體有效劑量= 土撥鼠有效劑量÷3 」，即1.5 mg/ 公斤/ 日之劑量，估計相當於人體劑量為0. 5 mg/公斤/ 日，而0.3 mg/ 公斤/ 日之劑量，則估計相當於1人體劑量為0.1 mg/公斤/日。

⑵被證4 之內容：被證4 於系爭專利優先權日前，已知受肝炎病毒感染之土撥鼠投予安特卡維之病毒有效活性劑量為0.02mg/kg/day 。

職是，可輕易推算治療50公斤體重之人類肝炎病患，其1 日有效劑量為0.3mg （計算式：0.02mg/kg/day * 50kg/ 3 =0.3mg），治療體重70公斤人類肝炎病患，其1 日有效劑量則為0. 47mg （計算式：0.02mg/kg/day * 70kg / 3 = 0.47 mg）。

準此，被證4 雖未明確揭示1 mg安特卡維單一口服劑量具有治療HBV 功效，且係針對健康受試者進行試驗。

然於系爭專利優先權日前，已揭示肝炎病毒感染之土撥鼠之安特卡維有效劑量為0.02mg/kg /day，換算為50公斤人類肝炎病患，其一日有效劑量為0.3 mg，而70公斤人類肝炎病患，其一日有效劑量為0.47mg，均低於系爭專利揭示之0.5 mg。

系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，能夠合理推知0.5 mg至約1.0 mg劑量於病患人體為有效劑量且具有治療功效。

再者，被證4 證明安特卡維之血漿濃度呈現與劑量相關，即使安特卡維之投藥量低，受試者之血液濃度仍會與安特卡維劑量存在相關比例，非完全無作用。

且縱使高劑量之安特卡維並無嚴重之不良反應，然安特卡維之每公斤單價至少350 萬元至400 萬元間，基於藥品成本、B 肝患者須長期用藥，暨藥品劑量高將相對導致藥品體積增大而使患者吞食不易等種種因素，系爭專利所屬技術領域具有通常知識者，會優先選擇以有效之低劑量安特卡維加以嘗試，不致產生動機先行使用高劑量之安特卡維。

⑶被證5 之內容：參照被證5 所示之美國專利說明書，揭示一種製備超低劑量固體藥物之方法。

參照外國相關文獻闡述濕式造粒法之內容或我國相關文獻闡述乾式造粒法之內容。

職是，製備超低劑量固體藥物之方法或濕式造粒法之內容，均為前先技術。

⑷被證2 、4 及5 之組合可輕易完成系爭專利內容：被上證3 之濕式造粒法、被上證4 之乾式造粒法及被證5之低劑量造粒法，均具體提出黏附之下位概念，則黏附之下位概念既均已為先前之技術文獻所揭示，自難認黏附此上位概念具備新穎性。

且被上證8 更進一步揭示與系爭專利實施例中相同之黏附法，將藥物溶解於溶劑及黏著劑物質，再噴附於載體基質上。

準此，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，自均能依據被上證3 、8 及被證5 所揭示之黏附之下位概念及合併前述被證2 、4 之內容，輕易完成系爭專利內容，足證系爭專利確實不具進步性。

5.被證2 與4 及被上證5 至8 組合足證系爭專利具撤銷事由：⑴被證2 與4 之組合可推知HBV 治療適用低劑量安特卡維：被證2 與4 分別為低劑量的安特卡維可有效對抗B 型肝炎病毒並於人體良好吸收的直接證據。

被證2 已明示每日投予一次5mg 之安特卡維，可產生對抗HBV 之藥物血漿濃度超過EC50值持續24小時，此甚低之劑量可確定對適應症之B 型肝炎病毒產生療效。

被證4 進一步論述低劑量安特卡維可於土撥鼠肝炎模型展現優異活性，且土撥鼠試驗為當時周知最適於用以評估肝炎用藥療效之實驗動物。

職是，應可證明被證2、4 之組合，而於醫藥領域通常知識者，具充分動機將低劑量安特卡維用於治療B 型肝炎患者，並經由土撥鼠與人類間劑量之換算可合理推知其治療功效，非單純僅於健康人體有其療效。

⑵被證6 之劑量轉換公式可推論低劑量安特卡維之適用：動物試驗劑量轉換為人類劑量係依據代謝身體尺寸。

故土撥鼠劑量對於人類劑量之轉換公式為「人體有效劑量= 土撥鼠有效劑量÷3 」，且於系爭專利優先權日前，已知在受肝炎病毒感染之土撥鼠投予安特卡維之病毒有效活性劑量為0.02mg/kg/day 。

職是，被上證6 可輕易推算治療50公斤體重之人類肝炎病患，其1 日有效劑量為0.3mg （計算式：0.02mg/kg/day * 50kg / 3 = 0.3 mg)，而於治療體重70公斤人類肝炎病患，其1 日有效劑量則為0.47mg（計算式：0.02mg/k g/day * 70kg / 3 = 0.47mg）。

準此，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，能合理推知0.5 mg至約1.0 mg劑量於病患人體為有效劑量且具有治療功效者，得證明系爭專利「0.5 mg至約1.0 mg」技術特徵不具進步性。

再者，上訴人所舉之Lamivudine藥物，其自承如依被上證6 之轉換公式計算，其用於人類之治療劑量為83.3至116.7 mg，其與該藥品實際上市之最低劑量100 mg相符。

且Lamivudine藥物於1995年上市劑量150 mg之錠劑後，亦於1998年上市較低劑量100 mg之錠劑，並無上訴人主張本發明所屬技術領域中具有通常知識者，仍會選擇在安全範圍內之較高劑量之情事。

6.舉發證據14足證系爭專利不具進步性：舉發證據14所教示，非癌症藥品之第II期臨床試驗之起始劑量得以為零，第II期臨床試驗劑量範圍為零至最大人體耐受劑量，屬系爭專利所屬國際衛生法規所認同之基本試驗設計方法。

故被上訴人公司依照國際衛生法規而考量在零至最大人體耐受劑量範圍內進行例行性試驗，並獲知安特卡維之有效劑量為系爭專利請求項1 所述之0.5 至1 mg，足證系爭專利實非具有可專利之進步性存在。

再者，系爭專利說明書載明，系爭專利為關於以口服投藥之含有低劑量醫藥活性物質之醫藥組合物。

結果之達成係藉由以醫藥活性物質粒子黏附在載體基質表面。

控制在載體基質上沉積活性物質之過程，使活性物質或載體基質粒子之附聚作用降至最低。

可確保本產物之高效能及均勻性之步驟，製備含有從約0.001 mg 至約10mg安特卡維之藥錠或膠囊。

系爭專利說明書之黏著劑黏著方法可抑制病毒，第II期臨床試驗始改劑量為系爭專利之請求等。

足證系爭專利擬解決之問題及系爭專利之低劑量要件，均須藉由活性成份黏附於載體基質表面上之技術手法，以達成組合物具良好均勻度之效果，始能令系爭專利所涉之低劑量達成臨床功效。

職是，黏附於載體基質之技術特徵，為系爭專利具可專利且能達成功效之重要條件。

請求項1之要件係為使用黏著劑將活性成分黏附於載體基質。

參諸濕式造粒法或乾式造粒法，均揭示使用黏著劑將活性物質黏附於載體基質之技術。

足見該製法已為先前技術不具可專利性，製得之物質自不具專利性。

7.系爭專利之黏附於技術特徵為進步性之判斷內容：⑴被證1 與5 及被上證3 、4 及8 可為系爭專利之界定：據被證1 內容可知，為上訴人於專利申請時獲得系爭專利權強調本發明之一重要的態樣，係小心將安特卡維黏附於載體粒子之表面上以得到良好的均勻度。

可證系爭專利請求項1所界定「黏附於」一詞，為其重要之技術特徵，為一製法界定物之發明，製造方法為系爭專利之關鍵技術特徵，並非單純一醫藥組合物發明。

被證5 、被上證3 、4 及8 ，雖為一般性教示方法，其公開之日均早於系爭專利優先權日之前，本即可做為本發明所屬技術領域中之通常知識。

職是，開發藥物劑型時，即能參照上開證據，使用例行之實驗手段，能輕易完成低劑量的藥物劑型。

⑵被證5 揭示系爭專利之黏附技術為先前技術：被證5 提供製備每單位包含100 mg、較低或較佳之10mg，或更低之藥學活性物質之固體單位劑型如錠劑之方法，可製得通過含量均勻性試驗之固體單位劑型。

且其說明書列舉與系爭專利相同之載體基質，揭示每錠劑1 mg藥學活性物質之製備方法，其與系爭專利之方法相同，並揭示該方法之微粒化及噴霧步驟可有效預防賦形劑之附聚作用。

顯見系爭專利黏附之技術特徵已屬系爭專利優先權日前之習知技術，且為使低劑量之醫藥組合物能夠有均勻之活性成份分佈，系爭專利所屬技術領域之通常技藝者當產生動機以被證5 作為習知技術，並組合其他證據而得以輕易完成系爭專利之醫藥組合物。

⑶被上證3 、4 及8 揭示黏附於之技術特徵：被上證3 、4 及8 分別提出之習知造粒方式，均揭示得以使用黏著劑物質而達成「黏附於」技術特徵。

請求項1 中有關「黏附於」技術特徵應為限縮解釋，「黏附於」下位概念已為習知技術之公共財。

此下位概念發明造成上位概念發明不具新穎性。

且可依據上開證據所揭示「黏附於」下位概念，合併其他證據內容，輕易完成系爭專利，使其不具進步性。

8.藥物毒性或人類臨床測試與專利有效性無涉：專利要件之認定與藥品之毒性或安全性等內容無涉，故不論被證2 及被證4 是否為第I 期臨床試驗，均與專利有效性之認定無關。

足認被證2 、4 究係屬於何期臨床試驗階段，均無法否認該等證據資料，業已教示安特卡維於人體中之有效劑量可低於1mg 等情形。

足使系爭發明所屬領域具有通常知識之人進行1.0 mg以下之低劑量安特卡維之相關試驗，尚非以藥品毒性或安全性試驗為認定專利要件之必要條件。

再者，上證1 至上證7 等文獻內容均僅係在說明S 型Emax曲線等藥物效力學之相關概念，其與上開概念係用以分析解釋藥理學上臨床給藥事宜，即與專利有效性之判斷無關，而與認定系爭專利是否具備有效性等情形無涉。

且系爭專利說明書內容中亦未見討論藥物效力學數據之內容。

至上證8 至上證10等文獻內容則係說明接受體之概念與作用，其與系爭發明及安特卡維無涉，上訴人提出該等文件無從說明系爭專利具備有效性。

9.上訴人自創國際衛生法規所無之下限值：慢性B 型肝炎之治療藥品，可大別為干擾素及抗病毒類核苷藥物。

本件系爭專利使用之安特卡維性質上屬於後者，其治療期間最少為6 至12個月以上。

以使用安特卡維治療慢性B型肝炎時，須以多次給藥而非單次劑量治療之方式為之。

再者，第II期臨床試驗劑量須有長期動物試驗資料支持，係國際衛生法規所明訂。

上訴人雖援引上證29之國際衛生法規，規定第II期臨床試驗之劑量，原則上不超過第I 期臨床試驗劑量，然全篇查無劑量「下限值」規定。

而被證2 與4 之教示，系爭專利技術領域具通常知識者為第I 期臨床試驗，以單一劑量進行，進行例行之多次給藥試驗時，須參照國際衛生法規規定，以長期動物試驗支持選擇人體試驗初始劑量，並考量多次給藥時，藥品濃度於體內累積達到穩定血漿濃度，以發揮藥品抗病毒效能。

10.上訴人忽略長期投藥方式有違醫學常理：被證2 與4 之人體試驗為單一投藥臨床試驗，其於慢性B 型肝炎治療須長期投予藥品治療常理下，系爭專利所屬技術領域具通常知識者均會以多次給藥治療方式，達到穩定血漿濃度，使藥品可穩定抑制B 型肝炎病毒。

上訴人忽略抗HBV 須長期多次給藥方式，主張單一次投藥即可達到100%治療功效之謬論。

且慢性B 型肝炎之藥物治療期間長達6 個月以上，甚至1 年以上，其於慢性B 型肝炎治療，非單一次劑量投予藥品即可痊癒，患者須長期接受抗病毒藥品治療。

11.健康人體之安特卡維血漿濃度無從推估可抗HBV 之效能：⑴低劑量安特卡維之技術非系爭專利技術特徵：安特卡維可用來治療HBV 為一項已知事實，安特卡維本質為具強效之抗病毒活性，為系爭專利申請前所週知。

據系爭專利說明書有關先前技術之記載，曾提及美國專利第5,206,244 號揭示安特卡維化合物及治療HBV 之用途，於系爭專利優先權日前，即可知悉安特卡維具有治療HBV 之效能，非系爭專利首先發明。

再者，被證2 揭示安特卡維之EC50值為0.004 uM，即抑制50% 之病毒活性所需之安特卡維濃度為0.004uM。

其於系爭專利優先權日前，針對相同適應症與上市之Lamivudine藥品，其EC50為0.2 uM。

可知安特卡維僅要相當微量濃度，就可以抑制病毒活性，安特卡維本質上具有強效之抗病毒活性。

故使用低劑量安特卡維治療B 型肝炎為週知之事實。

⑵EC50值為抗病毒藥品之指標：EC50值為衛生主管機關建議評估藥品抗病毒活性之指標，即有效濃度為抑制50% 病毒之濃度。

且使用相關細胞株進行藥品之活體外之抗病毒活性以及毒性測試，可作為後續臨床試驗的選擇適當劑量指標。

再者，上訴人對於安特卡維是否有效力其所提出之研究資料，係以健康受試者之安特卡維血漿濃度，安特卡維可於病患血漿內提供足以產生效力之濃度。

故上訴人於申請系爭專利時，認同並援引安特卡維在健康人體之血漿濃度資料，作為評估對抗HBV效力之依據。

12.初始劑量至最高劑量區間為第II期臨床試驗劑非事實：⑴第II期臨床試驗之劑量無下限值設計：藥品第I 期臨床試驗之目的，在於尋得人體之最大耐受劑量，以確認人體可耐受藥品之最高安全劑量，其於進行藥品第II期臨床試驗時，其劑量之設計，原則上不得超出人體承受藥品之最高安全劑量。

因衛生法規無第II期臨床試驗起始劑量下限值之限制，此僅為上訴人之主觀臆測，不足為憑。

再者，上證26之文義，未否認第II期臨床試驗所選用之劑量，得小於第I 期初始劑量或最低劑量。

準此，第II期臨床試驗劑量，僅須低於第I 期臨床試驗所尋得之最大耐受劑量即可。

參諸被證4 揭示之第I 期臨床試驗劑量範圍1 至40mg，其意義係於40mg以下，包含1mg 以下之安特卡維劑量，均為人體可耐受之劑量。

於第II期臨床試驗時，僅要不超過40mg即可。

⑵被上證15足證第II期臨床試驗無下限值之設計：被上證15為PA-824殺菌活性之第II期臨床試驗，足證有關PA-824藥物第I 期臨床試驗測試人體最大耐受劑量時係以每公斤體重分別以200 mg、600 mg、1,000mg 及1,200 mg投藥。

於進一步之第II期臨床試驗則以降低的劑量50mg、100 mg、150 mg及200 mg進行試驗。

準此，第II期起始劑量50mg低於第I 期初始劑量200 mg。

第II期試驗劑量50至200 mg未超過第I 期最高劑量1,200mg ，亦未限制於第I 期臨床試驗劑量組200 至1,200 mg區間範圍內。

再者，同一期內臨床試驗，其不同周期投藥之試驗劑量組，得低於前一周期劑量組初始劑量。

準此，臨床試驗之劑量自得選擇低於前一周期或前一期臨床試驗之初始劑量。

13.起始劑量1 mg至最高耐受劑量40mg非安全劑量範圍：⑴被證4 無法揭示1 mg至40mg之安全劑量範圍：上訴人自認之第I 期臨床試驗，其目的係藥品吸收性及安全性資料，並提出上證29佐證。

故人體可耐受安全劑量應為最高耐受劑量40mg以下，非限於起始劑量1 mg至最高耐受劑量40mg之區間範圍。

再者，尋找最高耐受劑量時，係由第I 期臨床試驗初始劑量開始逐步提高劑量進行，且每一劑量組結束後，經安全評估，始會提高劑量，逐步至最高耐受劑量。

準此，被證4 揭示單一劑量臨床試驗，且健康受試者接受1mg 為初始劑量，並經安全性評估後，始提高至第二劑量組2.5 mg，直至最高試驗劑量至40mg，即安特卡維之人體最高耐受劑量。

1mg 安特卡維既通過安全評估，即證實人體可耐受1mg 之劑量，對於1mg 以下之劑量包括0.1 mg、0.5 mg 亦有良好之耐受性，實難想像1mg 以下之劑量係不安全。

足證最高耐受劑量以下即40mg以下之劑量，均為安全劑量範圍。

⑵上證28與30至32無法證明用量：上證31其後段說明該選擇係基於為加速試驗之速度，減少日後需接受次治療劑量之病患人數之考量。

上證31亦說明此方式可能導致忽略不同病患間之毒性及藥物動力學變異性情況產生。

上訴人援引之上證30，係屬抗腫瘤藥品之臨床試驗設計，且抗腫瘤藥品會改變細胞代謝，甚至可能誘發癌症、造成畸胎或引起基因突變之特殊性。

而我國衛生主管機關或國際組織，均訂定準則以供產業參考及遵循。

準此，上訴人援引上證28、30、31、32均與抗腫瘤藥品相關，其與本件抗病毒藥品相比擬，實為不當。

⑶上訴人臨床試驗違反醫學倫理：上訴人於安特卡維之臨床開發，曾執行過兩個多次或重覆劑量遞升試驗。

第一次較高劑量於第II期臨床試驗執行之前；

第二次於第II期臨床試驗完成之後，依據第II期數據教示，第III 期臨床試驗之核苷酸帶原者，其安特卡維口服劑量為每日0.5 mg，而Lamivudine抗藥性病患，其安特卡維口服劑量應為每日1 mg。

職是，目前試驗係以評估使用0.1 、0.5及1 mg連續14日之安特卡維藥物動力學、安全性、耐受性。

此試驗以健康受試者進行之多次，劑量遞升之試驗。

詎上訴人先主張以第I 期臨床試驗區間範圍外之較低劑量來執行第II期臨床試驗，不符合醫學倫理，嗣後主張於完成第II 期臨床試驗後，始進行較低劑量健康受試者之試驗，並宣稱無人可想到會低於第I 期臨床試驗劑量進行第II期臨床試驗。

職是，上訴人明顯違背其所主張之醫學倫理。

14.土撥鼠得為臨床試驗之物種：土撥鼠已為當時周知最佳評估肝炎之動物試驗模式，並可據以為推算人體投藥劑量之參考指標，此類動物用於臨床前試驗所得之資料，可作為對抗B 型肝炎病毒之佐證。

職是，被上證6 僅說明土撥鼠因不易取得，作為例行性之物種不佳，未表示土撥鼠試驗並非肝炎之動物試驗指標，且證實土撥鼠為抗WH V臨床前試驗藥物測試有利物種。

再者，Lamivudine上市之人體有效治療劑量分別為100 mg、150mg 及300mg ，土撥鼠劑量則為5 至200mg/kg/day。

參照被上證6 之轉換公式計算，治療體重50公斤體重人類肝炎病患，1 日有效劑量為83.3 mg/day （計算式：5 mg/kg/day*50kg/3=83.3mg/day ），其與人類有效治療劑量100 mg差異不大，證明藥物治療土撥鼠WH V之有效劑量，其與各該藥物治療人類HBV 之有效劑量間，確實有一定相關性。

而被上證7 為土撥鼠1 至3個月長期動物試驗，最低有效劑量為0.02mg/kg/day ，依被上證5 、6 之動物劑量轉換人體劑量公式，可得出為0.3 mg，非上訴人所主張之1mg 或5mg 。

15.安特卡維劑量非設計為達到最大病毒抑制量：依研究可知B 型肝炎病毒之反彈，常見於使用核苷類藥品治療之病患，且有近40% 病毒反彈或病毒增加與藥品抗藥性無關。

且於前揭研究同時指出，停藥可能與病毒反彈有關。

而於安特卡維之體外試驗中，發現安特卡維抑制病毒之效力，須安特卡維存在時，如安特卡維停藥時，觀察到有病毒反彈現象。

停藥造成之病毒回彈速率與劑量相關。

降低安特卡維劑量，以避免病毒反彈之副作用，實為通常技藝者可輕易慮及，並實現之例行手段。

再者，就抗藥性之產生，係因HBV為一高度變異性病毒，其抗藥性發生主要係因其在進行反轉錄過程中，因聚合酶及反轉錄酶缺乏校正功能，當病毒進行複製時，易於核苷或核苷酸上產生變異，最常發生突變點之位置主要分布於聚合酶之基因序列中。

即B 型肝炎病毒複製所需之聚合酶，其基因序列發生突變點，使得藥品無從介入B 型肝炎病毒之聚合酶，無法中斷B 型肝炎病毒之合成。

因安特卡維抗藥性之發生，需要同時發生聚合酶之基因序列之三個變異點，分別為rT184G、rtS202G/ I、rtM205V 。

準此，安特卡維抗藥性之發生比率很低，研究亦指出安特卡維發生抗藥性係與本身介入病毒複製機轉之特性有關。

16.系爭專利與先前技術僅於文字之記載形式之差異：安特卡維可治療B 型肝炎，為系爭專利申請日前早已公知事實。

低劑量治療B 型肝炎，為該領域通常知識者於藥品開發時透過一般臨床前體外試驗、動物試驗及第I 、II、III 期例行試驗即可完成。

相較於美國專利申請案5,206, 244號揭示可能的劑量範圍1.0 mg /kg至50mg/kg 安特卡維，即50kg成人之可能治療劑量50mg至250 mg，第I 期臨床試驗單一劑量投予1 mg低劑量，有教示及提供動機予本發明所屬技術領域中具有通常知識者，安特卡維之治療劑量將為低劑量。

換言之，被證2 、4 與被上證7 長期動物試驗資料之教示及產生動機，降低安特卡維劑量來治療B 型肝炎，欠缺無法預期之功效，其不具進步性。

且被證2 、4 係用於健康人體、臨床試驗第1 期以測試安特卡維耐受性，與系爭專利係用於B型肝炎病患、臨床試驗第2 期以治療B 型肝炎病患，兩者仍有不同，可透過患病之土撥鼠試驗予以澄清。

而被證4 提及之土撥鼠肝炎模型，係指患有B 型肝炎土撥鼠進行治療B型肝炎有效劑量之測試。

17.上訴人不能證明其商業上成功為建立於系爭專利技術：目前市面上有11件低劑量之學名藥，僅為學名藥廠基於各自之行銷策略考量，決定投入學名藥研發生產所致。

此事實與系爭專利之藥品貝樂克近年獲得商業上成功間之關連性，未見上訴人提出任何說明。

且專利商品在商業上成功與否，除其技術特徵外，尚可能因銷售技巧、廣告宣傳、市場供需情形、整體社會經濟景氣等因素所致。

準此，上訴人主張之商業上的成功僅為進步性之輔助判斷因素，自難僅憑上訴人片面主觀臆測，據為有利於上訴人之判斷。

18.系爭專利之美國對應案未登錄於橘皮書且經舉發無效：新藥專利於美國，應列入於美國食品藥物管理局針（下稱美國食藥局）對新藥專利之橘皮書中。

上訴人於美國橘皮書所列專利僅為美國專利第5, 206,244號（下稱6244專利），不含系爭專利之美國對應案第6,627,224 號專利（下稱7224專利）。

7224專利未登錄於橘皮書，致使學名藥廠不知此專利存在，誤觸系爭專利，上訴人顯有陷學名藥廠於專利侵權風險之惡意。

且7224專利未列入橘皮書內，顯考量專利有被舉發成立而喪失專利權風險。

足證系爭專利非安特卡維製劑之開發障礙。

故可應用習知技術進行設計迴避，開發含有安特卡維之口服製劑。

再者，上訴人專利藥品雖受橘皮書登錄6244專利請求項8 之保護。

然6244專利於2014年7 月被聯邦法院以欠缺顯而易見性為由，宣告專利無效。

足證上訴人安特卡維開發之相關專利，不具進步性。

系爭專利以低劑量安特卡維治療B 型肝炎患者技術特徵，僅是安特卡維衍生利用方法。

且美國食藥局近期更核准多家國際藥廠，推出與系爭專利相同之低劑量安特卡維0.5 mg與1mg 劑型上市以治療B型肝炎病患。

準此，不論是美國司法部門或行政部門，均准許治療B 型肝炎患者低劑量安特卡維學名藥品上市。

(四)系爭產品未落入系爭專利之權利範圍部分：1.系爭產品製備過程未落入系爭專利黏附之結構特徵：⑴請求項1之黏附技術特徵：請求項1 內容為組合物之製備係藉由先將安特卡維小心地沉積在載體基質粒子表面。

以溶劑中安特卡維與黏著劑物質一起在從約25℃至約80℃為範圍之溫度，形成溶液及成為噴霧或氣流之溶液塗覆在同時在運轉之載體基質粒子，以完成該步驟；

乾燥後，以安特卡維塗佈之載體基質粒子與任何包括在組合物中之其他成分，如崩散劑、潤滑劑混合。

然後將所得粉末壓縮成藥錠或填入膠囊。

以機械或氣流攪動裝置維持載體基質粒子在噴霧步驟期間運轉。

在機械攪動步驟中，將載體基質放入機械即高剪切混合器及攪動。

維持在溫度從約25℃至約80℃下之含安特卡維及黏著劑物質之溶液，在受控制之速度及霧化壓力下0 至2 巴噴在載體基質粒子。

為使沉積在載體之安特卡維量達到最大，則以調整噴霧組合之位置確定噴霧模型僅會圍繞在載體。

以控制沉積速度及噴霧模型使粒子附聚作用降至最低。

經沉積含有溶液之安特卡維，則將濕安特卡維載體基質粒子轉移至乾燥器、盤式乾燥器或以流化床乾燥器為適合之乾燥器。

在上升之溫度下除去溶劑。

當溶劑是水或經pH調整之水時，則適合溫度從約50℃至約80℃。

再者，其於氣流攪動步驟中，將載體基質放入在底部具有細網篩之碗中。

以調整進入氣流使得基質粒子轉動是固定的及流體狀。

以從約25℃至約80℃之溫度使載體物質達到平衡。

將維持在溫度從約25℃至約80℃下之含安特卡維及黏著劑物質之溶液，在受控制的速度及霧化壓力下噴在載體基質粒子。

以調整噴霧組合之位置確定噴霧模型僅會圍繞在載體上，並以控制沉積速度使粒子附聚作用降至最低。

經沉積安特卡維溶液時，則以提升溫度除去溶劑。

當溶劑是水或經pH調整之水時，則適合溫度係從約50℃至約80℃。

其於氣流攪動步驟中，以一個單元同時進行安特卡維在載體基質上的沉積作用及除去溶劑。

反之，機械攪動步驟需要兩個單元操作。

⑵請求項1之黏附方式：系爭專利說明書之發明說明記載，系爭專利之請求項1 項所載黏附於，可為兩種方式：①在機械攪動步驟中，將載體基質放入機械即高剪切混合器中及攪動。

將維持在溫度從約25℃至約80℃下的含安特卡維及黏著劑物質之溶液，在受控制的速度及霧化壓力下0 至2 巴噴在載體基質粒子。

②在氣流攪動步驟中，將載體基質放入在底部具有細網篩之碗中。

以調整進入之氣流使得基質粒子轉動是固定及流體狀。

以從約25℃至約80℃之溫度使載體物質達到平衡。

將維持在溫度從約25℃至約80℃下含安特卡維及黏著劑物質之溶液，在受控制之速度及霧化壓力下噴在載體基質粒子。

兩種方式之共同特點在於先製備維持在溫度從約25℃至約80℃下安特卡維及黏著劑物質之溶液後，再將溶液以受控制之速度及霧化壓力下0 至2 巴噴於載體基質粒子。

職是，說明書之內容，須至少滿足所揭示製備過程之步驟後，始能產生系爭專利所指之黏附效果，其與更正後之請求項1 所述以黏著劑物質黏附於等內容有別。

⑶被上訴人公司系爭產品之製備過程與系爭專利無涉：系爭專利以簡單之方式混合活性物質與賦形劑，不可能製備內含物具有良好均勻性之組合物。

傳統成粒法亦不適合低劑量活性之產物等說明內容。

可知系爭專利所指之黏附，已排除傳統成粒法之方式。

再者，被上訴人公司生產系爭產品之製備過程，係先將安特卡維與乳糖等賦型劑物質，以混合方式製備含安特卡維粉末，程序中未使用系爭專利說明書所指技術特徵，僅利用水或其他溶劑，將安特卡維分散於溶液中，此係傳統成粒法中之濕式造粒方式。

準此，被上訴人公司系爭產品之製備過程確與系爭專利無涉。

2.系爭產品未落入系爭專利更正後之請求項1 至5 之文義：⑴系爭專利造粒後活性物質黏附在載體基質表面：系爭專利請求項1 「以黏著劑物質黏附於藥學上可接受的載體基質之安特卡維」，其中「黏附」造粒方法內容含混且未臻明確。

據說明書之記載，組合物之製備係藉由先將安特卡維小心沉積在載體基質粒子表面。

以溶劑中之安特卡維與黏著劑物質一起從約25℃至約80℃為範圍之溫度下形成溶液及以成為噴霧或氣流之溶液塗覆在同時在運轉之載體基質粒子上，以完成該步驟。

以控制條件使粒子附聚作用降至最小。

接著除去載體表面之溶劑，留下黏附在載體基質之安特卡維粒子。

職是，系爭專利請求項1「黏附」明確指出應先將安特卡維、溶劑及黏著劑物質混合並形成溶液後，再以噴霧或氣流方式塗覆在同時運轉之載體基質粒子上，控制使粒子附聚作用降至最低，最後除去載體表面的溶劑。

職是，系爭專利造粒後活性物質僅黏附在載體基質表面。

⑵被上訴人公司造粒方法與請求項1 技術特徵有別：①舉發證據8 說明於1989年以前黏著劑物質早已於傳統之粒化方法廣泛被使用，且對於Polyvinylprrolidone 即PVP 此一物質，而於二戰時期即已作為黏著劑物質於藥品中使用。

且說明於使用PVP 時，水與酒精均為常用之溶劑。

被上證8所示Manual pregranulation mixing，即被上訴人公司用於製造系爭產品之粒化方法。

而Manual pregranulation mixing中所指之造粒方式，主要由幾何稀釋與造粒兩大製程組成，與被上訴人公司粒化方式所使用之製程相同。

職是，被上訴人公司之粒化方法未如同上訴人控制製程使附聚作用降低，係採用附聚作用使安特卡維與賦形劑混和均勻，形成顆粒團塊。

②系爭專利請求項1 「黏附」係指先將安特卡維、溶劑及黏著劑物質三種項目混合並形成溶液後，再以噴霧或氣流方式塗覆在同時運轉之載體基質粒子上控制附聚作用降至最低，最後除去載體表面之溶劑。

系爭產品之製造程序自須符合上開步驟程序，始得認係落入「黏附於」文義範圍。

參諸被上訴人公司生產系爭產品之製備過程，係先將安特卡維與乳糖等賦形劑物質，以傳統成粒法中常用之幾何稀釋法，混合製備含安特卡維之均勻混合粉末，再利用其他溶劑將安特卡維與賦形劑利用附聚作用黏合成團塊。

準此，系爭產品其賦形劑之橫斷面均有安特卡維之存在，系爭專利之黏附方式及其所達成「活性物質均僅黏附在載體基質表面」功效有所不同。

再者，被上訴人公司於系爭產品之製備過程，係使用傳統成粒法，為系爭說明書排除之範圍，未採用系爭專利所述黏附方式。

未將傳統「賦形劑」作為「載體基質」使用，亦未達成系爭專利所稱「活性物質均僅黏附在載體基質表面」功效。

準此，系爭產品自未落入更正後請求項1 之文義範圍，亦未落入屬於附屬項之系爭專利更正後請求項2 至5 之文義範圍。

⑶系爭產品未具備系爭專利之技術特徵：①系爭專利說明書記載，本發明關於以口服投藥之含有低劑量醫藥活性物質之醫藥組合物。

結果之達成係藉由以醫藥活性物質粒子黏附在載體基質表面。

控制在載體基質上沉積活性物質之過程，使活性物質或載體基質粒子之附聚作用降至最低。

職是，為達成系爭專利所稱「黏附於」，必須控制載體基質上沉積活性物質的整體過程而達成。

再者，就說明書之內容記載，組合物之製備係藉由先將安特卡維小心沉積在載體基質粒子表面。

以溶劑之安特卡維與黏著劑物質一起從約25℃至約80℃為範圍之溫度下，形成溶液及成為噴霧或氣流之溶液塗覆在同時在運轉之載體基質粒子，完成該步驟。

控制條件使粒子附聚作用降至最小。

接著除去載體表面之溶劑，留下黏附在載體基質上之安特卡維粒子。

參照原申請時說明書內容，本發明另一個目的係製備含有小於或等於10 mg安特卡維之醫藥組合物，特別是藥錠或膠囊。

以簡單方式混合活性物質與賦形劑不可能製備內含物具有好的均勻性這些組合物。

傳統成粒法亦不適合這些低劑量活性之產物。

準此，系爭專利說明書之內容明示，系爭專利無法以傳統成粒法或單純混合活性物質與賦形劑等方式製備所請之醫藥組合物，而須使用特殊方法始能完成，確保其效能及均勻性。

被上訴人公司系爭產品採用傳統成粒方式，無法達成系爭專利請求項所述的黏附於之技術特徵。

②因請求項1 所稱「黏附」意義不明確，須參酌系爭專利之說明書此內部證據後，據以解釋並認定請求項1 「黏附於」意義。

且於系爭專利之說明書，實際上亦僅揭示上述之唯一方法。

系爭專利之說明書實施例1 至6 ，僅以利用以上的步驟製備0.5mg/ 0.1mg/ 0.001mg/ 10mg/ 0.05mg/1mg 強效安特卡維之藥錠，未揭示屬於請求項1 所稱「黏附」其他態樣。

⑷系爭產品未採用系爭專利之製備程序：①據被證1 內容可知，上訴人為於專利申請時獲得系爭專利權，強調本發明之一重要的態樣為小心將安特卡維黏附於載體粒子之表面上以得到良好的均勻度。

含有低劑量安特卡維組成物無法經由簡單混合活性成份和賦形劑而得到良好均勻度，且傳統粒化法亦不適合於低劑量活性產物。

傳統噴霧乾燥亦不適用於製造本發明之塗覆有安特卡維載體基質，因傳統噴霧乾燥法由噴灑同時含有活性物質與載體基質兩者之淤漿而得到。

被上訴人公司係使用之傳統濕式成粒法，由噴灑含有黏著劑之黏合液，將活性成分與賦形劑進行成粒步驟而形成含藥顆粒之方式。

職是，其與系爭專利有所不同。

②參諸爭專利說明書記載可知，係以簡單之方式混合活性物質與賦形劑不可能製備內含物具有好之均勻性這些組合物。

傳統之成粒法不適合這些低劑量活性之產物。

況傳統成粒法，其已包含乾式成粒法及濕式成粒法，且兩者均須使用黏著劑。

準此，系爭專利說明書中所排除之傳統成粒法，並非如上訴人所述，僅排除未使用黏著劑物質之傳統造粒方式。

(五)損害賠償數額計算部分：1.所得利益計算應以年度財報稅後純益率為準：⑴上訴人未因系爭產品而生實際損害：上訴人主張實施系爭專利製造販售之專利藥品貝樂克已連續3 年蟬聯我國年度銷售藥物排行榜第一名，並不諱言專利藥品貝樂克之2014年銷售金額逼近20億元，近年獲得消費者高度評價。

職是，系爭專利產品並不因系爭產品進入市場後而降低銷售量，反而不斷再創新高，上訴人實未因為系爭藥品受有損害。

再者，由上訴人所引用之IMS 統計資料觀之，上訴人實施系爭專利之藥品貝樂克膜衣錠，2012年之銷售統計金額為1,654.88萬元、2013年之銷售金額為1, 717.33 萬元、2014年之銷售金額為1,722.54萬元、2015年之銷售金額為1,714.58萬元。

據上開歷年銷售概估金額可知，上訴人實施系爭專利之藥品，並未因被上訴人公司製造銷售系爭產品及其他藥廠學名藥所影響，且歷年在我國之銷售額均穩定成長。

職是，依損害填補原則法則，因上訴人未受有實際損害，不應再給予權利人利益。

⑵損害賠償之計算應審酌系爭專利對系爭產品銷售貢獻度：本件系爭專利低劑量安特卡維治療B 型肝炎，非新創或具有進步性。

被證2 、4 分別為低劑量安特卡維可有效對抗B 型肝炎病毒並於人體良好吸收之直接證據。

安特卡維可治療B型肝炎病患早已為系爭專利優先權日前之公開事實。

職是，系爭專利以低劑量安特卡維治療B 型肝炎病患，對系爭產品之貢獻度，存有疑問，上訴人亦未說明，自不得逕以被上訴人公司就系爭產品所得利益全部歸為上訴人。

⑶損害賠償應以淨利為計算：上訴人之主張均係專利法修法前，仍保留於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益之規定。

因上訴人係以現行專利法侵權人所得利益主張損害賠償，應審酌立法修正理由所稱，須由上訴人先舉證證明被上訴人公司因侵害系爭專利所得之實際利益，不應逕自請求銷售系爭藥品之總收入為損害賠償額，且不得據此自創乘上「同業利潤標準毛利率與淨利率之平均」為損害賠償額。

再者，因治療B 型肝炎病患的藥品種類眾多，實施系爭專利製成之貝樂克並非市場之獨占，被上訴人公司就系爭產品之所得利益，亦是來自第三者之競爭產品與市場利益，並非全屬上訴人原有應得之利益。

且被上訴人公司於臺灣市場耕耘多年，已有原有通路與相當之市場能力，倘將系爭產品全部收益歸於權利人充作專利侵權之損害賠償，顯有過當之嫌。

⑷同業利潤標準之毛利率與淨利率平均30% 計算無理由：被上訴人公司為公開發行公司，其年度財報均由會計師查核簽證，具有高度客觀性，綜觀被上訴人公司公開之年度財報上，102 年之稅後淨利率即純益率僅有8.04% 、103 年之稅後淨利率即純益率僅有11.67%，均遠低於上訴人主張同業利潤標準之毛利率41% 或淨利率19% 。

職是，上訴人主張同業利潤標準之毛利率與淨利率平均30% 計算，為無理由。

⑸以年度財報稅後純利率之計算損害賠償：被上訴人同意以被上訴人年度財報「稅後純益率」為損害賠償之計算。

此稅後純益率與營業淨利率相當，而有法律上之依據。

準此。

被上訴人公司縱有侵權行為，然其所得利益計算，應以被上訴人公司102 與103 年度財報之淨利率平均9.85% 為準（計算式：8.04% +11.67% /2=9.85%）。

2.懲罰性賠償金之主張無理由：系爭專利存有應撤銷之事由，且被上訴人公司於審理過程中亦提出補充資料證明系爭專利確不具進步性。

準此，被上訴人公司確有侵害系爭專利，尚待有效性予以確認後，始能進一步細究被上訴人公司是否造成上訴人受有損害及損害數額，自難遽認被上訴人公司自製造販賣系爭藥品之初，即基於侵害上訴人權利之故意所為。

準此，上訴人請求懲罰性損害賠償之主張，自屬無據，不應准許。

參、本院得心證之理由：

一、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。

法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

茲說明如後：

(一)當事人不爭執事項：當事人不爭執事項如後：1.上訴人為系爭專利之專利權人，專利期間自96年10月11日起至110 年2 月21日止。

2.被上訴人公司有製造系爭產品之行為。

3.被上訴人公司係使用如本院102 年度民聲字第21號第122 至131 頁之被上訴人內部資產編號MT372 之流動層式造粒機製造系爭產品。

4.原證1 至16之形式為真正。

5.系爭專利未違反審定時專利法第26條第2項 、第3項規定。

(二)當事人主要爭點：1.民事法院可否審酌系爭專利之修正案？系爭專利是否違反核准審查時之專利法第49條第4項規定，致有撤銷系爭專利之事由存在，而不得主張專利權？其涉及本院是否得准許更正系爭專利請求項1 之內容，並據此審究系爭專利之有效性與系爭產品是否落入系爭專利之權利範圍。

2.倘准許更正系爭專利，更正後之系爭專利請求項1 至5 是否有得撤銷之原因，即被證2 、4 、5 之組合，可否證明更正後系爭專利請求項1 至5 不具進步性。

3.系爭產品是否落入更正後之系爭專利請求項1 至5 ？其前提在於是否得准許更正系爭專利請求項1 之內容。

4.倘認定系爭專利有效，且系爭產品侵害系爭專利時，繼而審究本件損害賠償之依據與計算基準？上訴人主張禁止侵害系爭專利與銷燬系爭產品等請求權，有無理由。

二、本院應判斷系爭專利之有效性：

(一)適用審定時之專利法：按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、專利法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。

前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。

上訴人主張被上訴人之系爭產品，侵害系爭專利云云。

被上訴人抗辯稱組合被證2 、4 及5 ，可證系爭專利不具進步性，系爭專利亦違反核准審查時之專利法第26條第2項、第3項及第49條第4項規定等語。

職是，系爭專利具有效性，厥為上訴人向被上訴人行使系爭專利權之前提要件，本院自應探究系爭專利是否合法有效。

上訴人前於90年2 月22日向智慧局申請系爭專利，智慧局嗣於96年10月11日公告，故系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時即92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行之專利法（下稱修正前專利法）為斷。

(二)本院判斷系爭專利有效性之順序：被上訴人抗辯稱系爭專利不應准予更正，而組合被證2 、4及5 ，可證系爭專利不具進步性，系爭專利亦違反核准審查時之專利法第49條第4項規定等語。

準此，因被上訴人抗辯系爭專利有應撤銷原因，故本院應審究分析系爭專利之技術特徵，並判斷系爭專利是否應准予更正；

繼而分析有效性證據之技術內容，作為比對系爭專利有效性之基礎；

最後並依序審究：1.系爭專利是否違反核准審查時之專利法第49條第4項規定；

2.比對引證案之證據，認定可否證明系爭專利請求項不具進步性（參照本院整理當事人爭執事項1 至2 ）。

系爭專利、系爭藥品及有效性證據技術分析1.系爭專利技術內容：⑴系爭專利之先前技術：系爭專利之先前技術為Zahler等人之美國專利案第5,206,244 號，揭示安特卡維及其在治療B 型肝炎之用途。

該專利揭示口服或非經常投藥之有效抗病毒劑量有可能以約1.0 至50毫克/ 以公斤計體重為範圍，並揭示可將預期的劑量以每天在適當的間隔投藥數次（參照系爭專利說明書第4 頁第5 至9 行）。

⑵低劑量安特卡維之醫藥組合物與其用途：①系爭專利為關於含有低劑量安特卡維之醫藥組合物及此低劑量組合物安全且有效治療B 型肝炎病毒感染之用途（參照系爭專利說明書第4 頁第13至14行）。

再者，系爭專利亦關於以口服投藥之含有低劑量醫藥活性物質之醫藥組合物，結果之達成係藉由以醫藥活性物質粒子黏附在載體基質表面，控制在載體基質上沉積活性物質之過程，使活性物質或載體基質粒子之附聚作用降至最低（參照系爭專利說明書第4 頁第15行至第5頁第1 行）。

②系爭專利係關於含有從約0.001 毫克至約25毫克之低劑量活性抗病毒劑安特卡維之醫藥組合物，以每日投藥一次作為治療成人病患之治療B 型肝炎病毒感染。

較佳之醫藥組合物包括從約0.01毫克至約10毫克安特卡維，且最佳之醫藥組合物包括從約0.01毫克至約5 毫克安特卡維。

亦將較佳及最佳之醫藥組合物，以每日投藥一次作為治療成人病患之治療B 型肝炎病毒感染。

並將成人病患術語定義成年齡約16歲或更長及重量等於或大於約50公斤之病患。

適合將含有以上範圍下限之安特卡維之醫藥組合物投予兒科病患或重量低於約50公斤之成人病患（參照系爭專利說明書第5 頁第1 至2 段）。

再者，系爭專利發現以每日投予一次低劑量安特卡維醫藥組合物具有治療B 型肝炎感染之效力，並無以美國專利案第5,206,244 號之高劑量投藥，可能引起之不希望之副效應（參照系爭專利說明書第6頁第5至8行）。

③系爭專利之另一個目的，係製備含有小於或等於約10毫克安特卡維之醫藥組合物，特別是藥錠或膠囊。

以簡單之方式混合活性物質與賦形劑不可能製備內含物具有好的均勻組合物，而傳統之成粒法不適合低劑量活性之產物。

為確保產品之高效能及好的均勻性之步驟製備含有從約0.001 毫克至約10毫克安特卡維之藥錠或膠囊。

組合物之製備係藉由先將安特卡維小心沉積在載體基質粒子表面。

以溶劑中的安特卡維與黏著劑物質一起在從約25℃至約80℃為範圍之溫度下，形成溶液以成為噴霧或氣流之溶液塗覆在同時在運轉之載體基質粒子，以完成該步驟。

以控制條件使粒子附聚作用降至最小。

接著除去載體表面之溶劑，留下黏附在載體基質上之安特卡維粒子。

以避免安特卡維與基質分離，並使後續之加工期間損失之安特卡維降至最低。

④經乾燥後，將以安特卡維塗佈之載體基質粒子與任何包括在組合物中之其他成份混合，如崩散劑或潤滑劑。

然後將所得粉末壓縮成藥錠或填入膠囊。

以機械或氣流攪動裝置維持載體基質粒子在噴霧步驟期間運轉。

在機械攪動步驟中，將載體基質放入機械或高剪切混合器及攪動。

將維持在溫度從約25℃至約80℃下，含安特卡維及黏著劑物質之溶液在受控制的速度及霧化壓力下（0 至2 巴），噴在載體基質粒子。

為使沉積在載體之安特卡維量達到最大，則以調整噴霧組合之位置確定噴霧模型，僅會圍繞在載體。

以控制沉積速度及噴霧模型使粒子附聚作用降至最低。

經沉積含有溶液之安特卡維，則將濕的安特卡維或載體基質粒子轉移至乾燥器，或以盤式乾燥器，或以流化床乾燥器是適合之乾燥器。

在上升之溫度下除去溶劑。

當溶劑是水或經pH調整之水時，則適合之溫度是從約50°至約80℃。

在氣流攪動步驟中，將載體基質放入在底部具有細網篩之碗中。

⑤以調整進入之氣流使得基質粒子轉動是固定及流體狀，從約25℃至約80℃之溫度使載體物質達到平衡。

將維持在溫度從約25℃至約80℃下，含安特卡維及黏著劑物質之溶液在受控制的速度及霧化壓力，噴在載體基質粒子。

再者，以調整噴霧組合之位置確定噴霧模型僅會圍繞在載體，並以控制沉積速度使粒子附聚作用降至最低。

經沉積安特卡維溶液時，則以提升溫度除去溶劑。

當溶劑是水或經pH調整之水時，則適合之溫度是從約50℃至約80℃。

在氣流攪動步驟中，以一個單元同時進行安特卡維在載體基質上的沉積作用及除去溶劑；

反之，機械攪動步驟需要兩個單元操作。

職是，具有減少製造人員曝露於工廠環境中的安特卡維之額外優點。

⑥步驟製備含有從約0.005 毫克至約10毫克安特卡維之醫藥組合物，可利用其製備含有低劑量之任何可溶性醫藥活性劑之醫藥組合物，較佳之溶劑是水及經pH調整之水，可藉由加入酸如氫氯酸，降低pH；

或加入鹼如氫氧化銨，提升pH，以增加安特卡維在水中之溶解度。

⑦黏著劑物質是以具有高黏度之聚合物材料較佳。

適合之材料包括波維酮(povidone ) 、甲基纖維素、羥甲基纖維素、羥丙基甲基纖維素、羥丙基纖維素、羥乙基纖維素、白明膠、瓜膠及漢生膠與其混合物，以波維酮較佳。

黏著劑物質係以從約0.01% 至約10重量% 之總組合物，存在於最終組合物中較佳。

再者，載體物質是一種在醫學上可接受的物質，可將其輕易以噴霧塗佈，而且還不會輕易附聚。

適合之物質包括乳糖、微結晶纖維素、磷酸鈣、糊精、葡萄糖、葡聚糖酯、甘露糖、山梨醇及蔗糖與其混合物，以乳糖及微結晶纖維素與其混合物較佳。

載體物質係以從約80% 至約95%重量 之總組合物，存在於最終組合物中較佳。

⑧崩散劑係以從約1%至約7 %重量 之總組合物包括在於最終組合物中較佳。

適合之崩散劑包括克若斯波納酮(crospovidone)、克若斯山茶素(croscarmellose)、澱粉羥基乙酸鈉、預凝膠化澱粉及玉澱粉與其混合物，以克若斯波維酮較佳。

再者，潤滑劑係以從約0.1 至約5%重量之總組合物包括在最終組合物中較佳。

適合的潤滑劑包括硬脂酸鎂、硬脂酸、硬脂基富馬酸鈉及月桂基硫酸鈉，以硬脂酸鎂較佳。

⑨為容易投藥起見，可將所得藥錠或膠囊以膜塗佈。

適用於膜塗料之物質是聚合物塗料劑、顏料、增塑劑、溶解劑等。

適合之塗料劑包括羥丙基纖維素、羥丙基甲基纖維素鈦酸酯等，膜塗料可包括作為增塑劑之聚乙二醇。

另外之增塑劑如檸檬酸二乙酯及檸檬酸三乙酯，可包括在膜塗料組合物中。

適合之溶解劑包括聚氧乙烯花椒聚糖脂肪酸酯，特別是聚山梨酸酯80，適合的顏料包括二氧化鈦及各種鐵氧化物。

將塗料組合物之成份分散在適合之溶劑，以水較佳。

可將塗料組合物塗佈在藥錠或膠囊，係利用熟知之盤式塗佈或噴霧塗佈技術（參照系爭專利說明書第7 頁末段至第11頁第2 段）。

⑩實例8 係以隨意、雙重盲檢法、以安慰劑控制及以逐漸增加劑量之試驗對具有慢性B 型肝炎病毒感染之病患研究，以提供28日安特卡維之安全性及抗病毒活性。

安特卡維展現在每一個測試劑量下有效之抗病毒活性。

在第28日時，就各自以每一次0.05、0.1 、0.5 及1.0 毫克安特卡維劑量而言，以降低之B 型肝炎對在血液中的DNA 病毒之平均對數值是2.21、2.25、2.81及2.42，對安特卡維具有好之耐藥性。

再者，實例9 係以隨意、雙重盲檢法、拉密法啶受控制（100 毫克QD）之試驗對具有慢性B 型肝炎之成人研究，經24週以每天提供3 次安特卡維（0.01毫克、0.1 毫克及0.5 毫克）安全性及抗病毒活性。

所有3 次安特卡維劑量展現有效之抗病毒活性，其與拉蜜法啶比較，兩個較高之安特卡維劑量會產生相對於血液之DNA 病毒量，更明顯降低B 型肝炎。

對所有劑量之安特卡維具有好的耐藥性（參照系爭專利說明書第17至18頁）。

2.上訴人合法更正系爭專利請求項：按關於專利權侵害之民事訴訟，當事人主張或抗辯專利權有應撤銷之事由，且專利權人已向智慧財產專責機關申請更正專利範圍者，除其更正之申請顯然不應被准許，或依准許更正後之請求範圍，不構成權利之侵害等，得即為本案審理裁判之情形外，應斟酌其更正程序之進行程度，並徵詢兩造之意見後，指定適當之期日，智慧財產案件審理細則第32條定有明文。

上開有關得即為本案審理裁判之情形，屬例示規定，倘依准許更正後之申請範圍，系爭專利仍有應撤銷之事由，則法院亦無須斟酌更正程序之進行程度而可為本案裁判。

上訴人主張系爭專利請求項1 至5 受侵害，而被上訴人主張系爭專利請求項1 至5 有專利應撤銷事由。

職是，本院應先審究上訴人申請更正系爭專利請求項1是否合法，始得作為侵權判斷及專利有效性之基礎（參照本院整理當事人爭執事項1）。

⑴系爭專利符合請求項減縮之更正事項：按發明專利權人申請更正專利說明書、申請專利範圍或圖式，僅得就下列事項為之：①請求項之刪除。

②申請專利範圍之減縮。

③誤記或誤譯之訂正。

④不明瞭記載之釋明。

更正，除誤譯之訂正外，不得超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍。

更正，不得實質擴大或變更公告時之申請專利範圍。

專利法第67條第1項、第2項及第4項定有明文。

對說明書、申請專利範圍或圖式所為之更正，僅限於專利法第67條第1項第1 至4 款所規定之事項。

上訴人主張其前於103 年2 月14日向智慧局申請更正系爭專利請求項1，將請求項1 「黏附」更正為「以黏著劑物質黏附」等語。

被上訴人抗辯稱：增加「黏著劑物質」文字，應屬請求項更正後引進非屬更正前請求項所載技術特徵之下位概念技術特徵或進一步界定之技術特徵，而實質變更請求項範圍云云。

經查：①「以黏著劑物質黏附」技術特徵，可見於系爭專利之請求項4 記載：將安特卡維以具有充份黏度之黏著劑物質黏附在該基質上。

準此，將請求項1 「黏附」更正為「以黏著劑物質黏附」，係將請求項所載之技術特徵，更正為進一步界定之技術特徵，符合請求項減縮之更正事項。

②依系爭專利說明書第8 頁第6 至9 行記載：以溶劑中的安特卡維與黏著劑物質一起在從約25℃至約80℃為範圍之溫度下，形成溶液及以成為噴霧或氣流之溶液塗覆在同時在運轉之載體基質粒子。

可知「黏附」係將安特卡維附著於載體基質，而附著之方式係可採用「以黏著劑物質黏附」。

職是，將請求項1 「黏附」更正為「以黏著劑物質黏附」，應屬將「黏附」技術特徵，明確界定為「以黏著劑物質黏附」之技術特徵，兩者均係解釋為將安特卡維附著於載體基質，並未實質擴大或變更「黏附」範圍，況「以黏著劑物質黏附」明確可見於申請時之說明書或申請專利範圍。

③被上訴人雖抗辯稱更正前系爭專利請求項5 係依附請求項1，且進一步界定「黏著劑物質」技術特徵，更正前系爭專利請求項1 未載明「黏著劑物質」用語，故更正前系爭專利請求項5 與請求項1 間無法成立依附關係，而應為無效之專利範圍，自不應准予更正云云。

惟更正前系爭專利請求項1 僅記載「黏附」而未記載「以黏著劑物質黏附」，因為敘述不充分而使得請求項5 之解讀產生文意不明確之情事。

參諸請求項1 係使用開放式連接詞，解讀時並不排除請求項未記載之元件、成分或步驟，故可包含黏著劑物質，且依請求項5本身之記載，明確係進一步界定可使用之黏著劑物質種類，不致令人有產生疑義之情事。

準此，系爭專利請求項1 更正後，對發明所屬技術領域中具有通常知識者而言，自說明書或申請專利範圍所記載之內容，更正前後均能明顯瞭解請求項1 及5 之固有涵義，藉更正該不明確的事項，使其原意明確，俾能更清楚瞭解其內容而不生誤解者，應屬專利法第67條第1項第4款規定之不明瞭記載之釋明。

④參諸專利審查基準規定，更正理由所載之適用款次有誤，專利專責機關得逕依正確之更正事項審酌。

故上訴人於專利專責機關所提之更正事由，雖僅有「申請專利範圍之減縮」而未包含「不明瞭記載之釋明」，本件判斷時仍得逕依正確之更正事項審酌。

因系爭專利請求項1 更正後未超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍，且未實質擴大或變更公告時之申請專利範圍。

職是，上訴人對系爭專利請求項1 所為之更正，屬「申請專利範圍之減縮」及「不明瞭記載之釋明」更正事項，所為之更正並未超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍，亦未實質擴大或變更公告時之申請專利範圍，符合現行專利法第67條規定，應准予更正。

3.系爭專利請求項分析：系爭專利原核准公告之請求項共計7 項，其中請求項1 為獨立項，請求項2 至7 為直接依附於請求項1 之附屬項，系爭專利主要化學式，如附圖1 所示。

專利權人即上訴人前於103 年2 月14日提出請求項更正，現尚於智慧局繫屬000000000N01舉發案之審查，專利權人申請更正請求項1 增加「以黏著劑物質」黏附之技術特徵，更正後之請求項計7 項，其中請求項1 為獨立項，請求項2 至7 為直接或間接依附於請求項1 之附屬項。

茲說明上訴人主張受侵害之系爭專利更正後請求項1 至5 之內容如下：⑴系爭專利更正後之獨立項內容：系爭專利請求項1 為一種可用於每天經口投藥一次於人類患者，以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物，其包含0.5 毫克至約1. 0毫克之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質之安特卡維。

⑵系爭專利更正後之附屬項內容：系爭專利更正後之附屬項內容如後：①請求項2 依據請求項1 之組合物，其中安特卡維之量為0.5 毫克。

②請求項3依據請求項1 之組合物，其中安特卡維之量為1.0 毫克。

③請求項4 依據請求項1 之組合物，其中載體基質係選自乳糖、微結晶纖維素、磷酸鈣、糊精、葡萄糖、葡聚糖酯、甘露醇、山梨醇及蔗糖與其混合物，暨將該安特卡維以具有充份黏度之黏著劑物質黏附在基質。

④請求項5 依據請求項1 之組合物，其中黏著劑物質係選自聚乙烯比咯烷酮(povidone)、甲基纖維素、羥甲基纖維素、羥丙基甲基纖維素、羥丙基纖維素、羥乙基纖維素、明膠、瓜膠及黃原膠與其混合物。

4.系爭專利未違反核准審定時專利法第49條第4項規定：被上訴人雖主張系爭專利請求項1 藉修正刪除「藥學上可接受之載體」技術特徵時，亦增加「黏附於藥學上可接受的載體基質」此技術特徵作為補償，且「黏附於」此技術特徵自始未見於申請時外文本及中文本之申請專利範圍，違反專利法第49條第4項之規定云云。

惟修正前專利第49條第4項規定，補充、修正，不得超出申請時，原說明書或圖式所揭露之範圍。

並非規定修正不得超出申請時外文本及中文本「申請專利範圍」。

足徵被上訴人誤解修正前專利第49條第4項規定。

再者，「黏附於」或「黏附於藥學上可接受之載體基質」技術特徵，均可見於系爭專利申請時之說明書（參照系爭專利說明書第4 頁倒數第2 至3 行及第8 頁第10至11行）。

職是，足認顯無超出申請時原說明書或圖式所揭露範圍之情事，系爭專利未違反專利法第49條第4項規定。

5.有效性證據技術分析：⑴被證2之技術特徵：①被證2 為「The body」網站有關BMS-200475之網頁資料，係「The body」網站揭露期刊文章：「Identification of BMS-200475 as a Novel and Potent Inhibititor of Hepatitis BVirus Replication」摘要之網頁資料。

網頁資料雖未記載網頁資訊公開日期，然網頁記載期刊之公開日為1997年4 月11日，上訴人亦不爭執其真實性，早於系爭專利之最早優先權日2000年2月29日，可為系爭專利之先前技術。

②被證2 揭露與人類細胞聚合鋂（Ki小於或等於18μM ）相比，BMS- 200475 三磷酸鹽是HBV DNA 聚合鋂強力抑製劑（Ki＝0.0012μM ）。

正是此差異解釋與抑制細胞複製（CC50＝30μM ）相比，BMS-200475具有抑制HBV 的高效力（EC50＝0.004 μM ）。

被證2 揭露在土撥鼠模型，每日1 次0.1 毫克/ 公斤之BMS-200475，在所有7 個動物，可迅速降低土撥鼠之B 型肝炎病毒至DNA 檢測不到之標準。

再者，4 至8 週治療後，在返回基準線前，病毒DNA 標準仍然無法檢測到。

職是，被證2 揭露於健康個體之第一階段人體試驗中，口服BMS-200475後顯示良好生物利用性；

每日1 次投予5 毫克應可提供對抗HBV 之藥物血漿濃度高於EC50值持續24小時。

⑵被證4之技術特徵：①被證4 為「NewsRx」網站有關BMS-200475之網頁資料，其為 「NewsRx 」網站揭露揭露期刊文章：「BMS-200475:SingleOral Dose Safety and Pharmacokinetic Study in Healthy Volunteers. 」摘要的網頁資料。

網頁資料雖未記載網頁資訊公開日期，然網頁記載期刊之公開日為1997年12月15日，上訴人亦不爭執其真實性，早於系爭專利之最早優先權日2000年2月29日，可為系爭專利之先前技術。

②被證4 揭露BMS-200475為一對B 型肝炎病毒有效且具選擇性之抑制劑，其於體內及體外顯示優異活性，包含土撥鼠肝炎模型。

在使用Hep G2細胞之測定，BMS-200475之有效濃度(EC50)為4uM （大約1 ng/mL ）。

再者，被證4 揭露BMS-200475針對健康自願者所進行之隨機、雙盲、安慰劑控制之首次人類研究報告。

在試驗中，以單劑口服劑量1 、2.5 、5 、10、20或40毫克投予8 個體群組（6 個有活性，2 個安慰劑），收集14日的血液及尿液樣品作藥物動力學(PK)分析，PK顯示BMS-200475於口服後吸收性良好，尖峰血漿濃度及AUC值以劑量相關模式增加。

BMS-200475單劑口服劑量對人體耐受性良好，藥物受試者中出現治療相關不良反應(AEs) 者佔31% ，與安慰劑治療組相當(33%) ，且所有AEs 均為輕微且可逆者。

⑶被證5之技術特徵：①被證5 為1984年12月18日公告之美國專利第4,489,026 號「Process for preparing solid unit dosage forms of ultra-low dose drugs 」專利案，其公告日早於系爭專利之最早優先權日2000年2 月29日，可為系爭專利之先前技術。

②被證5 揭露一種製備固體單位劑型之方法，係將藥學上活性物質之稀釋溶液之微細噴霧，以延長時間逐漸噴霧至攪拌中之賦形劑顆粒。

極小量之藥學上活性物質沉積在賦形劑顆粒上，將使形成之粉末形成固體單位劑型，如錠劑。

每單位包含100微克或更少之活性成分，且於固體單位劑型中具有高度含量均勻性（參照被證5 摘要）。

③被證5 之說明書第3 欄第4 至14行揭露：醫藥上活性物質係溶解於一揮發性溶劑，以形成醫藥上活性物質之非常稀釋溶液，溶液呈霧狀並以非常微細或如霧般之實質上均勻之水滴形式，以少量但於一延長的時間噴灑於一純淨、惰性、醫藥上可接受之賦形劑顆粒，賦形劑顆粒同時以包圍之氣態介質持續攪拌，以使水滴實質均勻之沉積於賦形劑顆粒。

第3 欄第40至41行揭露：方法提供每固體單位劑型低於100 微克，或較佳低於10微克之活性物質。

第4 欄第40至45行列舉賦形劑粉末包括乳糖、澱粉、碳酸鈣、二氧化鈦、二氧化矽、微晶纖維素、藻酸鈉、硫酸鈣、磷酸二鈣等。

④被證5 之說明書第4 欄第49至60行揭露：賦形劑粉末較佳係具有良好之流動或壓縮特性，且足夠黏著性以作為黏著劑，使其適用於作為一直接壓縮載體，可藉由周知之直接壓縮法形成錠劑，故根據其發明，賦形劑粉末其中包含藥學上活性材料，可直接壓縮形成錠劑而不需要造粒，或不需要其他修飾粉末材料本身之物理性質之方法，因而不需要膠體黏著劑，如明膠或澱粉。

第8 欄第30至34行揭露：方法之微粒化及噴霧步驟，可在有效預防賦形劑顆粒之實質附聚作用之情況下進行。

6.組合被證2 、4 及5 足證系爭專利請求項1不具進步性：⑴系爭專利核准審定之進步性判斷基準：專利制度係授予申請人專有排他之專利權，以鼓勵其公開發明，使公眾能利用該發明之制度，對於先前技術並無貢獻之發明，並無授予專利之必要。

故申請專利之發明為該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成者，不得取得發明專利。

申請專利之發明與先前技術雖有差異，然該發明之整體係該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成時，該發明自不具進步性。

參諸修正前專利法第22條第4項規定，系爭專利是否符合進步性之要件，體現於系爭專利核准審定時之係判斷發明是否為其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成。

該條文之立法理由明文判斷重點有三：①依申請前已公開之技術知識而判斷；

②判斷對象範圍限定於該發明所屬技術領域者；

③判斷標準以該發明所屬技術領域中之具有通常知識之人之能力。

因法條之文字與立法理由存在許多不確定法律概念，參諸技術知識浩瀚，如何定義申請前已公開之技術知識之邊界、發明所屬技術領域要如何劃定、通常知識者之水準及能力如何定義、輕易完成與否之程度為何。

均應對不確定法律概念作出正確及合乎經驗法則與論理法則之判斷，須高度依賴證據所呈現之事實內容，以判斷申請前已公開之技術知識，並本於科學與技術之本質，客觀解讀證據後，合理分析及推論證據揭露之事實內容以涵攝適用，始能將不確定法律概念之內涵具體明確化。

⑵審查進步性應以每一請求項之發明整體為對象：①進步性之審查，應以每一請求項中所載之發明整體為對象，亦即應將該發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效作為一整體加以考量，逐項進行判斷，不得僅以發明說明或申請專利範圍中所記載之技術特徵為對象；

另進步性之審查不得以發明說明中循序漸進、由淺入深的內容所產生「後見之明」，作成能輕易完成之判斷，而認定不具進步性。

有關進步性之判斷，應注意不得僅因系爭專利各項構件已存在先前技術，即認定不具進步性，而應探究有無具體之理由，促使所屬技術領域中具有通常知識者，將所揭露之技術作成系爭專利之組合態樣。

經整體考量比對系爭專利與先前技術之差異處後，縱舉發證據分別含有系爭專利之各技術特徵，仍須探究有無具體之理由，促使所屬技術領域中具有通常知識者，將所揭露之技術作成系爭專利之組合態樣？先前技術對系爭專利之技術內容是否有所教示、建議或提示動機？亦為判斷進步性所應考量之因素（參照最高行政法院103 年度判字第126 號行政判決）。

②當事人就系爭專利有效性之主要爭點，在於判斷被證2 、4及5 之組合是否足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，故將被證2 、4 及5 之組合與系爭專利請求項1 進行比較前，應對系爭專利請求項1 與被證2 、4 及5 ，分別說明其技術內容，系爭專利請求項1 與被證2 、4 及5 之技術對應簡表，如附表1 所示（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。

⑶系爭專利請求項1 之申請標的為醫藥組合物：系爭專利請求項1 所請為一種可用於每天經口投藥1 次於人類患者，以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物，其包含0.5 毫克至約1.0 毫克之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質之安特卡維(entecavir) 。

準此，系爭專利請求項1 之申請標的為醫藥組合物，解析其技術特徵包含：每日經口投藥1 次於人類患者，以治療B 型肝炎病毒感染；

0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維的治療有效劑量；

暨安特卡維係以黏著劑物質黏附於載體基質。

⑷被證2揭露之技術特徵：①被證2 揭露與抑制細胞複製（CC50＝30μM ）相比，BMS-200475具有抑制HBV 之高效力（EC50＝0.004 μM ）。

在土撥鼠模型中，每日1 次0.1 毫克/ 公斤之BMS-200475，在所有7 個動物，可迅速降低土撥鼠之B 型肝炎病毒至DNA 檢測不到的標準。

BMS-200475於申請前已知悉為安特卡維之廠商代碼，此為上訴人所不爭執。

而HBV 代表Hepatitis B Virus之縮寫，即B 型肝炎病毒。

再者，4 至8 週治療後，在返回基準線前，病毒DNA 標準仍無法檢測到。

被證2 亦揭露於健康個體之第一階段人體試驗，口服BMS-200475後顯示良好生物利用性；

每日1 次投予5 毫克應可提供對抗HBV 之藥物血漿濃度高於EC50值持續24小時。

②被證2 揭露安特卡維於體外試驗之CC50及EC50數值，發明所屬技術領域中具有通常知識者可以理解，所謂CC50數值為50% 細胞毒性濃度(50% cytotoxic concentration) ，其為半數細胞會受到藥物傷害之濃度，即代表藥物可安全使用之濃度，數值越高表示藥物毒性越低。

所謂EC50數值為50% 有效濃度(50%effective concentration)，其為半數細胞會產生藥物效應的濃度，代表發揮抗病毒作用的藥物濃度，數值越低表示抗病毒效果越好。

再者，CC50與EC50之比值，即所謂選擇性指數（selectivity index,簡稱SI），SI之數值越大則意味在不傷害細胞之情況，抗病毒之效果越強。

③由被證2 揭露之CC50及EC50數值，其SI數值接近8,000(30/0.004)，此數據亦與被上證20記載之內容相符（參照被上證20摘要），故系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，由此數據，即低EC50數值、高CC50數值及高SI數值，可知安特卡維對於B 型肝炎病毒為非常有效且低毒性之藥物，且由低EC50數值可推論，在低劑量時，可針對受HBV 感染之肝細胞，產生有效之抑制作用。

再者，被證2 揭露安特卡維之第一期臨床試驗，健康人體於口服安特卡維後顯示良好生物利用性，並建議可使健康人體之血漿濃度達到抗B 型肝炎病毒EC50值以上之單一每日劑量為5 毫克，發明所屬技術領域中具有通常知識者，可推論使用5 毫克之安特卡維，即對B型 肝炎人類患者具有治療功效。

④上訴人雖辯稱被證2 揭露之EC50數值，係活體外試驗獲得之抑制50% 病毒量之濃度，而非具有治療功效之濃度云云。

惟EC50數值確係活體外試驗獲得之抑制50% 病毒量之濃度，為有參考價值之治療功效數值。

由於進行人體試驗之治療劑量，本須基於活體外試驗及動物試驗之劑量進行估計，倘一個藥物未提供良好之活體外試驗及動物試驗之治療功效為基礎，各國衛生主管機關如何可能核准進行臨床試驗。

此可由被上證7 記載之通常知識獲得支持，被上證7 記載每日依體重口服劑量為0.02至0.5 mg/kg 之安特卡維持續1 至3 個月，透過量測血漿中WHV DNA 含量以及內生性肝病毒聚合鋂活性，可知其有效降低慢性感染肝炎病毒(WHV) 土撥鼠之病毒血症，且結果表明，安特卡維應在臨床試驗中，用於治療慢性人類Ｂ型肝炎病毒感染（參照被上證7 摘要）。

再者，被上證7 之討論記載安特卡維在土撥鼠中，是比FTC 更為有效之WHV 抑制劑，其結構類似另一抗HBV 藥物3TC(Lamivudine)。

甚者，當以3,000 倍低之劑量給予時，其研究發現為在臨床試驗中評估BMS-200475對慢性人類B 型肝炎病毒感染之功效，提供強而有力之案例（參照被證7 第8 頁末3 段）。

⑸被證4揭露之技術特徵：①被證4 揭露BMS-200475為一對B 型肝炎病毒有效且具選擇性之抑制劑，其於體內及體外顯示優異活性，包含土撥鼠肝炎模型。

在使用Hep G2細胞之測定，BMS-200475之有效濃度(EC50)為4uM 。

被證4 亦揭露BMS-200475針對健康自願者所進行之隨機、雙盲、安慰劑控制之首次人類研究報告。

在試驗中，以單劑口服劑量1 、2.5 、5 、10、20或40毫克投予8個體群組（6 個有活性、2 個安慰劑），收集14日之血液及尿液樣品作藥物動力學(PK)分析，PK顯示BMS-200475於口服後吸收性良好，尖峰血漿濃度及AUC 值以劑量相關模式增加。

BMS-200475單劑口服劑量對人體耐受性良好，藥物受試者中出現治療相關不良反應(AEs) 者佔31% ，其與安慰劑治療組相當(33%) ，且所有AEs 均為輕微與可逆者。

②被證4 揭露與被證2 相同之EC50數值，故發明所屬技術領域中具有通常知識者由此數據可以看出低EC50數值，安特卡維對於B 型肝炎病毒為非常有效之藥物，且由低EC50數值可推論，在低劑量時就可針對受HBV 感染之肝細胞產生有效之抑制作用。

再者，被證4 揭露針對健康人體所進行之首次試驗，試驗中以單劑口服劑量1 、2.5 、5 、10、20或40毫克投予人體，結果顯示單劑口服劑量對人體耐受性良好，且無顯著副作用，故發明所屬技術領域中具有通常知識者可理解，被證4 屬安特卡維對於健康人體之第Ⅰ期臨床試驗結果，顯示1 至40毫克之安特卡維均具有良好耐受性，即表示1 至40毫克之安特卡維，均屬對B 型肝炎人類患者之安全治療劑量。

③上訴人雖主張被證4 揭露者，係針對健康志願者所進行之藥物動力學及安全性試驗，而未揭示任何數據證明其所使用之任一劑量，可安全且有效地對人類病患治療HBV 感染云云。

惟上訴人既主張被證4 為第一期臨床試驗之數據，其記載之劑量確屬安全治療劑量甚明。

參諸上訴人提出之上證29記載之內容可知，所謂第一期臨床試驗，即首次用於人體之試驗，主要目的在於藥物之安全性，屬於人體藥理學研究(humanpharmacology) ，通常係以30人以下之健康受試者，有時亦會直接以病患來當受試者，測試確認使用於人體之安全劑量範圍等安全性資訊，通常是以單一劑量遞增來進行研究，即先以從安全範圍內的低劑量測試開始，繼而逐步提高劑量，以了解在受試者身上的安全劑量範圍，並以此判定最高耐受劑量（參照上證29第8 頁）。

準此，被證4 揭露1 至40毫克之安特卡維，確屬B 型肝炎人類患者之安全治療劑量。

④被上證11明確記載，第一期臨床試驗（人體藥理學研究）及第二期臨床試驗（治療性探索），須依據動物之重覆劑量毒性測試，且最小測試期間為2 至4 星期（參照被上證11第4頁A 段），可佐證臨床試驗之劑量須依據動物試驗之數據為基礎，故第一期臨床試驗之治療劑量雖係安全探索劑量，然決定其起始劑量仍須依據臨床前期之動物藥物毒性測試，決定起始劑量。

被證4 雖記載對健康人體為試驗，然並不表示被證4 揭示之治療劑量，對於B 型肝炎人類患者不會有療效。

由於藥物於正式上市前，須歷經長達數年的臨床試驗，且耗費鉅額研發經費，始能獲得藥物許可證，故可合理推知為決定臨床試驗之起始劑量時，不可能以1 個由活體內、外實驗評估後，對人類患者不具治療效果之劑量為起始劑量。

增加藥物劑量雖通常會增加治療效果，然相對可能增加副作用之影響，故尋求降低藥物劑量以減少副作用，確為醫藥領域之基礎知識。

況B 型肝炎屬須長期治療之病毒性疾病，在研發時當然會有降低藥物劑量之考量。

⑹被證2與4揭露之技術特徵：①由被證2 及4 之揭露內容可知，均揭露安特卡維於體內及體外試驗均為對B 型肝炎病毒有效，且可推論在低劑量時，就可以針對受HBV 感染的肝細胞產生有效的抑制作用。

而發明所屬技術領域中具有通常知識者，依被證2 之揭露內容，可推論使用5 毫克之安特卡維，即對B 型肝炎人類患者具有治療功效，且依被證4 之揭露內容，可得知1 、2.5 及5 毫克之安特卡維均屬對B 型肝炎人類患者之安全治療劑量。

準此，基於解決醫藥領域中具有通常知識者習知之問題，欲減少高劑量毒性等醫藥使用方式之最佳條件，發明所屬技術領域中具有通常知識者，經由一般例行工作之普通手段，即可嘗試由5 毫克減少2 個劑量階層（1 與2.5 毫克）；

或3 個劑量階層（0.5 毫克），對B 型肝炎人類患者為治療效果測試，且被證2 及4 已揭露低劑量時之HBV 抑制作用之功效。

準此，系爭專利請求項1界定使用0.5毫克至約1.0毫克之安特卡維之治療功效，為所屬技術領域中具有通常知識者能夠預期者。

②被上證12記載安特卡維為在活體外對B 型肝炎病毒之有效抑製劑(EC50 ＝0.003 μM ) ，具有相對低的細胞毒性(CC50＝21- 120 μM)；

被上證12有記載安特卡維之EC50值為0.003μM ，相較於3TC (Lamivudine)EC50值為0.2 μM （參照被上證12第4 頁表1 ）。

被上證20亦記載安特卡維為在活體外對B 型肝炎病毒之有效抑製劑(EC50 ＝3.75 uM)，相較於Lamivudine(EC50 ＝116.26 uM ) ，且具有相對低的細胞毒性(CC50 ＝30μM)。

準此，所屬技術領域中具有通常知識者，由被上證12及20記載之通常知識，可充份理解安特卡維相較於Lamivudine，確實有以低劑量治療人類B 型肝炎功效，且被上證7 之動物試驗亦符合此治療功效。

被上證7 、12及20均屬系爭專利優先權日前1 年已公開之研究報告，應為所屬技術領域中具有通常知識者，對於安特卡維之藥物性質可以充分認知之通常知識，其均顯示低劑量之安特卡維應具有治療人類B 型肝炎功效。

故佐以被證2 顯示5 毫克可使血漿達到EC50數值，暨被證4 顯示1 、2.5 及5 毫克之安全治療劑量，通常知識者確有動機為更低劑量之治療有效量探索，並依一般之例行性試驗而驗證其功效。

⑺被證5揭露之技術特徵：①被證5 揭露一種製備固體單位劑型之方法，係將藥學上活性物質之稀釋溶液之微細噴霧，以延長時間逐漸噴霧至攪拌中之賦形劑顆粒。

極小量之藥學上活性物質沉積在賦形劑顆粒上，將使形成之粉末形成固體單位劑型，如錠劑。

每單位包含100 微克（即0.1 毫克）或更小之活性成分，且於固體單位劑型中具有高度含量均勻性（參照被證5 摘要）。

被證5進一步揭露賦形劑粉末較佳係具有良好之流動或壓縮特性，且足夠黏著性以作為黏著劑，使其適用於作為直接壓縮載體，可藉由周知之直接壓縮法形成錠劑，故依據其發明，賦形劑粉末其中包含藥學上活性材料，可直接壓縮形成錠劑而不需要造粒，或不需要其他修飾粉末材料本身之物理性質的方法，因而不需要膠體黏著劑。

例如，明膠或澱粉（參照被證5說明書第4欄第49至60行）。

②被證5 揭露製備包含極小量藥學上活性物質之錠劑的方法，提供活性物質於錠劑中具有高度含量均勻性，其係以噴霧法將活性物質附著於賦形劑上，賦形劑具有足夠黏著性以作為黏著劑，故可甚至不使用黏著劑，如明膠。

所謂極小量，係每單位包含0.1 毫克或更少之活性成分。

準此，發明所屬技術領域中具有通常知識者，進一步參考被證5 揭露之內容，可推論無論是使用或不使用黏著劑黏附活性物質於載體基質，要製造包含0.5 毫克至約1.0 毫克之藥學活性物質之錠劑，其於技術上是可行且無困難，即製造包含0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維以黏著劑物質黏附於載體基質，係屬通常知識者可輕易完成者。

③上訴人雖辯稱被證5 未教示使用黏著劑物質，甚且更建議在某些情況，不需使用黏著劑云云。

然被證5 未建議不使用黏著劑，其係說明相較於造粒法，當使用直接壓錠法時，可直接選用具有足夠黏著性之賦形劑，故可知其揭露之賦形劑亦可作為黏著劑之用。

準此，發明所屬技術領域中具有通常知識者，參考被證5 揭露之內容，可推論使用黏著劑黏附活性物質於載體基質，以製造包含0.5 毫克至約1.0 毫克之藥學活性物質之錠劑，其於技術上是可行且無困難，屬通常知識者可輕易完成者。

⑻被證2、4及5揭露之技術特徵：①被證2 及4 提供使用0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維作為治療劑量之教示、建議或動機，通常知識者依據被證2 、4及5 之揭露內容，即有嘗試製造包含0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維錠劑之可能性，且符合被證2 及4 揭露低劑量時之HBV 抑制作用的預期功效。

換言之，發明所屬技術領域中具有通常知識者，依被證2 、4 及5 揭露之內容並參酌申請時之通常知識，面臨以安特卡維治療B型肝炎人類患者的技術問題時，具有足夠之教示、建議或動機，是組合被證2 、4 及5 揭露之技術內容，足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。

②上訴人雖主張被證2 、4 及5 之組合，並未對系爭專利之技術特徵提供教示、建議或動機云云。

惟該發明所屬技術領域中具有通常知識者對於被證2 及4 之理解，係依據證據所呈現之事實內容進行整體理解，並基於科學理論知識及產業技術領域水準，所為之客觀與合理分析。

由於被證2 及4 均為期刊文章之摘要網頁資料，所呈現之技術內容固有限，然均明確揭露安特卡維之第一期臨床試驗結果及臨床前試驗數據，其包含活體外試驗及動物試驗。

再者，參酌申請前之通常知識，如被上證7 、11、12及20，進而釐清第一期臨床試驗及臨床前試驗數據所代表之科學意義，亦可推論低劑量之安特卡維應具有治療人類B 型肝炎功效，故佐以被證2 顯示5毫克可使血漿達到EC50數值，暨被證4 顯示1 、2.5 及5毫克之安全治療劑量，通常知識者確有動機為更低劑量之治療有效量探索，並依一般之例行性試驗而驗證其功效。

③各國衛生主管機關對於臨床試驗之要求，其與判斷專利是否具進步性並不相關，系爭專利之進步性判斷，係基於被證2及4 揭露之第一期臨床試驗的科學意義，判斷通常知識者是否可輕易完成系爭專利界定0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維的治療有效劑量，其與第二期臨床試驗之治療劑量須如何訂定無涉。

④專利之進步性判斷著重於技術層面之價值，而商業上之成功僅為進步性之輔助判斷，不論系爭專利於商業上之成功與否等進步性輔助性證明資料為何，仍應先為系爭專利與引證間之技術比較，倘已明顯而可認系爭專利不具進步性時，即無以進步性輔助判斷之必要（參照最高行政法院102 年度判字第20 5號行政判決）。

上訴人固主張系爭專利具有無法預期之功效，並克服技術偏見，同時獲得商業上之成功，應認具有進步性云云。

惟系爭專利請求項1 相較與被證2 、4 及5之組合，為所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成，且未有無法預期之功效，故不具進步性。

揆諸前揭說明，實無須再審酌進步性之輔助判斷因素。

再者，所謂發明獲得商業上之成功者，乃判斷系爭專利是否具進步性之輔助因素，並非唯一因素，且專利商品在商業上成功與否，除其技術特徵外，亦可能因銷售技巧、廣告宣傳、市場供需情形、整體社會經濟景氣等因素所致。

是上訴人主張系爭專利具商業上成功是否單純起因於其技術特徵，而非基於技術以外之廣告宣傳、銷售技巧等情形，顯非無疑。

職是，難認系爭專利具有商業上成功之輔助因素，遽認系爭專利請求項1 具進步性。

⑼被上證13至16、19、21不得作為系爭專利之先前技術：被上訴人雖以被上證5 至7 為據，主張可以安特卡維之土撥鼠治療模型之有效劑量，換算為人體之有效劑量且進一步以被上證11至被上證21為補充證據，主張由被證2 、4 及5 之組合，輔以該等補充證據，足證由動物試驗或第一期臨床試驗之結果，發明所屬技術領域中具有通常知識者，具有足夠之動機或經過例行試驗，可輕易完成以0.5 毫克至約1.0 毫克之低劑量安特卡維，投予治療人類B 型肝炎病患，故系爭專利請求項1 至5 不具進步型云云。

惟被上證13之公開日為20 06 年6 月、被上證14之公開日為2006年、被上證15之公開日為2012年6 月、被上證16之公開日為2011年、被上證19之公開日為2011年4 月28日及被上證21之公開日為2013年9月30日，均晚於於系爭專利之最早優先權日2000年2 月29日，不得作為系爭專利之先前技術或作為說明系爭專利申請前之通常知識之證據。

7.組合被證2 、4 及5 足證系爭專利請求項2不具進步性：被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，既如前述。

由於系爭專利請求項2 係直接依附請求項1 之附屬項，並進一步界定安特卡維之劑量為0.5 毫克，而通常知識者可合理預期0.5 毫克之安特卡維之治療劑量。

職是，被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項2 不具進步性，系爭專利請求項2 與被證2 、4 及5 之技術對應簡表，如附表2 所示。

8.組合被證2 、4 及5 足證系爭專利請求項3不具進步性：被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，由於系爭專利請求項3 係直接依附請求項1 之附屬項，並進一步界定安特卡維之劑量為1.0 毫克，而通常知識者可合理預期1.0 毫克之安特卡維之治療劑量，已如前述。

準此，故被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項3不具進步性，系爭專利請求項3 與被證2 、4 及5 之技術對應簡表，如附表3 所示。

9.組合被證2 、4 及5 足證系爭專利請求項4不具進步性：被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，由於系爭專利請求項4 係直接依附請求項1 之附屬項，並進一步界定載體基質之下位概念選項，其實質相同被證5 揭露之賦形劑及其下位概念選項。

職是，被證2 、4 及5之組合，足以證明系爭專利請求項4 不具進步性，系爭專利請求項4 與被證2 、4 及5 之技術對應簡表，如附表4 所示。

10.組合被證2、4及5足證系爭專利請求項5不具進步性：被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，由於系爭專利請求項5 係直接依附請求項1 之附屬項，並進一步界定黏著劑物質之下位概念選項，其實質相同被證5 揭露之黏著劑及其下位概念選項。

準此，被證2 、4 及5 之組合，足以證明系爭專利請求項5 不具進步性，系爭專利請求項5 與被證2 、4 及5 之技術對應簡表，如附表5 所示。

三、系爭產品落入系爭專利請求項1至5之文義範圍：

(一)解析系爭專利請求項1要件：應用全要件原則，須先解析請求項，以確認其技術特徵。

故解析系爭專利請求項應包括：1.構成要件；

2.構成要件間之連接關係；

3.各構成要件所發揮之功能。

系爭專利請求項1至5 與系爭產品之侵權比對分析表，如附表6 所示。

職是，系爭專利請求項1 可解析其技術特徵為2 個要件，其分別為：1.要件編號1A：一種可用於每天經口投藥一次於人類患者以治療B 型肝炎病毒感染之醫藥組合物；

2.要件編號1B：其包含0.5 毫克至約1.0 毫克之以黏著劑物質黏附於藥學上可接受之載體基質之安特卡維。

(二)解析系爭產品之技術內容：解析系爭產品所得之元件、成分、步驟或其結合關係，其與系爭專利請求項之構成要件必須形成對應項。

將系爭專利請求項中能相對獨立實現特定功能、產生功效之元件、成分、步驟及其結合關係，設定為構成要件，再與系爭產品之解析結果形成對應項。

職是，本院先認定系爭產品技術內容；

繼而解析系爭產品之構成要件，而與系爭專利請求項之構成要件形成對應項；

最後判斷系爭產品，是否落入系爭專利請求項1 至5之文義範圍（參照本院整理當事人爭執事項3）。

1.系爭產品技術內容：系爭產品依原證9 之仿單所載，系爭產品每一錠含Entecavir Monohydrate （相當於Entecavir 0.5 或1 毫克）。

Entecavir 是一種對B 型肝炎病毒(HBV) 具有選擇性活性之鳥嘌呤核苷(guanosine) 類似物。

系爭產品主要化學式，如附圖2 所示。

Entecavir 的化學名為2-amino-1,9-dihydro-9- [ (1S,3R,4S)-4-hydroxy -3-(hydroxymethyl)-2-methylenecyclopentyl]-6H-purin-6-one, monohydrate。

其分子式為C12H15N5O3‧H2O ，分子量295.3 。

適應症為治療有B 型肝炎病毒複製跡象之成人慢性B 型肝炎患者。

而建議劑量對於未曾接受核苷治療之成人與16歲以上青少年，治療慢性B型肝炎病毒感染的Entecavir 建議劑量是0.5 毫克每日1 次。

對於在lamivudine治療期間有B 型肝炎病毒血症跡象或lamivudine或telbivudine 抗藥性突變rtM2 04I/V±rtL180M、rtL80I/V或rtV173L 之成人與青少年（至少16歲），建議劑量是每日1 次1 毫克。

再者，依被證6 所示，系爭產品含有Entecavir Monohydrate （安特卡維單水合物）、Ａvicel 101 （微晶纖維素）、Lactose （乳糖）、Crospovidone（交聯聚乙烯吡咯烷酮）、Crosca rmellosesod. （交聯羧甲基纖維素鈉）及Aerosil200U.C.（氣相二氧化矽），且其中以黏合劑包含P.V.P K-30（聚乙烯比咯烷酮）及Alcohol （乙醇）混入攪拌機中，再於流動層式造粒機造粒／乾燥。

2.系爭產品之構成要件：對應系爭專利請求項1 之上開要件，系爭藥品同樣可解析為2 個要件，如附表6 所示，其分別為：⑴要件編號a ：欣苷膜衣錠0.5 或1.0 毫克；

治療有B 型肝炎病毒複製跡象之成人慢性B 型肝炎患者；

⑵要件編號b ：Entecavir Monohydrate （相當於Entecavir 0.5 或1 毫克）；

微晶纖維素；

乳糖；

黏合劑。

(三)比對系爭專利請求項1與系爭產品之構成要件：1.系爭產品落入系爭專利請求項1之文義範圍：解析系爭專利請求項1 之技術特徵後，繼而以解析所得之每個構成要件，其與系爭產品對應之對比項所構成要件，兩者逐一比對。

倘技術特徵或構成要件完全相同，即成立文義侵害專利。

查系爭產品之要件編號a 至b 與系爭專利請求項1之要件編號1A至1B，兩者比較可知：⑴系爭產品之要件編號a 所示，欣苷膜衣錠0.5 或1.0 毫克；

治療有B 型肝炎病毒複製跡象的成人慢性B 型肝炎患者，可讀取系爭專利請求項1 之要件編號1A。

⑵系爭藥品之要件編號b 所示，EntecavirMonohydrate（相當於Entecavir 0.5 或1 毫克）；

微晶纖維素；

乳糖；

黏合劑，其中微晶纖維素或乳糖相當於系爭專利請求項1 之載體基質，而黏合劑相當於系爭專利請求項1之黏著劑，可讀取系爭專利請求項1 之要件編號1B。

簡言之，系爭產品之要件編號a 至b 分別讀取系爭專利請求項1 之要件編號1A至1B，系爭產品落入系爭專利請求項1 之文義範圍。

2解釋系爭專利請求項之基準：⑴申請專利範圍為主與發明說明及圖式為輔：按發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，而於解釋申請專利範圍時，並得審酌發明說明及圖式，修正前專利法56條第3項定有明文。

準此，發明專利權範圍既以說明書所載之申請專利範圍為準，申請專利範圍自須記載構成發明之技術，以界定專利權保護之範圍。

在解釋申請專利範圍時，發明說明及圖式係立於從屬地位，未曾記載於申請專利範圍之事項，固不在保護範圍之內；

惟說明書所載之申請專利範圍通常僅就請求保護範圍為必要之敘述，或有未臻明確處，自不應侷限於申請專利範圍之字面意義，而應參考其專利說明書及圖式，以瞭解其目的、技術內容、特點及功效，據以界定其實質內容。

解釋申請專利範圍，得參酌內部證據與外部證據，前者係指請求項之文字、發明說明、圖式及申請歷史檔案；

後者指內部證據以外之其他證據，包含創作人之其他論文著作與其他專利、相關前案、專家證人之見解、該發明所屬技術領域中具有通常知識者之觀點、權威著作、字典、專業辭典、工具書、教科書等，並以內部證據之適用為優先（參照最高行政法院103 年度判字第417 號行政判決）。

⑵本院依職權解釋系爭專利請求項：①認定專利權範圍之實質內容，發明說明及圖式雖均得為解釋申請專利範圍之輔助依據，然並非將發明說明及圖式所揭露之內容引入申請專利範圍，而不當限縮專利權範圍。

有關申請專利範圍之解釋，涉及專利權範圍之界定，即專利權人所得向他人主張之權利範圍，屬法律適用之問題，是在進行專利侵權及有效性判斷前，自應先就申請專利範圍解釋部分為認定，倘兩造對之有所爭執時，法院應依職權認定。

被上訴人雖抗辯稱系爭產品係以系爭專利說明書中明確排除之傳統造粒法所製得，不同於系爭專利之製造方法，且系爭專利請求項1 有關「黏附於」解釋，係指先將安特卡維、溶劑及黏著劑物質等項目混合後，以噴霧或氣流方式塗覆在同時運轉之載體基質粒子，最後除去載體表面的溶劑，即須符合上開步驟程序，始得認落入要件1B「黏附於」文義範圍，故未落入系爭專利請求項1 之文義範圍，亦未落入系爭專利請求項2 至5 之文義範圍云云。

然比對解釋後之系爭專利請求項與系爭產品，判斷系爭產品是否落入系爭專利請求項，屬事實認定之問題。

系爭專利請求項之用語應如何解釋，係法院應依職權認定之事項，無辯論主義之適用，本院不受兩造主張之拘束。

②系爭專利請求項1 之申請申請標的為醫藥組合物，包含0.5毫克至約1.0 毫克「以黏著劑物質黏附」於藥學上可接受之載體基質之安特卡維，其並未限制黏著劑物質之種類或黏附之技術手段，亦非屬以製造方法限定物之請求項，僅要系爭藥品亦為包含0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維，且包含以黏著劑物質黏附於載體基質粒子，則必然落入系爭專利請求項1 之文義範圍，其與黏附之技術手段無關。

③系爭專利說明書第7 頁末段至第8 頁第2 段記載：本發明之另一個目的，係製備含有小於或等於約10毫克安特卡維之醫藥組合物，特別是藥錠或膠囊。

以簡單之方式，混合活性物質與賦形劑不可能製備內含物具有好的均勻性之組合物。

傳統之成粒法不適合這些低劑量活性之產物，組合物之製備係藉由先將安特卡維小心沉積在載體基質粒子表面。

以溶劑中之安特卡維與黏著劑物質一起，從約25℃至約80℃為範圍之溫度下，形成溶液及成為噴霧或氣流之溶液塗覆在同時在運轉之載體基質粒子，以完成該步驟。

其明顯說明系爭專利之發明的「另一目的」為提供含有10毫克以下之安特卡維醫藥組合物「製備方法」，且說明簡單之混合方法或傳統之成粒法，無法或不適合製備低劑量並具有好的均勻性之安特卡維醫藥組合物，故較佳者係以後續記載之噴霧或氣流溶液塗覆等步驟製備，其並非有意義或有目的將系爭專利請求項1之醫藥組合物之申請標的，明確排除傳統成粒法或其他製法所製得者。

④發明專利之說明書本可能會記載多個發明，故在藥物相關發明的專利說明書可能會記載包含化合物之發明、組合物之發明、施用劑型之發明及藥物之製法發明等，其中有些發明可能會請求專利權保護而記載於申請專利範圍，有些則否，無論如何，均不能將如藥品之製法發明的技術特徵，用以不當限縮組合物之發明專利權範圍。

參諸被上訴人於原審所提之被證6 ，記載系爭產品係使用流動層式造粒機造粒或乾燥，其製備技術係使用流體化床之方式，以經加熱淨化之空氣，利用氣流之流動，使粉末產生均勻浮動狀態，而能均勻附著黏合劑並易於乾燥。

準此，被上訴人是否僅使用傳統之成粒法或簡單之混合方法以製備系爭藥品，不無疑義。

⑤被上訴人雖抗辯稱系爭專利請求項1 「黏附」，係先將安特卡維、活性物質、溶劑及黏著劑物質等項目混合後，以噴霧或氣流方式塗覆在載體基質粒子；

而系爭產品係使用傳統粒化方式(Manual pregranulation mixing)，並未將傳統之「賦形劑」作為「載體基質」使用，其活性物質非均僅黏附在賦形劑之表面，實係分布於整個橫斷面，故未落入系爭專利請求項1 之文義範圍，亦未落入系爭專利請求項2 至5 之文義範圍云云。

惟被上訴人所稱系爭專利請求項1 之活性物質非均僅黏附在載體基質之表面，而所謂黏附方式之示意圖，純屬被上訴人自行臆測，未有任何證據支持。

參諸系爭產品縱依被上訴人所稱之傳統方法進行黏附之步驟，活性物質亦可能會透過黏著劑物質而黏附於載體基質表面，相同於系爭專利請求項1 界定活性物質，係透過黏著劑物質而黏附於載體基質表面，並非如被上訴人所稱系爭藥品之活性物質係分佈於賦形劑之橫斷面之示意圖，況示意圖亦為被上訴人主觀臆測，不足為憑。

⑥被上訴人固抗辯稱系爭產品實質上未利用系爭專利說明書所揭示之技術手段完成粒化，亦未將習知「賦形劑」作為系爭專利請求項1 「載體基質」使用，故系爭產品係使用不同於系爭專利請求項1 之技術手段，而達成相同或不同之功能或結果，應適用逆均等論而未落入系爭專利請求項1 之文義範圍，亦未落入系爭專利請求項2 至5 之文義範圍云云。

然系爭專利請求項1 係治療B 型肝炎之醫藥組合物「物」發明，其技術手段係包含0.5 毫克至約1.0 毫克之安特卡維，而系爭產品亦係治療B 型肝炎之藥物，其包含0.5 或1.0 毫克之安特卡維，故就其技術手段、功能或結果與系爭專利請求項1 並無不同，實難有「逆均等論」適用。

況被上訴人無法證明系爭藥品所採用之黏附手段不同於系爭專利，實難謂系爭藥品係使用不同於系爭專利請求項1 之技術手段，而達成相同或不同之功能或結果。

3.系爭產品落入系爭專利請求項2至5之文義範圍：⑴解析系爭專利請求項2至5要件：系爭專利請求項2至5為直接依附於請求項1之附屬項，可分別解析其技術特徵為4 個要件，如附表6 所示：①要件編號2C：其中安特卡維的量為0.5 毫克；

②要件編號3D：其中安特卡維的量為1. 0毫克；

③要件編號4E：其中載體基質係選自乳糖、微結晶纖維素、磷酸鈣、糊精、葡萄糖、葡聚糖酯、甘露醇、山梨醇及蔗糖與其混合物，並將安特卡維以具有充份黏度之黏著劑物質黏附在基質；

④要件編號5F：其中黏著劑物質係選自聚乙烯吡咯烷酮(povidone)、甲基纖維素、羥甲基纖維素、羥丙基甲基纖維素、羥丙基纖維素、羥乙基纖維素、明膠、瓜膠及黃原膠與其混合物。

⑵解析系爭產品之技術內容：對應系爭專利請求項2 至5 之上開要件，系爭產品同樣可解析為4 個要件，如附表所示，其分別為：①要件編號c ：每一錠含Entecavir Monohydrate （相當於Entecavir 0.5 毫克；

②要件編號d ：每一錠含Entecavir Monohydrate （相當於Entecavir 1 毫克）；

③要件編號e ：微晶纖維素；

乳糖；

④要件編號f ：聚乙烯吡咯烷酮。

⑶比對系爭專利請求項2至5與系爭產品之構成要件：比較系爭產品之要件編號c 至f 與系爭專利請求項2 至5 之要件編號2C至5F結果，如附表6 所示：①系爭產品之要件編號c 為每一錠含Entecavir Monohydrate （相當於Entecavir 0.5 毫克），可讀取系爭專利請求項2 之要件編號2C；

②系爭產品之要件編號d 為每一錠含Entecavir Monohydrate（相當於Entecavir 1 毫克），可讀取系爭專利請求項3 之要件編號3D；

③系爭產品之要件編號e 為微晶纖維素；

乳糖，可讀取系爭專利請求項4 之要件編號4E；

④系爭產品之要件編號f 為聚乙烯吡咯烷酮」可讀取系爭專利請求項5 之要件編號5F。

準此，系爭產品之要件編號c 至f 分別讀取系爭專利請求項2 至5 之要件編號2C至5F，且被上訴人，亦自認系爭藥品之要件編號c 至f 分別讀取系爭專利請求項2 至5之要件編號2C至5F，足證系爭產品落入系爭專利請求項2 至5 之文義範圍。

4.藥品仿單可認定系爭產品之技術內容：所謂仿單者，係指藥品或醫療器材附加之說明書；

製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文與中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；

藥物包裝、標籤、仿單經核准變更登記者，其製造或輸入之業者，應即通知醫療機構、藥局及藥商，並依規定期限收回市售品，連同庫存品一併依本法有關規定處理，藥事法第26條、第39條第1項及80條第1項第6款分別定有明文。

被上訴人雖辯稱僅以系爭產品之藥物仿單與系爭專利比對，其內容更有諸多違誤云云。

惟凡是經核准製造、輸入之藥物，依法需於其標籤、仿單或包裝上，分別刊載：廠商名稱及地址、品名及許可證字號、製造日期或批號、主要成分含量、用量及用法、主治效能、性能或適應症、副作用、禁忌及其他注意事項、有效期間或保存期限等事項，藥事法第75條第1項規定甚明。

揆諸前揭說明，藥品許可證之有效仿單內容即得認定為市售產品之技術內容，縱未對系爭藥品為成分鑑定，仍得依系爭產品有效仿單內容與系爭專利進行侵權比對。

參諸系爭產品之製造流程，原審被證6 所示，確有使用乳糖及微結晶纖維素作為賦形劑，而依系爭專利請求項4及說明書第10頁第2 段，其定義之載體基質亦包括乳糖及微結晶纖維素，故可認定系爭產品可文義讀取系爭專利請求項1及4 界定「載體基質」。

職是，益徵系爭產品落入系爭專利請求項1 至5 之文義範圍。

四、上訴人不得對於被上訴人主張系爭專利之權利：系爭產品雖落入系爭專利請求項1 至5 ，侵害系爭專利權，然被證2 、被證4 及被證5 之組合，足以證明系爭專利請求項1 至5 不具進步性，既如前述。

揆諸智慧財產案件審理法第16條規定，上訴人於本件民事訴訟中不得對於被上訴人主張專利權。

職是，上訴人對被上訴人行使連帶賠償損害請求權、禁止侵害請求權、銷燬侵害系爭專利物品請求權（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。

均無理由，應予駁回。

五、本判決結論：綜上所述，系爭專利請求項1 之更正符合現行專利法第67條規定，系爭產品雖落入系爭專利更正後請求項1 至5 之文義範圍，然被證2 、4 及5 與其組合，均足證系爭專利請求項1 至5 不具進步性。

。

準此，上訴人依專利法第96條第1項、第2項、第3項、第97條第1項第2款、第3項及公司法第23條，上訴主張：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人2, 600萬元，並自本起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭產品或為其他一切侵害系爭專利產品。

㈣前項聲明之系爭產品，被上訴人公司應予回收並銷毀。

㈤請准宣告假執行。

㈥歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

均屬無據，應予駁回。

原審為上訴人敗訴，核無不合。

準此，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本院無庸審究之說明：本件為判決之基礎已臻明確，足認上訴人不得對被上訴人主張系爭專利之權利，故被上訴人聲請向健保署函查系爭產品於104 年第2 季後之銷售額，作為計算損害賠償之參考，顯無必要性（見本院卷五第103 至104 頁）。

再者，參諸兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
書記官 蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。