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智慧財產法院民事判決
103年度民專上易字第8號
上 訴 人 則余企業有限公司
兼法定代理人 潘瑤明
上二人 共 同
訴訟代 理 人 林孜俞律師
被 上 訴 人 劉子睿
兼 劉子睿之
訴訟代 理 人 柳鴻翔
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年10月14日本院102 年度民專訴字第136 號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人則余企業有限公司、潘瑤明連帶給付金錢超過新臺幣壹萬柒仟玖佰伍拾伍元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人柳鴻翔、劉子睿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人則余企業有限公司、潘瑤明其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之五十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造聲明和陳述如下：㈠被上訴人主張：被上訴人為新型第M370330 號「美髮風罩結構」專利之專利權人，權利期間自民國（下同）98年12月11日起至108 年7月20日止（下稱系爭專利）。
詎上訴人則余企業有限公司（下稱則余公司）未經被上訴人同意或授權，販售侵害系爭專利之金吉拉（CJL658）魔法萬用熱風罩產品（下稱系爭產品），上訴人透過坊間美容美髮材料行及網路虛擬通路購得系爭產品後，經鑑定認為系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍而屬侵權，被上訴人於102 年5 月21 日寄發存證信函通知上訴人上情，惟上訴人於102 年6 月7日回應稱系爭產品並無侵害系爭專利，且上訴人至今仍持續販賣系爭產品，顯有侵權故意，應酌定3 倍損害賠償。
爰依現行專利法第120條準用第96條第1 、2 項、第97條第1項第1 、2 款、第2項、修正前專利法第108條準用第85條第1項第1 、2 款及第3項、第84條第1項規定，請求上訴人2人連帶賠償及排除其侵害。
㈡上訴人則余公司、潘瑤明則以：⒈系爭產品雖符合文義讀取，但有逆均等論之適用：系爭專利之元件B 複數夾具(2) ，是利用該蓋體(4) 內可設有複數凸柱(42)以分別頂抵於該些夾具(2) 之內側，復利用蓋體(4)相對於罩體(1) 順時針轉動時，設於該蓋體 (4)內的該些凸柱(42)便會分別頂抵該夾具(2) 內側，使該夾具(2) 設有該止滑部(22)之一端外移，擴大該些止滑部(22)之間的空間，亦即系爭專利利用順時針轉動帶動凸柱(42)，以頂抵該夾具(2) 內側之推開方式，使夾具向外擴張，使用上較為費力。
系爭產品之元件b －夾塊組，每一夾塊組(21)包含一端設有一弧形拉桿(214) ，該弧形拉桿(214) 之自由端具有相對凸緣可嵌固於圓蓋(2) 內面之固定座(201) 內，當逆時針方向轉動圓蓋(2) 時，會牽動弧形拉桿(214) 向外擺動，連帶使所有夾塊組(21)進行向外擴張動作，亦即系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧形拉桿(214) ，牽動夾塊組以拉開方式，使夾塊組向外擴張，使用上較為省力。
系爭產品雖為系爭專利之申請專利範圍文義所涵蓋，但卻以實質不同之技術手段達成相同之功能（控制夾具動作），故系爭產品並不構成專利侵權。
⒉原審判斷侵權比對不當：系爭專利之實施動作包含兩部分：分別為：⑴控制夾具之開啟，在操作上為順時針轉動蓋體，帶動凸柱以抵頂方向使夾具向外擴散，⑵控制夾具之關閉，在操作上為放鬆對蓋體之施力，利用彈性元件之彈力使夾具復位。
系爭產品之動作包含兩部分即「開啟」與「關閉」，分別為：⑴控制夾塊組之開啟，在操作上為逆時針轉動蓋體，帶動弧形拉桿以拉開方式牽動夾塊組向外擴散；
⑵控制夾塊組之關閉，在操作上為解除蓋體之暫時固定，利用彈性件之彈力使夾塊組復位。
原審僅就兩者皆使用彈性元件（彈性件）之彈性回復力來達成穩固吹風機口之技術，但卻刻意忽略前半段「開啟」動作及技術特徵，明顯不當。
兩者在改良之訴求上均是針對能適用於各式吹風機（尤其系爭專利之廣告品名為萬用風罩）並達到結合穩固效果，顯然系爭專利之技術必須同時兼具控制夾具之「開啟」與「關閉」才能符合其目的，如今原審單以兩者在「關閉」動作上，皆以彈性元件之彈力回復力達成，即率認兩者技術手段實質相同，產生相同結果，實難贊同。
原審提及系爭專利申請專利範圍第1項內容並未界定「轉動方向」及「凸柱」之技術特徵，而未予繼續研析，顯屬不當。
⒊原審關於逆均等論適用錯誤：如系爭專利之風罩內未設有凸柱，或無任何能使夾具開啟之結構，要彈簧何用？再者，系爭專利之申請專利範圍第1項對於複數彈性元件之文義記載僅為「其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動」，此記載表示彈性元件之作用在於使夾具擺動，就字義而言，未明確記載施力來源或方向，應可解讀為自由擺動無誤，然而以此文義對照系爭產品，其夾塊組如何能受彈性件作用自由擺動？原審未釐清此兩點技術疑義，其認無逆均等論適用，即非無誤。
反之，若將此兩點之技術內容確認再比對，便可清楚得到系爭專利在控制夾具之技術手段上，控制開啟部分與系爭產品實質不同。
又市售多款熱風罩實物，該些風罩亦是採用彈簧做為回復夾持固定之技術手段，顯見以此技術乃屬業界所廣泛使用之夾掣定位手段，毫無新意，惟各個熱風罩所不同之結構部分亦在於夾具的開啟方面所採用之技術手段不同，故在判斷夾具之技術手段時，實不應將控制夾具之開啟及關閉分開比對等語。
⒋原審判決計算損害賠償錯誤：上訴人公司於101 年11月27日銷售予新東理燙美容百貨店36個，於101 年12月19日銷售予佳天華企業社（即天天美容美髮材料店）12個，亦即上訴人總共僅販售48個，至於瓜瓜美妝有限公司6 個、印象美容精品百貨店3 個、銘成美容美髮材料行3 個、佳儷佳儷藝術開發洋行4 個、彩山企業有限公司12個（總共28個）係向新東理燙美容百貨店所購得，並非向上訴人所購得，原審竟將該28個亦計入上訴人侵權行為所得利益實有違誤。
⒌上訴人亦無故意可言，侵害情節亦非重大：被上訴人於102 年5 月21日寄發存證信函予上訴人，在此之前上訴人係於101 年11月至12月間銷售予新東理燙美容百貨店及佳天華企業社，故上訴人此期間販售行為無故意可言。
被上訴人提告後，上訴人雖自認無侵權餘地而未停止銷售，但因業界有風聲，並無商家願意向上訴人購買，亦即上訴人有在賣，但無人想買，被上訴人就此並未舉證上訴在接獲存證信函後販售之數量或侵害行為所得利益，根本無侵害情節重大可言，原審酌定3 倍賠償金，洵屬違誤等語，資為抗辯。
㈢被上訴人於原審起訴聲明為：1.上訴人則余公司及其負責人即上訴人潘瑤明應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）200 萬元及法定遲延利息。
2.上訴人則余公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利產品。
3.願供擔保請准予宣告假執行。
上訴人於原審之答辯聲明為：被上訴人於原審之訴駁回。
原審就被上訴人之請求，為部分勝訴判決，即：1.上訴人公司、潘瑤明應連帶給付被上訴人23,940元及自101 年11月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，2.上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國新型第M370330號專利之產品；
駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
被上訴人未提起上訴，原審駁回部分業已確定。
上訴人不服原判決提起上訴，聲明為：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
三、整理與協議簡化爭點（見本院卷第82頁）：㈠兩造不爭執之事項⒈被上訴人於98年7 月21日向經濟部智慧財產局申請「美髮風罩結構」新型專利，經審查核准後，核發第M370330 號專利證書，為系爭專利之所有人。
⒉系爭產品為上訴人所製造並對外銷售。
⒊被上訴人於102 年5 月21日寄發存證信函予上訴人，請其停止侵害系爭專利權之行為；
上訴人等則於102 年6 月7日以存證信函回覆原告（見原審卷第50至55頁）。
⒋系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍。
⒌被上訴人於專利產品上有標明系爭專利號數（見原審卷第121 頁）。
㈡兩造爭執事項：⒈上訴人有無侵害系爭專利？系爭產品是否有逆均等論之適用而未侵害系爭專利？⒉上訴人是否具有侵權之故意、過失？⒊上訴人如侵害系爭專利，其應賠償之損害額為何？⒋被上訴人請求排除、防止上訴人侵害系爭專利是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠按專利法分別於99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行；
100 年12月21日修正公布、102 年1 月1 日施行；
102 年6 月11日修正公布、自公布日施行；
103 年1 月22日修正、103 年3 月24日施行。
本件原告主張被告等侵害其專利權之行為係自101 年9 月22日起至原審判決時（見原審卷第260頁），而被上訴人於102 年6 月7 日以存證信函通知上訴不得繼續侵害系爭專利（見原證7 ，原審卷第50至54頁），是上訴人公司侵害系爭專利繼續至現行專利法施行期間，因之，本件上訴人侵害系爭專利、其損害賠償之計算，依現行專利法規定為斷。
㈡系爭產品落入系爭專利請求項1 之申請專利範圍，並無逆均等論適用：⒈被上訴人主張系爭產品落入系爭專利請求項1 之申請專利範圍等語，被上訴人雖不爭執系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍，惟抗辯本件有逆均等論之適用而未侵害系爭專利等語（見本院卷第37頁反面、第81頁）。
兩造於申請專利範圍解釋部分並不爭執。
是本件先解析系爭專利之技術內容、系爭專利申請專利範圍第1項內容、系爭產品之技術內容，繼而依序運用全要件原則分析系爭產品落入系爭專利求項1 之文義範圍，及系爭產品有無逆均等論之適用。
⒉系爭專利技術分析：⑴系爭專利技術內容：系爭專利之主要目的在提供一種美髮風罩結構，其藉著複數彈性夾具及蓋體，致使美髮風罩結構具夾制功能，進而達到美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口的目的。
為達上述目的，本創作之美髮風罩結構包含：一罩體，其設有一通風孔；
複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；
複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動；
以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間。
上述該蓋體活動設於該罩體外，該蓋體內設有複數凸柱以分別頂抵於該些夾具之內側，該容置通孔位於該些凸柱之間。
上述該罩體外設有複數隔熱鰭片。
上述該蓋體外設有複數隔熱鰭片。
上述該些夾具分別於其另一端之內側設有一止滑部。
上述該些彈性元件分別具有一彈性本體，該些彈性本體分別於其二端延伸出一彈性腳，該些彈性腳分別於其尾端彎折有一勾腳；
該罩體外設有複數樞軸及複數固定孔；
該些彈性本體分別套設於該夾具之一端與該樞軸之間，該些勾腳分別設於該夾具之一固定孔及該罩體之該固定孔。
上述美髮風罩結構更包含一隔片，其設於該罩體之該通風孔，該隔片設有複數通孔。
藉此，本創作之美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口（見原審卷第113 頁）。
⑵系爭專利申請專利範圍分析：系爭專利請求項共計15項，其中請求項1 為獨立項，請求項2 至15為直接或間接依附於請求項1 之附屬項，被上訴人主張系爭產品侵害系爭專利請求項第1項，是本件僅就該請求項為論述：請求項第1項範圍：一種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔；
複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；
複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動；
以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間（見原審卷第116頁）。
⒊系爭產品技術內容：一種美髮風罩結構，包含一罩體、三個夾具、三個彈性元件及一蓋體，該罩體中央設有一通風孔，該三個夾具分別以其一端之軸孔樞設於該罩體外之樞軸，且位於該通風孔外，該三個彈性元件分別設於三個夾具與該罩體之間，以使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動，該蓋體設於該罩體外並罩蓋三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間。
該蓋體可活動設於該罩體外，以使該蓋體可相對於該罩體轉動。
該三個夾具分別於其另一端之內側設有一止滑部，該些止滑部可設計為鋸齒狀以增加摩擦面積。
該三個彈性元件分別具有一彈性本體，該些彈性本體可為彈簧，該些彈性本體分別於其二端延伸出一彈性腳，該些彈性腳分別於其尾端彎折有一勾腳；
該罩體外設有三個樞軸；
三個彈性本體分別套設於三個夾具一端之一軸孔與樞軸之間，使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動，藉由該些彈性腳的帶動，使三個夾具設有該止滑部之一端內移，以夾制吹風機口，使美髮風罩結構便可穩固設於吹風機口（見原審卷第28至29頁）。
⒋系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍：⑴經解析系爭專利申請專利範圍第1項之專利範圍，其技術內容可解析為4 個要件，分別為：要件編號A 「一種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔」；
要件編號B 「複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外」；
要件編號C 「複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動」；
要件編號D 「以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間」。
⑵系爭產品經對應系爭專利請求項1 各要件解析其技術內容，可對應解析為4 個要件，分別為：要件編號a 「一種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔；
」；
要件編號b 「三個夾具，其分別以其一端樞孔樞設於該罩體外之樞軸上，且位於該通風孔外；
」；
要件編號c 「三個彈性元件，其分別設於該三個夾具與該罩體之間」；
要件編號d 「以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該三個夾具之間」。
⑶系爭產品可讀取系爭專利請求項1 之各要件：①由系爭產品件編號a 「一種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔；
」為系爭專利請求項1 要件編號A 「一種美髮 風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔；
」文義所讀入。
②由系爭產品要件編號b 「三個夾具，其分別以其一端樞孔樞設於該罩體外之樞軸上，且位於該通風孔外；
」為系爭專利請求項1 要件編號B 「複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；
」文義所讀入。
③由系爭產品實物照片顯示三個彈性元件分別設於該三個夾具與該罩體之間，是以系爭產品要件編號c 「三個彈性元件，其分別設於該三個夾具與該罩體之間，以使該三個夾具相對於該罩體彈性擺動；
」為系爭專利請求項1 要件編號C 「複數彈性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動；
」文義所讀入。
④由系爭產品實物照片顯示設有一容置通孔的一蓋體，該蓋體位於該罩體外並罩蓋該三個夾具，是以系爭產品要件編號d 「以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該三個夾具之間」為系爭專利請求項1 要件編號D 「以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間」文義所讀入。
⑸基於全要件分析，因系爭產品要件編號a 至d 可為系爭專利請求項1 要件編號A 至D 文義所讀入，故系爭產品落入系爭專利請求項1 之文義範圍。
⒌上訴人雖稱：「系爭專利係利用順時針轉動帶動凸柱(24)，以頂抵該夾具(2) 內側推開方式，使夾具向外擴散，使用上較為費力；
系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧形拉桿，牽動夾塊組以拉開方式，使夾塊組向外擴張，使用上較為省力。
因此，系爭產品以實質不同之技術手段達成相同之功能，有逆均等論之適用，故系爭產品並不構成專利侵權等語。
惟：⑴按逆均等論，係為防止專利權人藉申請專利範圍中所載之文義主張其不當取得之專利權範圍，而對申請專利範圍之文義範圍予以限縮。
若被控侵權對象已為申請專利範圍之文義範圍所涵蓋，但被控侵權對象係以實質不同之技術手段達成實質相同之功能或結果時，則阻卻文義讀取，應判斷未落入專利權文義範圍。
被控侵權對象已符合文義讀取，但實質上未利用說明書所揭示之技術手段時，適用逆均等論。
⑵經查被控侵權物雖以逆時針方向轉動帶動弧形拉桿而使夾具向外擴張，但被控侵權物之三個彈性本體分別套設於三個夾具一端之一軸孔與樞軸之間，使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動，藉由該些彈性腳的帶動，使三個夾具設有該止滑部之一端向外擴張後再予夾固吹風機出風口，達成美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口，其夾固方式係藉由三個彈性元件，使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動。
系爭專利請求項1 同樣界定複數彈性元件分別設於該些夾具與該罩體之間，藉由複數彈性元件使該些夾具相對於該罩體彈性擺動，達到美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機口，由系爭專利說明書第7 頁第6 至12行記載：「在該些夾具2 外移的同時，該些夾具2 亦會帶動該些彈性腳32 壓 縮該些彈性本體31，使該些彈性本體31分別儲存彈性能。
..使用者放開該蓋體4 ，該些凸柱42便不再頂抵該些夾具2 ，此時該些彈性本體31釋放彈性能，藉由該些彈性腳32的帶動，使該些夾具2 設有該止滑部22之一端內移，以夾制吹風機口5 。」
得以印證。
因此，系爭專利與系爭產品在解決問題之技術手段皆係以複數彈性元件使該些夾具相對於該罩體彈性擺動來達成穩固設於吹風機口，兩者技術手段實質相同，並可達成相同之功效，產生相同結果。
再者，系爭專利請求項1 並未限定「轉動方向」及「凸柱」之技術特徵，且系爭專利請求項1 已記載「彈性元件可使夾具相對於該罩體彈性擺動」之技術特徵，系爭產品雖有「弧形拉桿」結構，但仍與系爭專利同樣運用「彈性元件可使夾具相對於該罩體彈性擺動」之相同原理，被控侵權物之「轉動方向」及「弧形拉桿」結構並不影響系爭專利已可由「彈性元件可使夾具相對於該罩體彈性擺動」之事實。
簡言之，系爭產品已利用與系爭專利請求項1 實質相同之技術手段，發揮實質相同之功效，達成相同之結果，故上訴人主張被控侵權物有「逆均等論」之適用，並不足採。
⒍上訴人雖稱：系爭產品（即被控侵權物) 取得新型第M468202 號專利，並經智慧局所作之新型專利技術報告比對結果代碼為6 ，故認系爭產品確與系爭專利為不同技術，並無落入系爭專利請求項1 等語（見本院卷第81頁）。
惟：⑴新型專利技術報告僅係提供新型專利技術報告申請人對該新型專利權是否合於專利要件之客觀判斷資訊，以供其行使權利或利用權利時參酌，不論該新型專利技術報告所載比對結果，該專利權並不因評價內容，即確認專利權之效果。
關於新型專利技術報告之法律性質，係屬機關無拘束力之報告，並非行政處分，僅作為權利行使或技術利用之參酌。
換言之，新型專利技術報告僅為申請人判斷該新型專利權是否合於專利實體要件之參考，該新型專利技術報告所載比對結果並無任何拘束力，且非行政處分，對於該新型專利之效力即無任何影響。
⑵系爭產品取得新型第M468202 號專利之新型專利技術報告，所引用之文獻雖包含系爭專利，且該技術報告對第M468202 號專利請求項1 之比對結果代碼為6 ，顯示無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻。
但本件民事訴訟之系爭產品是否侵害系爭專利，其侵權認定以實際產品與系爭專利作比對，非以系爭產品所取得之專利與系爭專利作比對，由於兩者比對基礎不同，故尚無法以該新型專利技術報告之比對結果作為證明系爭產品並無落入系爭專利請求項1 之依據。
⑶上訴人之第M468202 號專利之申請專利範圍除揭露複數彈性元件使三夾塊組相對於該罩體彈性擺動來達成穩固設於吹風機口之技術手段外，尚包括中空圓柱內嵌設有一壓縮彈簧復穿設有一插柱，配合該圓蓋表面設有一貫穿之按鈕孔座且內穿設有一按壓件，具有暫時定位功能，防止夾塊組於未完成正確夾掣時提前彈回，而系專專利之技術手段僅以複數彈性元件使該些夾具相對於該罩體彈性擺動來達成穩固設於吹風機口，該第M468202 號專利相對系爭專利當符合專利要件，因此，該新型專利技術報告以系爭專利為引用文獻作成比對結果代碼為6，仍無法證明系爭產品與系爭專利利用複數彈性元件使該些夾具相對於該罩體彈性擺動來達成穩固設於吹風機口的技術特徵為不同技術手段，是以上訴人上開主張並不足採。
㈢上訴人有侵害系爭專利之主觀要件：⒈上訴人怠於注意構成具侵害系爭專利權之過失：按專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。
又智慧財產侵權為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。
因此，具有一般風險意識之事業，從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查證，倘未查證者，即有過失。
本件上訴人經營美容、美髮用品及器材之買賣與進出口貿易業務，有上訴人之公司登記資料查詢紀錄可參（見原審卷第65頁），其應熟悉相關技術特徵與其產品，況專利公報為社會公眾可查閱之資訊，上訴人銷售系爭產品之前，自應加以查證，避免侵害系爭專利，且原告專利產品均有標明專利證書號數（見原審卷第121 頁），上訴人亦可查證，然其未盡查證之注意義務與疏於掌控侵權風險，足認其就侵害系爭專利權，自有過失，應依上開規定對原告負損害賠償責任。
⒉上訴人收受被上訴人存證信函後即有侵害之故意：上訴人於102 年5 月21日收受被上訴人通知系爭產品下架之存證信函（見原審卷第50至54頁），前開存證信函明確記載系爭專利證書號數並附上新型專利技術報告，是上訴人於斯時起已知悉系爭專利之內容，且亦知悉系爭產品侵害系爭專利，然上訴人於原審未回收產品，仍繼續販售系爭產品，有上訴人陳報狀可按，並經訴訟代理人陳明在卷（見原審卷第146 頁、第216 頁），是上訴人具有侵害系爭專利權之故意，是上訴人應自102 年5 月21日起負故意侵權之責。
㈣損害賠償額之計算：⒈被上訴人於原審主張系爭專利已由被上訴人劉子睿授權被上訴人柳鴻翔所經營之翔睿國際有限公司（下稱翔睿公司）銷售，該公司年度銷售額減損70萬元，該差額即為系爭專利所所受損害等情，並提出翔睿公司上海商業儲蓄銀行存摺為證（見本院卷第56至63頁），然該存摺差額紀錄與上訴人侵害系爭專利，並不能證明兩者間具有因果關係，故被上訴人主張該70萬元為其所受損害賠償金額，並不足採。
⒉上訴人上訴主張其出售系爭產品予新東理燙美容百貨店等，共計48個，原審計算其銷售數量為76個，實有違誤等語。
經查：⑴上訴人於101 年11月13日、102 年5 月28日共進口系爭產品5,454 個，其進貨成本為一個45元（即1.5 美金），在臺灣是用150 元出售等情，為上訴人訴訟代理人陳述在卷（見原審卷第198 、261 頁），並有進口報單附卷可參（見原審卷第161 至162 、167 至168 頁），且退貨4,850 件，亦有上訴人提出之退貨證明書可按，此部分事實，應堪認定。
⑵又上訴人自101 年11月13日起至原審判決時止，共販售系爭產品予佳天華企業社12個、新東理燙美容百貨店36個、呱呱美妝有限公司6 個、銘成美容美髮材料行3 個等情，有上開公司回函及免用統一發票收據等附卷可參（分別見原審卷第171 至175 、230 、231 、231-1 、237 頁）。
上訴人主張呱呱美妝有限公司、銘成美容美髮材料行係向新東理燙髮美容百貨店所購入等情，惟呱呱美妝有限公司回覆原審函查表示：係向上訴人購買系爭產品等語（見原審卷第231-1 頁），而銘成美容美髮材料未回覆，是故此仍算入上訴人出售系爭產品57個之數量中。
由此足認上訴人於上開期間共銷售系爭產品57個。
是應認上訴人銷售系爭產品單價為150 元，扣除進貨價格45元，則上訴人銷售系爭產品獲利為每個105 元，其因侵害系爭專利權所得利益為5,985 元（105 ×57＝5,985 ）。
⑶上訴人另主張訴外人印象美容精品百貨店所購入之系爭產品3 個、佳儷藝術開發洋行4 個、彩山企業有限公司12 個 ，均係向新東行所購入等語，分別有印象精品百貨店、佳儷藝術開發洋行及彩山企業有限公司回覆原審函可按（見原審卷第237 、242 頁），是此部分不應算入上訴人賠償範圍，原審將之算入，尚不足採。
⒊被上訴人雖稱上訴人對於系爭產品退貨4,805 個之辯解並不可採，應以其所進口之5,454 個作為損害賠償計算依據云云，惟上訴人就系爭產品退貨一事，業據提出雙海國際物流有限公司及泓展國際物流有限公司之報關明細表、對帳單、匯款單及公證書影本為證（見原審卷第163 至166頁、第264 至266 頁），其所述並非無據，計算上訴人侵害系爭專利所得利益，係以其實際銷售系爭產品之獲利為準，與其進口系爭產品之數量無關，而本件依調查證據所得資料既僅能證明被告公司銷售數量為57個，自應以此作為損害賠償計算依據。
⒋上訴人於原審雖辯稱其除進價成本外，尚有人員薪資、運費、租金等管銷費用，因無法一一列舉，故依財政部101年度同業利潤標準表「其他化妝品批發業」之淨利率13%作為銷售系爭產品之獲利云云，然依修正前專利法第108條準用第85條第1項第2款之規定，有關成本及必要費用，應由侵害人負舉證責任，本件除上訴人進貨成本外，上訴人並未舉證其他之成本及必要費用為何，自難以其所稱之同業利潤標準計算損害額（最高法院103 年度台上字第973 號判決參照）。
又依現行專利法第120條準用第97條第1項第2款之規定，關於上訴人銷售系爭產品之成本或費用等相關資料均由上訴人持有中，被上訴人曾請求上訴人提出發票、帳冊等資料（見原審卷第150 頁），上訴人僅提出進口報單證明其進貨價格為美金1.5 元即45元，是被上訴人主張被告侵害系爭專利所得利益為每件產品105元，即售價150 元扣除進價成本45元，應認已盡舉證之責，上訴人並未舉任何反證以實其說，僅泛稱應依上開同業利潤標準為計算依據，其所述並不可採。
⒌又本件上訴人於收受被上訴人寄發之上述存證信函後，具有侵害系爭專利之故意，已如前述，是被上訴人依現行專利法第120條準用第97條第2項規定，酌定損害額以上之賠償，自屬有據，原審據此審酌上訴人稱其庫存尚有600多個，因此仍須繼續銷售等情（見原審卷第109 頁、第216 頁），其故意侵害系爭專利權之態樣情節不輕，爰酌定3 倍賠償金，即17,955元（5,985 ×3 ＝17,955），逾此範圍之請求，不應准許，自屬有據。
⒍上訴人潘瑤明為上訴人公司法定代理人，為上訴人所不爭執，並有公司及分公司基本資料查詢1 紙在卷足憑（見原審卷第123 頁），其應依公司法第23條第2項規定，就上開損害賠償金額，與上訴人則余公司負連帶損害賠償責任。
㈣被上訴人得請求排除上訴人侵害系爭專利，：⒈按發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。
有侵害之虞者，得請求防止之。
此規定為新型專利準用之。
現行專利法第120條準用第96條第1項定有明文。
此為專利權人之禁止請求權，其排他態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之專利權侵害；
另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害，就現有既存危險狀況加以判斷後，認專利權人在客觀上日後被侵害之可能性極大，而有遭侵害之虞者，予以事先加以防範者。
本件被上訴人請求對上訴人排除現實及將來之侵害，應依現行專利法之規定定之。
⒉上訴人自101 年11月起銷售侵害系爭專利權之系爭產品，自收受被上訴人存證信函後，仍持續銷售，是上訴人侵害系爭專利權之狀態仍持續存在，被上訴人依上開規定請求對上訴人排除現實之侵害及防止上訴人繼續侵害，應予准許。
六、綜上所述，系爭產品落入系爭專利請求項1 之文義範圍，且無逆均等論適用，上訴人公司有侵害系爭專利權之故意、過失，被上訴人依現行專利法第120條準用同法第96條第1項、第97條第2項及公司法第23條第2項規定，請求上訴人公司及上訴人潘瑤明連帶給付17,955元及自起訴狀繕本送達翌日起即102 年11月22日起（見原審卷第68頁送達證書）至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並請求上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國新型第M370330 號專利之產品，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
從而，原審判命上訴人應給付被上訴人23,940元本息，即有未合，上訴意旨指摘原判決超過前揭應給付部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示。
原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴人指摘原判決此等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 李維心
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 丘若瑤
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