智慧財產及商業法院民事-IPCV,103,民著訴,36,20141128,1

智慧財產法院民事判決
103年度民著訴字第36號
原 告 蔡曜宇
被 告 廖崧竣即悅棧足體養生按摩館
黃美鳳即立大廣告社
上 一 人
訴訟代理人 黃子嘉
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，經臺灣宜蘭地方法院移轉管轄前來，本院於中華民國103 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款、智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。

查原告起訴內容為侵害著作權有關財產權之爭議，則本件為依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事訴訟事件，是本院具有管轄權。

貳、實體方面：一、原告起訴主張：（一）被告廖崧竣即悅棧足體養生按摩館（下稱：被告廖崧竣）於民國102 年10月21日與原告口頭約定設計悅棧足體養生按摩館之名片、優待卷、外牆廣告看板圖樣，原告即參考被告廖崧竣提供如附件1 所示設計概念照片（下稱：系爭照片）繪製附件2 所示底稿圖樣（下稱：系爭原告手繪稿）並完成附件3 所示之外牆廣告看板圖樣（下稱：系爭圖樣）後，於102 年10月23日將設計完成之名片圖樣、優待卷圖樣及系爭圖樣，以Line通訊軟體提供給被告廖崧竣參考，唯雙方因設計理念、價格等因素，於同日以口頭解除契約，原告並告知被告廖崧竣，因系爭圖樣未收費，不得使用。

詎原告於102 年11月12日發現被告廖崧竣未經原告之同意或授權，竟將系爭圖樣委由被告立大廣告社即黃美鳳（下稱：被告立大廣告社）重製為如附件5 所示相似度95% 以上之廣告圖樣看板（下稱：系爭廣告圖樣），已侵害原告之著作權。

（二）原告手繪之系爭圖樣，在思想或情感上之表現，具有一定表現要點，得以表現作者之個性與獨特性，具備原創性，為著作權法第3條第1項第1款規定所稱之著作，應受著作權法之保護。

又被告廖崧竣提出之系爭照片與原告繪製系爭圖樣並非相似，而被告廖崧竣委託被告立大廣告社設計之系爭廣告圖樣卻與系爭圖樣之相似度極高，所以原告懷疑被告廖崧竣將系爭圖樣拿給被告立大廣告社參考，被告2 人自有共同侵害原告之著作權。

（三）原告於102 年10月23日與被告廖崧竣終止契約後，已口頭告知未收費，不得使用系爭圖樣，被告廖崧竣知悉系爭圖樣為原告之著作，未經原告同意於悅棧足體養生按摩館之廣告帆布看板與Line通訊軟體所使用之系爭廣告圖樣，係重製原告享有著作權之系爭圖樣，又被告2 人共同以重製圖片方式製成廣告看板，原告難以證明實際損害額。

為此，爰依著作權法第88條第1項、第3項規定，提起本件訴訟。

（四）聲明：1.被告應連帶給付原告新臺幣（下同）90,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.訴訟費用由被告負擔。

二、被告廖崧竣抗辯：（一）悅棧足體養生按摩館跟宜蘭視障團體合作聘用視障人士，被告廖崧竣想要設計一個廣告圖樣，走溫馨的路線，顏色是希望可以用偏淺黃色的設計，被告廖崧竣當時跟原告約定只有要印店裡的名片及優惠券，在103 年10月20日用Line通訊軟體將系爭照片傳送給原告參考，系爭圖樣就是原告參考系爭照片繪製完成。

（二）被告廖崧竣早在102 年9 月底就與被告立大廣告社接洽設計悅棧足體養生按摩館廣告看板圖樣，被告立大廣告社於10月4 日報價，被告廖崧竣在10月11日開立支票支付頭期款給被告立大廣告社，被告廖崧竣於102 年10月22日只有口頭委託原告設計優待券，完全沒有提到廣告看板，因原告想要設計悅棧足體養生按摩館廣告看板，才於102 年10月23日用Line通訊軟體傳給系爭圖樣予被告廖崧竣參考，但被告廖崧竣於10月23日前往向原告拿取委託其設計名片時，原告調高價錢，被告廖崧竣就決定與原告解約，被告廖崧竣沒有使用系爭圖樣。

（三）被告立大廣告社於10月4 日初步報價後，被告廖崧竣決定要由被告立大廣告社設計帆布廣告圖案，被告廖崧竣即前往被告立大廣告社，由黃子嘉與被告廖崧竣用電腦google鍵入按摩二字，就搜尋到系爭照片，當時就決定以系爭照片為底稿設計，被告廖崧竣當時有跟黃子嘉先生告知說悅棧足體養生按摩館是黃色系，所以圖案要黃色的底色，由於帆布會退色，希望邊緣線條加粗，且是用黑色的，整個被按摩者曲線弧度要看起來優美，整體設計要採簡約設計，字體方面希望是比較柔和的字體，「足體」希望是紅底白字，被告廖崧竣確實看到黃子嘉在電腦上畫系爭廣告圖樣。

（四）被告廖崧竣提供給原告跟被告立大廣告社設計參考都是同一張系爭照片，相似度一定會很高，再加上被告廖崧竣要求的構思，所以原告與被告立大廣告社畫出來的圖案相似度一定很高，而且悅棧足體養生按摩館本來就要用黃色為底色，被告廖崧竣都有跟原告及被告立大廣告社告知，因此，悅棧足體養生按摩館廣告上所使用的系爭廣告圖樣，是被告立大廣告社依照系爭照片重新繪製，被告廖崧竣沒有使用原告繪製之系爭圖樣，自無侵害原告之權利。

（五）聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、被告立大廣告社抗辯：（一）被告立大廣告社於102 年10月4 日先給被告廖崧竣一份估價單，被告廖崧竣亦提供系爭照片給被告立大廣告社參考。

被告立大廣告社用繪圖紙套在系爭照片，以系爭照片做基底做線條的描繪，繪製完成如附件4 所示之底稿圖樣（下稱：被告立大廣告社手繪底稿），再將底稿圖樣翻拍到電腦裡，由電腦去做顏色的配色及線條的調整，底稿的過程中有反覆修過幾次，且在還沒有描繪之前就有與被告廖崧竣討論圖案內容，再經過被告廖崧竣想要的設計構思繪製而成。

被告立大廣告社從未看過系爭圖樣，系爭廣告圖樣是被告立大廣告社所自行繪製，並無侵害原告的著作權。

（二）聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、查原告主張被告廖崧竣於102 年10月21日與其口頭約定設計悅棧足體養生按摩館之名片、優待卷，被告廖崧竣並於同年月20日以Line通訊軟體提供設計概念之系爭照片供參考，其即參考系爭照片繪製底稿並完成系爭圖樣，並於同年月23日將設計完成之名片、優待卷、系爭圖樣等，以Line通訊軟體傳送給被告廖崧竣，唯雙方因設計理念、價格等因素，於同日以口頭解除契約，原告並告知被告廖崧竣不得使用系爭圖樣之事實，有原告提出之系爭原告手繪稿、系爭圖樣、名片、優待卷設計圖樣，及被告立大廣告社提出之系爭照片、被告廖崧竣提出102 年10月20日之Line通訊軟體翻拍相片各1 件在卷可稽（見本院卷第31、80、65、78頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。

五、兩造之爭點及論斷：原告主張被告廖崧竣委託其設計悅棧足體養生按摩館之外牆廣告看板圖樣，其依系爭照片繪製完成後，將系爭圖樣於102 年10月23日以Line通訊軟體提供給被告廖崧竣，然被告廖崧竣另委託被告立大廣告社設計之悅棧足體養生按摩館之外牆廣告看板圖樣，及悅棧足體養生按摩館之Line通訊軟體圖案所使用之系爭廣告圖樣，卻與原告繪製完成之系爭圖樣極為相似，乃係抄襲系爭圖樣而來，已侵害原告之著作財產權等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是以本院所應審究者即為：（一）系爭圖樣是否屬於著作權法所保護之著作？（二）系爭廣告圖樣是否抄襲系爭圖樣？（三）原告可否請求被告連帶賠償？損害賠償金額如何計算？茲說明如下：（一）系爭圖樣是否屬於著作權法所保護之著作？1.按「著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。

苟非抄襲或複製他人之著作，縱二著作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護」、「著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。

但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障」、「…著作權法所保護之著作須具有原創性。

因此，作品如非著作人獨立創作之結果，而屬習知習見之圖形或抄襲得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無原創性可言，自非屬創作，則該抄襲而來之作品，當不成為著作權法上所定之著作（最高法院81年度台上字第3063號判決、89年度台上字第2787號判決、92年度台上字第1644號判決意旨參照）。

是著作權法保障之著作本身，於其本質上需具有原創性、獨立者，方始稱之。

換言之，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，既稱「創作」，則受著作權法保護之著作，自以具有「原創性」之精神創作物為必要，即具有原創性之人類精神上之創作，達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始得認為屬於著作權法所規定之著作，而得享有著作權，不具有原創性之作品，自不得認係屬著作權法所規定之著作。

2.原告主張被告廖崧竣提供系爭照片委託其設計悅棧足體養生按摩館之廣告圖樣一節，此雖為被告廖崧竣所否認，惟依被告廖崧竣提出翻拍照片所示（見本院卷第78頁），其於102 年10月20日以Line通訊軟體傳送予原告之系爭照片時，即以文字註明「用這張修，要相素高的上網找」、「用在卷及店面外牆帆布」等語，顯見被告廖崧竣確有委託原告設計悅棧足體養生按摩館之帆布廣告圖案，且提供設計概念之系爭照片供原告參考甚明，是原告此部分主張應堪信實。

又原告參考被告廖崧竣以Line通訊軟體傳送之系爭照片後，於同年月22日繪製完成系爭圖樣一節，此據原告自陳：「他確實在102 年10月20日有用line傳送這張相片給我參考；

我提出的廣告圖樣（本院卷第31頁上圖）是在102 年10月22日完成」等語在卷（見本院卷第75-76 頁），而原告於參考系爭照片繪製系爭圖樣過程，被告廖崧竣即將其構思告知原告一事，此據被告廖崧竣於本院審理時陳稱：「我給原告跟立大廣告社都是同一張相片，再加上我要求的構思，所以他們兩者畫出來的圖案相似度一定很高，而且我的店本來就要用黃色為底色，這有跟原告及被告立大廣告社講」等語在卷（見本院卷第88頁），並提出悅棧足體養生按摩館外觀相片1 張為憑（見本院卷第94頁），佐以，被告廖崧竣既委託原告設計悅棧足體養生按摩館廣告圖樣，自當會告知原告其構思需求，由原告依系爭照片及其構思設計符合被告廖崧竣要求之廣告圖案才是，參以，原告亦陳稱：「他（被告廖崧竣）在給我們的存證信函中我們雙方溝通不良要解約，並不是在價錢部分，那是設計圖案我們溝通有意見」等語在卷（見本院卷第89頁），此外，且觀之原告繪製之系爭圖樣其底色即為黃色系色彩，亦與被告廖崧竣一再強調用黃色為底色之要求相符，是被告廖崧竣所稱原告於繪製系爭圖樣過程，不僅參考系爭照片且伊有與原告溝通設計構思之情，尚非無據，應堪採信。

3.經比對被告廖崧竣提供予原告繪製系爭圖樣所參考之系爭照片與原告據以繪製完成之系爭圖樣，除系爭圖樣之被按摩者臉部朝外、頭髮外露、按摩者之衣袖前端及下半身穿著之花紋為鱗片狀，而系爭照片之被按摩者臉部朝下、頭髮包覆在毛巾內、按摩者之衣袖前端及下半身穿著之花紋為圖騰狀，稍有差異外，其他諸如被按摩者於按摩床上之上半身正面趴躺姿勢、被按摩者係裸露上半身、被按摩者之臀部上方覆蓋毛巾、被按摩者背部、胸部線條之身體曲線、按摩者站立於被按摩者頭部前方處、按摩者雙手下壓按摩的手部姿勢等，系爭圖樣之整體視覺感受可謂與系爭照片極其相似，則原告實係參考極類似的系爭照片，稍加修改而繪製完成系爭圖樣，無法顯現其個別性，已難認具備原創性；

又觀之系爭圖樣整體圖案呈現，此不僅其內面形式存有系爭照片之表現形式，且其外面形式亦未變更系爭照片之人物整體表現，兩者並未呈現不同構圖、對比、色調等美術技巧，予視覺者之感官刺激尚無差異，難認原告係以其他方法就系爭照片有另為創作之情事；

再者，以二者在整體畫面佔有最高比例所呈現之最主要特徵即按摩者與被按摩者之造型、意境等表達上均如出一轍，「整體觀念及感覺」屬實質近似，則以原告繪製之系爭圖樣既係參考被告廖崧竣提供之系爭照片且受被告廖崧竣之構思委託而來，其創作空間本即有限，是系爭圖樣在基於系爭照片及被告廖崧竣之構思需求等因素下而繪製，乃缺乏創意而無著作權，縱原告於繪製過程考量其他因素製作，亦僅為配合實際需要而於參考因素範圍內稍做調整，難謂符合創意性之條件，依社會通念，系爭圖樣之整體人物圖案及色彩構圖，並無得以表現作者之個性或獨特性之程度，易言之，就設計美感、融合豐富線條、色彩及明暗光影變化之美術創意而言，原告繪製之系爭圖樣之表達方式，並無具備最低程度之創作或個性表現，而未符合一定之創作高度，無從認定符合著作權法上最低精神作用程度之要求，而不具有原創性，自非應受著作權法所保護之著作。

（二）系爭廣告圖樣是否抄襲系爭圖樣？1.原告雖主張被告立大廣告社設計之系爭廣告圖樣，及被告廖崧竣經營「悅棧足體養生按摩館」之Line通訊軟體圖案所使用系爭廣告圖樣，均係抄襲其繪製之系爭圖樣而侵害其著作財產權云云。

惟按著作權法雖未對抄襲加以定義，但著作權法保護之著作祇須具有原創性，即著作人之獨立創作，非抄襲自他人之著作即可，是一著作雖與他人之前之著作雷同，但如非抄襲前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而受著作權法之保護，故主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。

即主張權利者應證明他人曾接觸其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。

所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言。

所謂實質相似，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高或屬著作之主要部分者，始可當之（最高法院99年度台上字第2314號判決意旨參照）。

查本件縱認系爭圖樣屬著作權法所保護之著作，則比對系爭圖樣與系爭廣告圖樣，無論質、量，或與著作間之整體觀念與感覺，系爭廣告圖樣均予人與系爭圖樣之意境、外觀及感覺，無論按摩者之站立位置、被按摩者之側面躺臥姿勢等並無極大差異，表達方式又屬雷同，雖系爭圖樣之底色為單純黃色系，系爭廣告圖樣之底色，係採用漸層式黃色花紋較具立體感而有差別，且系爭廣告圖樣使用直式排列文字為「悅棧足體養生按摩館」，系爭圖樣使用橫式排列文字為「悅棧養生按摩館」，亦有不同，但整體觀之，二者構圖相似比例非低，且相似部分即前揭按摩者及被按摩者之外觀呈現，屬系爭圖樣之精華或重要核心，堪認系爭廣告圖樣與系爭圖樣屬實質相似。

2.然查，原告主張其於102 年10月23日以Line通訊軟體將系爭圖樣傳送予被告廖崧竣，此為被告廖崧竣所不爭（見本院卷第76頁），而被告廖崧竣亦陳稱：「我在102 年9 月底開始接洽立大廣告設計廣告圖樣，他們在10月4 日報價，在立大廣告社初步報價之後，我們決定要由他們來幫我們設計帆布廣告圖案的時候，我有去他們的店裡，當時是由黃子嘉先生跟我一起用電腦google，鍵入按摩二字，就有搜尋到這張照片，我們當時就以這張照片為底稿來做設計，我接洽都是找黃先生，我有看到他在電腦上畫我們的帆布廣告圖案；

10月11日我有開票給立大廣告社，帆布的廣告圖樣設計費用含鐵架安裝到好是2 萬1 千元，包含橫式燈箱廣告招牌等，他們本來報價5 萬多，我3 萬6 的支票就是頭期款」等語在卷，並提出支票翻拍照片1張為憑（見本院卷第84-85 、91頁），且被告立大廣告社之代理人黃子嘉亦陳稱：「被告廖崧竣會利用晚上的時間來我們店裡，跟我們溝通協調，第一次來我們店裡是10月初，他先來我們店裡用google搜尋到第65頁的參考相片（即系爭照片），當時就有把構思講給我聽了，就是希望有黃色底，因為google的這張圖片，他覺得比較複雜，線條希望可以簡化及優美，我提出的手繪底稿，是用描圖紙放在google的這張圖片去做描繪的，大概在10月15日左右，整體的結構都已經完成了，我們給他看的就是依照參考的圖片，被按摩者的臉部朝下，他說不喜歡，他要求要將被按摩者的臉部朝向外側，所以在10月18日我們就完成這張底稿，在20日左右，完成第32頁上圖的帆布廣告圖樣，因為廣告圖案完成到印刷設計成招牌大概還需要1 週到10天的時間，整個招牌的製作是在10月底交給他」等語在卷（見本院卷第86-88 頁），並提出被告立大廣告社手繪底稿1 件為憑（見本院卷第61頁）。

準此，依被告2 人上開所陳，被告立大廣告社早於102 年10月初，即受被告廖崧竣委託設計悅棧足體養生按摩館之帆布廣告圖案，並於同年月18日完成附件4所 示系爭廣告圖樣之手繪底稿，再於同年月20日正式完成系爭廣告圖樣，斯時，原告不僅尚未與被告廖崧竣成立悅棧足體養生按摩館外牆廣告看板圖樣契約，且原告自陳其於102 年10月23日始以Line通訊軟體將完成之系爭圖樣傳送予被告廖崧竣，自無證據可證明被告立大廣告社曾接觸原告之系爭圖樣並抄襲而完成系爭廣告圖樣；

況且，原告繪製之系爭圖樣與被告立大廣告社繪製之系爭廣告圖樣，均係參考自被告廖崧竣提供之同一張系爭照片，且受被告廖崧竣之構思影響，則以被告立大廣告社與原告在繪製過程參考因素並無二致之情形下，系爭廣告圖樣縱與系爭圖樣相似，尚難遽認系爭廣告圖樣係抄襲系爭圖樣所繪製完成，易言之，倘無任何證據可資證明被告立大廣告社曾接觸原告之系爭圖樣並進而抄襲，亦難認定系爭廣告圖樣係抄襲系爭圖樣所完成，是原告主張被告立大廣告社繪製設計之系爭廣告圖樣，及被告廖崧竣經營「悅棧足體養生按摩館」之Line通訊軟體圖案所使用系爭廣告圖樣，係抄襲系爭圖樣云云，即與事實不符，無可採信。

六、綜上所述，原告繪製之系爭圖樣因欠缺原創性，而不受著作權法保護，原告就系爭圖樣自不享有著作權，又縱認系爭圖樣係屬著作權法保護之著作，然原告並未舉證被告廖崧竣委託被告立大廣告社繪製設計之系爭廣告圖樣，及被告廖崧竣經營「悅棧足體養生按摩館」之Line通訊軟體使用系爭廣告圖樣為圖案，有何實質接觸並抄襲系爭圖樣之情事，則被告自無侵害原告著作財產權或著作人格權可言。

從而，原告依著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被告連帶給付原告9 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 葉倩如