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智慧財產法院民事判決
104年度民專上易字第7號
上 訴 人 高僑工業股份有限公司
兼法定代理人 林其水
共 同
訴訟代理人 林見軍律師
上 訴 人 隆藝清潔用品企業有限公司
兼法定代理人 林永在
上 訴 人 宥竑有限公司
兼法定代理人 吳國鈞
被上訴人 陳朝增
訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國104 年1 月27日本院102 年度民專訴字第133 號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人隆藝清潔用品企業有限公司（下稱隆藝公司）、林永在、宥竑有限公司（下稱宥竑公司）、吳國鈞經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為我國新型第M259567 號「烤肉爐之架網防滑結構」專利之專利權人，專利權期間自民國94年3 月21日起至103 年6 月17日止（下稱系爭專利）。
詎上訴人高僑工業股份有限公司（下稱高僑公司）、隆藝公司、宥竑公司等3 人均知悉系爭專利為被上訴人所有，上訴人高僑公司竟未經被上訴人授權，自行生產與系爭專利相同之點秋香便利型烤肉架產品（下稱系爭產品），並透過上訴人隆藝公司、宥竑公司鋪貨於家福股份有限公司（下稱家福公司）、台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）之量販店及一般商行銷售。
系爭產品與系爭專利請求項第1 、2 、3 、5 項之內容實質相同，已侵害被上訴人系爭專利權，爰依專利法第120條準用第96條第2項之規定，請求上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負損害賠償責任。
上訴人林其水、林永在、吳國鈞等3人，分別為高僑公司、隆藝公司、宥竑公司之負責人，而上訴人林其水使高僑公司生產銷售及上訴人林永在、吳國鈞使隆藝公司、宥竑公司銷售系爭產品，均屬其等執行公司業務之範圍，依公司法第23條第2項之規定，應分別與高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負連帶損害賠償責任。
此外，高僑公司與林其水、隆藝公司與林永在及宥竑公司與吳國鈞間為不真正連帶債務，任一上訴人向被上訴人為給付時，其他上訴人於其給付範圍內，同免給付責任。
爰依專利法第120條準用第97條第1項第2款及民事訴訟法第222條第2項規定，聲明請求：⑴上訴人高僑公司、林其水應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵上訴人隆藝公司、林永在應連帶給付被上訴人150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑶上訴人宥竑公司、吳國鈞應連帶給付被上訴人150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑷前3 項之任一上訴人為給付，於其給付範圍內，其餘上訴人同免給付責任。
⑸被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於上訴審主張：1.被上訴人於取得系爭專利權後，業已申請新型專利技術報告，經比對結果為「代碼6 ：無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等」（原證2 ），日前亦有訴外人以被證1 對系爭專利提出舉發，惟經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）審查後認為：證據5 （即本件之被證1 ）晚於系爭專利申請日，非系爭專利申請前之先前技術，無專利法第94條第1項第1款及第4項之適用。
證據4 （即本件之被證1 ）為系爭專利申請後始公告之新式樣專利，非為專利法第95條所載述申請在先而其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案；
且專利審查基準第2 篇第3 章2.7.2 第⑻點亦指明，擬制為先前技術之先申請案必須是發明或新型申請案，不得為新式樣申請案，故證據4 不足以證明系爭專利擬制喪失新穎性」等情。
足證系爭專利確無上訴人所主張之已有先前技術而不具新穎性、進步性之情形。
⒉上訴人等對侵害系爭專利權，縱非故意，亦難脫過失之責，自應對被上訴人負損害賠償責任：⑴上訴人高僑公司所製造之系爭產品與上揭被證1 專利並不相同，此由系爭烤肉架產品爐體頂端四周之凸緣設計明顯不同可稽；
且無論專利權人是否提示新型專利技術報告，均無礙於損害賠償請求權之行使，此有最高法院96年度台上字第2787號判決意旨可資參照，是以上訴人高僑公司所辯，均無理由。
另被上訴人曾寄存證信函予上訴人高僑公司主張有本件侵權情事，因當時市場上未見上訴人的產品，遂認為上訴人已將產品下架，嗣後被上訴人再發現仍有上訴人的產品，乃提起本件訴訟。
⑵上訴人隆藝公司、宥竑公司雖辯稱其等僅單純向高僑公司購買產品後銷售，對於侵權事實並無故意過失云云。
惟商品生產者或銷售者於其生產或銷售時，未善盡查證是否有其他專利權之存在即生產或銷售侵權產品時，亦應負過失侵害之責任，此為本院99年度民專訴字第215 號判決所揭示，是以上訴人高僑公司既為系爭產品之生產者，上訴人隆藝公司、宥竑公司為銷售者，於生產或銷售時，本有盡善良管理人之注意義務而克盡查證產品有無侵權之責，渠等未予詳查，而生產或銷售侵害被上訴人專利權之產品，至少已有「應注意而不注意」或「怠於交易上所必要之注意義務」，自應認為有過失，應對被上訴人負損害賠償責任。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審辯稱略以：系爭專利請求項第1 、2 、3 、5項所述之結構特徵，事實上已可由被證1 所揭示的圖式，佐以該技術領域中周知之技術手段所輕易完成，是系爭專利違反核准時專利法第94條第1項第1款、第4項、第95條之規定，而應予以撤銷；
又上訴人高僑公司係因與被證1 之所有人蕭永順合作，方因此信賴而製造系爭產品，上訴人隆藝公司係向高僑公司購貨而為銷售，並無製造之情，上訴人宥竑公司則係以批發家庭清潔用品為業，販售之品項高達百餘種，且其與隆藝公司簽訂之委託代銷合約第1條第3項已要求供應商應保證其所提供之商品未有違法之情事，基上均難認渠等有侵害系爭專利權之故意或過失；
另被上訴人早於99年9 月17日即已知悉系爭產品侵害系爭專利權，卻遲至102 年11 月29 日方起訴請求損害賠償，則其得請求之範圍自不能擴及起訴前2 年以前之損害，又依上訴人宥竑公司分別賣給台糖公司、家福公司量販店而疑有侵權之金額，於102 年度為33,386.64 元、484,726 元，103 年度為79,200元、256,644 元，再以被上訴人主張同業利潤標準毛利率百分之21計算，上訴人高僑公司所獲利益之總數應為179,338元。
㈡原審為上訴人部分敗訴判決，其不服提起上訴，並辯稱：⒈被證1足以證明系爭專利不具新穎性及進步性：⑴訴外人蕭永順早於92年8 月4 日所申請之被證1 新式樣專利案，於創作說明稱「本創作之特點在於本體之頂面周緣沖壓出數個支撐片，底面四隅處沖壓出腳架，該支撐片設有突出之長圓狀之立體圖，於末端設為凹叉口狀，與本體形成相對形狀，支撐片可供支撐烤肉網…」等語，及其第一圖之本創作立體圖，已明顯揭露與系爭專利相同之結構，並為公開實施，至於被上訴人所提新型專利技術報告於比對時漏未參酌被證1 之相關文件資料，其比對結果存有錯誤，自不可採，是以系爭專利因要件容有欠缺，自無專利權可言。
⑵縱如原審所稱蕭永順於92年8 月4 日所申請新式樣專利案之申請書，尚未處於能為公眾得知之狀態，而不合於「申請前已見於刊物者、申請前已公開實施者」之要件，但仍應再進一步探究「發明雖無前項各款所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得取得發明專利。」
此一要件，惟原審卻故意恝置不論，認事用法自有缺失。
⑶系爭專利申請專利範圍第1項為獨立項，其技術特徵在於「利用其爐體一體沖剪出一端尚連結的折片，使其得以上折豎立以跨置烤肉網」，惟此技術特徵事實上乃與被證1 所揭示的簡易烤肉架相同，雖被證1 之折片係沖設於爐體頂端四周的凸緣面上，與系爭專利由爐體側壁面沖設折片之結構，有位置上的差異，但就結構技術手段而言，二者仍有極為顯著的「同一性」，被證1 申請日在系爭專利之前，且均為同一產業上之利用，加上於金屬片上利用未完全沖斷的片體翻折適當角度的技術，乃為該領域中之周知技術，並非技術上的創新，佐以被證1 所揭示的烤肉架，對於任何熟習該技術領域者而言，實不難據以推斷衍生出系爭專利的結構設計，是被證1 足以證明系爭專利已明顯違反其申請當時專利法第94條第4項之規定，不具進步性。
⑷系爭專利申請專利範圍第2 至5 項為第1項之附屬項，系爭專利第2項「爐體沖剪之折片，亦可成型於爐體頂端四周的凸緣面上」、第3項「折片的自由端凸設有可以止擋定位住烤肉網的擋止部111 」、第5項「折片之自由端的擋止部可為各種型態之齒狀設計」之結構特徵，均已由申請在先之被證1 所揭示，由被證1 之圖式可知，其折片亦沖設於爐體頂端四周、其折片自由端亦設有供卡置烤肉網的擋止部、其爐體頂端四周所製設的摺片自由端即呈複數齒狀的擋止部，足以證明系爭專利申請專利範圍第2 、3 、5 項不具新穎性及進步性。
⒉上訴人等不具侵權行為之故意或過失：上訴人高僑公司乃本於與訴外人蕭永順之合作，而以其所有之新式樣專利據以製造系爭產品，此有蕭永順出具之聲明書在卷可稽（被證2 ），是以上訴人高僑公司本質上乃有所信賴，並無惡意侵害他人權利之故意或過失可言，自不應擔負侵權損害賠償之責。
至於上訴人隆藝公司、宥竑公司則均係向高僑公司購貨而為銷售，並無製造之情，主觀上亦無任何侵害他人權利之故意或過失。
原審認為上訴人有注意義務之違反，惟上訴人之注意義務究係基於何法律規定而來，未見原審論說，自有判決不備理由之違誤。
三、原審判決：⑴上訴人高僑公司與林其水應連帶給付被上訴人183,004 元，及自103 年1 月9 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵上訴人隆藝公司與林永在應連帶給付被上訴人124,232 元，及自103 年1 月8 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑶上訴人宥竑公司與吳國鈞應連帶給付被上訴人53,895元，及自103 年1 月7 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑷前三項上訴人其中任一上訴人已履行給付，其他上訴人於給付範圍內免給付之義務。
⑸被上訴人其餘之訴駁回。
⑹訴訟費用由上訴人高僑公司與林其水連帶負擔百分之十，上訴人隆藝公司與林永在連帶負擔百分之四，上訴人宥竑公司與吳國鈞連帶負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
⑺本判決第一項得假執行，但上訴人高僑公司、林其水如以183,004 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
⑻本判決第二項得假執行，但上訴人隆藝公司、林永在如以124,232 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
⑼本判決第三項得假執行，但上訴人宥竑公司、吳國鈞如以53,895元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
⑽被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就原審敗訴部分未聲明上訴，該部分業已確定），聲明求為判決：⑴原判決命上訴人高僑公司與林其水應連帶給付被上訴人183,004 元之判決予以廢棄。
⑵原判決命上訴人隆藝公司與林永在應連帶給付被上訴人124,232 元之判決予以廢棄。
⑶原判決命上訴人宥竑公司與吳國鈞應連帶給付被上訴人53,895元之判決予以廢棄。
⑷上開廢棄部分均予以駁回。
⑸一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：⑴上訴駁回。
⑵上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：被上訴人為系爭專利之專利權人，專利權期間自94年3 月21日起至103 年6 月17日止；
又系爭產品係上訴人高僑公司所製造生產，並由上訴人高僑公司銷售予上訴人隆藝公司，再由上訴人隆藝公司委請上訴人宥竑公司鋪貨於家福公司及台糖公司之量販店；
系爭產品並已落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、5 項之文義範圍等情，有系爭專利證書、系爭專利公報及其說明書、新型專利技術報告、系爭產品照片、上訴人隆藝公司與宥竑公司簽訂之委託代銷合約書、原審103 年5 月28日、同年12月24日言詞辯論筆錄（參原審卷第11至28、58至61、114 至116 、194 至195 、334 頁）及本院104 年10月16日準備程序筆錄（參本院卷第92至93頁）為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、兩造同意援用原審之爭點如下（見本院卷第92頁之準備程序筆錄）：㈠被證1 是否足以證明系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、5 項不具新穎性或進步性而有得撤銷之原因？㈡上訴人是否有侵害被上訴人系爭專利權之故意或過失？㈢被上訴人得請求上訴人賠償之金額若干？
六、本院之判斷：㈠按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、專利法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。
前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。
本件上訴人既否認系爭專利具有可專利性，並以前揭情詞置辯，依前開規定，本院就上訴人之抗辯有無理由，應自為判斷。
又系爭專利係於93年6 月18日申請，經智慧局於94年1 月12日審定核准，故系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時之92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法（下稱92年專利法）為斷。
次按凡利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，且可供產業上利用之新型，無申請前已見於刊物或已公開使用者，亦非其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成者，即得依92年專利法第93條、第94條第1項第1款、第4項之規定申請取得新型專利。
㈡系爭專利技術分析：1.系爭專利技術內容：系爭專利係烤肉爐之架網防滑結構，尤指在爐體之側壁預定位置處，切設有一邊當與爐體連結而其它各邊已被切開的折片，並在折片的自由端處再凸設有擋止部，然後當在使用烤肉爐時，可將各折片向上折起，使其自由端朝上而能頂住烤肉網，並令折片的擋止部可以穿過烤肉網，故除了可將烤肉網架高，使與炭火保持適當的燒烤距離外，更可防止烤肉網的滑動掉落，同時折片因非為外加的結構，而係直接由爐體剪沖成型，所以更能在完全不必增加成本的情況下，就能新增預期的功能，且讓操作更為簡單容易（參系爭專利之中文創作摘要，見原審卷第18頁）。
2.系爭專利申請專利範圍分析：被上訴人曾於99年11月30日申請更正申請專利範圍，經智慧局審查核准更正，並於102 年1 月1 日公告，更正確定後之請求項共5 項，其中第1項為獨立項，其餘各項為直接或間接依附於第1項之附屬項（系爭專利主要圖面：詳如附圖一所示），被上訴人主張上訴人之產品侵害請求項第1 、2 、3 、5 項，其內容如下:第1項：一種烤肉爐之架網防滑結構，係一爐體四周各設有側壁面，其改良在於：至少於兩相對的側壁面之爐體自身上，沖剪開一端尚與爐體連結而為複數組的折片，進而令折片被向上折起豎立後，提供烤肉網的跨置者。
第2項：依申請專利範圍第1項所述之烤肉爐之架網防滑結構，其中折片亦可成型於爐體頂端四周的凸緣面上者。
第3項：依申請專利範圍第1項所述之烤肉爐之架網防滑結構，其中折片的自由端凸設有可以擋止定位住烤肉網的擋止部者。
第5項：依申請專利範圍第3項所述之烤肉爐之架網防滑結構，其中折片之自由端的擋止部亦可為各種型態之齒狀設計者。
㈢被證1 不足以證明系爭專利請求項第1 、2 、3 、5 項不具新穎性或進步性：1.被證1之技術內容（主要圖式如附圖二所示）：被證1 係92年8 月4 日申請、94年4 月11日公告之我國第D104054 號「簡易烤肉架」新式樣專利案（現行專利法新式樣專利已改稱設計專利）。
又被證1 之創作特點在於本體之頂面周緣沖壓出數個支撐片，底面四隅處沖壓出腳架，該支撐片設有突出之長圓狀之立體圖，於末端設為凹叉口狀，與本體形成相對形狀，支撐片可供支撐烤肉網，如第八圖所示，支撐架上可置放烤肉網，底面四隅之腳架成長方形之中空狀，並於周圍設有立體突出之圓條狀，與立體圓弧狀之本體相互輝應，形成立體層次分明，具創新美感及實用性佳可拋棄式之簡易烤肉架（參被證1 之創作說明，原審卷第127 頁）。
2.按申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利，92年專利法第95條前段定有明文。
換言之，縱使新型與申請在先而在其申請後始公開或公告之新式樣專利所附圖說相同者，並非不得取得新型專利。
上訴人雖抗辯由被證1 得以證明系爭專利擬制喪失新穎性，惟被證1 係新式樣專利案，揆諸前揭說明，並非得以主張系爭專利有違92年專利法第95條規定之適格證據，自難證明系爭專利擬制喪失新穎性。
又被證1 之申請日期固然早於系爭專利申請日，但系爭專利申請時被證1 尚未經核准公告，並非系爭專利申請前已見於刊物或公開使用之既有技術或知識，且被證1 係新式樣專利申請案，創作特點在外觀，著重於技藝而非技術，自不得作為論究系爭專利是否具進步性之適格證據，故被證1 不足以證明系爭專利申請專利範圍第1項及第2 、3 、5 項不具進步性或擬制喪失新穎性。
3.上訴人雖稱：被證1 公告日雖晚於系爭專利，但是被上訴人所主張的專利技術早就存在，早已經存在於主管機關，所以系爭專利縱沒有喪失新穎性，亦有喪失進步性之問題云云。
惟查，從93年版專利審查基準第二篇第三章第2.2.1 節「先前技術」之定義，可知先前技術應涵蓋申請日之前（不包括申請當日）所有能為公眾得知（available to the public）之資訊，並不限於世界上任何地方、任何語言或任何形式，例如書面、電子、網際網路、口頭、展示或使用等。
能為公眾得知，指先前技術處於公眾有可能接觸並能獲知該技術之實質內容的狀態。
負有保密義務之人所知悉應保密之技術不屬於先前技術；
惟若其違反保密之約定或默契而洩漏技術，以致該技術之實質內容能為公眾得知時，則該技術構成先前技術的一部分。
反之，若該技術處於保密狀態，公眾無法接觸或無法獲知其實質內容時，即使申請前該技術已存在並已為負有保密義務之人知悉，仍非屬先前技術。
再觀系爭專利核准審定時之92年專利法第45條第2項規定：「經公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式及全部檔案資料。
但專利專責機關依法應予保密者，不在此限。」
由此可知，文件資料須於系爭專利申請前已有公開或公告之事實，始得作為其先前技術，上訴人所指存在於智慧局之申請中文件究竟准駁與否仍處於不確定狀態下，具有保密性質，非任何人可隨意調閱，且因尚未公開或公告，不特定第三人亦無從知悉其技術內容，自然非屬於系爭專利之先前技術。
再者，參照審查基準第二篇第三章第2.5.1 節「已見於刊物」章節，可知專利法所稱之刊物，指以公開發行為目的，而以文字、圖式或其他方式載有技術或技藝內容的傳播媒體，不論其公開於世界上任一地方或以任一種文字公開均屬之，其性質上得經由抄錄、攝影、影印或複製之方式向公眾公開散布。
刊物的形式包括：打字印刷文件、微縮影片、電子資料載體、電腦資料庫、網際網路等。
刊物的內容得為專利公報、期刊雜誌、研究報告、學術論著、書籍、學生論文、談話紀錄、課程內容、演講文稿、廣播內容、電視播放內容等。
而存在於智慧局之申請中文件，均非上開之態樣，該文件資料尚未處於能為公眾得知之狀態，由於知其內容之人均屬特定人，不得認定其屬已公開發行之刊物。
此外，上訴人並未舉證證明被證1 於系爭專利申請前已有公開實施之事實，是上訴人抗辯被證1 足以證明系爭專利不具新穎性或進步性云云，洵非可取。
㈣上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司確有侵害被上訴人專利權之過失：1.按發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償，專利法第96條第2項定有明文。
又上開規定於新型專利準用之，亦為專利法第120條所明定。
而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年台上字第328 號判決要旨參照）。
另所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；
或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。
至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意以致發生者，此為無認識之過失；
或雖預見其發生而確信其不會發生，但卻發生者，此為有認識之過失。
至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準。
在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。
2.上訴人高僑公司部分：⑴查如前所述，被上訴人為系爭專利之專利權人，上訴人高僑公司則為系爭產品之製造銷售者，而系爭產品復落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、5 項之文義範圍。
上訴人高僑公司雖稱：被上訴人並未於行使新型專利權時提示新型專利技術報告進行警告，自難認上訴人高僑公司有何故意、過失，且高僑公司係依其與蕭永順所有被證1 專利之合作方製造系爭產品，則上訴人高僑公司依此信賴而製造系爭產品，自無侵害他人權利之故意或過失可言。
再者，被上訴人曾於99年9 月17日以存證信函主張上訴人高僑公司所製造之系爭產品侵害系爭專利權，惟經上訴人高橋公司以存證信函說明並無侵權事實後，被上訴人即無任何動作，是被上訴人此舉自會使上訴人高橋公司推斷系爭產品並未侵害系爭專利權，由此益見上訴人高橋公司欠缺故意或過失之主觀要件等語。
然按新型專利權人行使新型專利權時，應提示新型專利技術報告進行警告，專利法第116條固有明文，惟上開條文係專利法於92年2 月6 日修正時所新增，其立法理由第二項載明：「由於新型專利權未經實體審查，為防範新型專利權人濫用其權利，影響第三人對技術之利用及開發，其行使權利時，應有客觀之判斷資料，亦即應提示新型專利技術報告。
核其意旨，並非在限制人民訴訟權利，僅係防止權利之濫用，縱使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不得提起民事訴訟，法院就未提示新型專利技術報告之案件，亦非當然不受理。
此為新型專利技術報告制度設計之核心。
爰參照日本實用新案法第29條之2 規定，明定新型專利權人行使其權利時，應提示新型專利技術報告進行警告」等語。
準此，本條所稱新型專利權人應提示新型專利技術報告，僅係防止新型專利權人濫用其權利，並非謂未提示新型專利技術報告，即不得請求損害賠償（最高法院96年度臺上字第2787號民事判決參照）。
至於上訴人高僑公司是否具侵害專利權之故意或過失，仍應視上訴人高僑公司之營業項目、營業規模及侵害行為之實際內容等情形判斷其有無注意義務之違反，而非逕以是否提示新型專利技術報告為斷。
又上訴人高僑公司係以製造金屬結構及建築組件為業，資本額達1 千萬元，有上訴人高僑公司之登記資料在卷可稽（參原審卷第49頁）。
而被上訴人曾於99年9 月17日寄發存證信函通知上訴人高僑公司所製造之系爭產品業已侵害被上訴人專利權，並載明系爭專利之號碼，有嘉義保安郵局第79號存證信函附卷可佐（參原審卷第297 至299 頁）。
是以，上訴人高僑公司自已知悉系爭專利之技術特徵，則上訴人高僑公司既為製造系爭產品之業者，對於系爭產品自有一定之熟悉度，且被上訴人業已告知系爭專利之號碼，是上訴人高僑公司顯能預見系爭產品有侵害系爭專利權之虞，竟未避免其發生，堪信上訴人高僑公司確有違反注意義務而有過失，自難僅因被上訴人未回應上訴人高僑公司之存證信函，即認上訴人高僑公司無侵害被上訴人專利權之過失。
⑵再者，系爭產品之支撐片係於爐體較長邊之頂緣兩相對的側壁面上，沖剪開一端尚與爐體連結而為複數組的折片，該折片可相對於爐體頂緣向上彎折。
相較之下，被證1 之新式樣專利所揭示之支撐片則係於爐體較長邊之頂緣沖壓出二相對並向兩側撐開呈15至30度銳角之折片（如第八圖之使用狀態參考圖所示），二者之結構與施作方式尚有差異，該差異應非該行業所屬技術領域中具有通常知識者可直接且無歧異而推導得知，是上訴人高僑公司辯稱系爭產品係實施被證1 之新式樣專利，自無侵害被上訴人專利權之故意或過失可言等語，即非可採。
3.上訴人隆藝公司、宥竑公司部分：查被上訴人曾於102 年9 月4 日、同年月30日分別寄發嘉義保安郵局第72、88號存證信函予上訴人隆藝公司、宥竑公司，主張伊為系爭專利之專利權人，上訴人隆藝公司、宥竑公司販售之系爭產品業已侵害被上訴人系爭專利權等情，並於存證信函內載明系爭專利之號碼，有被上訴人提出之存證信函2 紙在卷可查（參原審卷第32至37頁），是上訴人隆藝公司、宥竑公司於收受上開存證信函後，就其等所販售之系爭產品有侵害系爭專利權之虞，即有注意義務。
而觀諸家福公司103 年9 月23日103 年家福法字第2014092301號函、台糖公司量販事業部103 年9 月25日量貨字第1036806077號函及上訴人提出之上訴人隆藝公司與上訴人宥竑公司間之進退貨發票折讓單暨上訴人宥竑公司與台糖公司量販事業部102 年度至103 年度交易之統計資料（參原審卷第230 、235 至245 、331 、337 頁），可知上訴人隆藝公司、宥竑公司於收受上揭存證信函後，仍持續販售系爭產品，而未注意系爭產品是否侵害前開存證信函上所載之系爭專利，則上訴人隆藝公司、宥竑公司自有違反注意義務而有過失，尚難僅以系爭產品非其等所製造一詞及已與供應商約定供應商應保證其所提供之商品未有違法而免責。
準此，上訴人隆藝公司、宥竑公司辯稱其等並無侵害被上訴人專利權之過失等語，要非可採。
至上訴人隆藝公司、宥竑公司於收受前開存證信函前，因上訴人隆藝公司之營業項目主要為清潔用品之批發與製造，而上訴人宥竑公司亦係以批發家庭清潔用品為業，其等輾轉向主張系爭產品係實施被證1 專利之上訴人高僑公司買受系爭產品，自難期待其能預見系爭產品確有侵害系爭專利權之情事，則上訴人隆藝公司、宥竑公司在收受被上訴人之存證信函前，即難謂有何侵害被上訴人專利權之故意，或有何注意義務之違反而有過失。
㈤被上訴人得請求上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司賠償之金額：1.按 「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……二、依侵害人因侵害行為所得之利益。
……」，專利法第120條準用第97條第1項第2款定有明文。
經查，上訴人高僑公司未經被上訴人之同意或授權，即製造販售落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、5 項之系爭產品，業已侵害被上訴人系爭專利權，是被上訴人自受有損害。
又兩造同意以上訴人高僑公司銷售系爭產品之營業額，乘上財政部公布之同業利潤標準之毛利率即百分之二十一（參原審卷第286 頁之同業利潤標準表）作為計算專利法第97條第1項第2款規定之「依侵害人因侵害行為所得之利益」，亦有原審103 年4 月11日、103 年12月24日言詞辯論筆錄、上訴人103 年11月4 日總辯論意旨狀在卷可按（參原審卷第292 、334 、296 頁）。
2.上訴人高僑公司曾於102 年9 月2 日銷售系爭產品一批予上訴人隆藝公司，金額共計871,448 元（未稅金額為829,950元），有上訴人高橋公司提出之統一發票附卷可考（參原審卷第211 頁），核與原審於103 年12月24日言詞辯論期日勘驗向財政部中區國稅局員林稽徵所函調上訴人隆藝公司自94年3 月起至103 年6 月止進銷項憑證明細資料表電子檔（參原審卷第247 頁），以「高僑」為關鍵字搜尋，僅出現金額為829,950 元，時間為102 年9 月之結果1 筆相符（參原審卷第335 頁）。
是以，上訴人高僑公司製造系爭產品並銷售予上訴人隆藝公司之金額即為871,448 元，依前揭同業利潤標準毛利率百分之二十一計算，上訴人高僑公司因侵害行為所得之利益即為183,004 元（871,448 ×21 %＝183,004 ，元以下四捨五入，下同）。
3.自被上訴人102 年9 月4 日寄發存證信函予上訴人隆藝公司後，上訴人隆藝公司陸續販售系爭產品之金額為591,582 元（22,272＋151,728 ＋65,142＋142,362 ＋22,374＋187,704 ＝591,582 ），有上訴人隆藝公司與上訴人宥竑公司間之進退貨發票折讓單在卷供參（參原審卷第331 頁）。
而自被上訴人102 年9 月30日寄發存證信函予上訴人宥竑公司後，上訴人宥竑公司即未再販售系爭產品予台糖公司量販店，而販售予家福公司量販店之金額則為256,644 元等情，亦有家福公司103 年9 月23日103 年家福法字第2014092301號函、台糖公司量販事業部103 年9 月25日量貨字第1036806077號函及上訴人提出之上訴人宥竑公司與台糖公司量販事業部102 年度至103 年度交易之統計資料足佐（參原審卷第230 、235 至245 、337 頁）。
準此，上訴人隆藝公司、宥竑公司因侵害行為所得之利益分別為124,232 （591,582 ×21% ＝124,232 ）、53,895元（256,644 ×21% ＝53,895）。
4.綜上，被上訴人依專利法第120條準用第96條第2項、第97條第1項第2款之規定得請求上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司賠償之金額分別為183,004 元、124,232 元、53,895元。
㈥上訴人林其水、林永在、吳國鈞應分別與上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負連帶賠償責任：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。
查上訴人高僑公司所製造銷售及上訴人隆藝公司、宥竑公司所銷售之系爭產品，業已侵害被上訴人之專利權，而上訴人林其水、林永在、吳國鈞則分別為上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司之負責人，且系爭產品之製造、銷售核屬其等對於上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司業務之執行，是上訴人林其水、林永在、吳國鈞自應依前開規定分別與上訴人高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負連帶賠償責任。
再者，本件上訴人高僑公司與上訴人林其水、上訴人隆藝公司與上訴人林永在、上訴人宥竑公司與上訴人吳國鈞，均係分別依專利法第120條準用第96條第2項及公司法第23條第2項之規定負連帶賠償責任，準此，其等對被上訴人之債務具有客觀之同一目的，因相關之法律關係偶然競合，而由被上訴人於同一訴訟請求，故為不真正連帶債務，上訴人其中一人為給付，其他上訴人於給付之範圍內即免除給付之義務。
七、綜上所述，上訴人高僑公司所製造銷售及上訴人隆藝公司、宥竑公司所銷售之系爭產品，確因過失而不法侵害被上訴人之系爭專利權。
從而，被上訴人依專利法第120條準用第96條第2項、第97條第1項第2款及公司法第23條第2項之規定暨不真正連帶債務之法律關係請求如上開所示金額本息，為有理由，應予准許，原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行與免假執行之宣告，經核於法並無不合。
上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 江虹儀
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