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智慧財產法院民事判決
104年度民專上更(一)字第3號
上 訴 人 泳山實業股份有限公司
兼法定代理人 周坤山
上二人共同
訴訟代理人 謝宗穎律師
複代理人 梁瑜晏律師
被上訴人 基元高效科技有限公司
法定代理人 李宗隆
訴訟代理人 陳寧樺律師
陳軍宇律師
袁鴻毅律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國101 年12月7 日本院101 年度民專訴字第28號第一審判決提上訴，經本院102 年度民專上字第4 號第二審判決後，最高法院就命上訴人連帶給付新臺幣（下同）269 萬657 元本息部分發回更審，本院於106 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰零壹萬貳仟貳佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外）由上訴人連帶負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。
智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。
本件係依專利法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
貳、實體事項：
一、被上訴人基元高效科技有限公司（下稱基元公司）主張：㈠基元公司為發明第I345041 號「燈具散熱結構」專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間自民國100 年7 月11日起至118 年9 月8 日止。
上訴人泳山實業股份有限公司（下稱泳山公司）所銷售如原審判決附表1 、2 所示LED 燈泡（下稱系爭產品）落入系爭專利請求項11，侵害系爭專利。
且泳山公司持續進口或銷售系爭產品之行為，縱無故意，仍應認定為有過失。
上訴人周坤山為泳山公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應與泳山公司負連帶賠償責任。
爰依92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行之專利法（下稱92年專利法）第84條第1項、第85條第1項第2款、第3項規定，提起本件訴訟。
㈡損害賠償之計算：⒈系爭產品每只單價之依據：⑴自行進口之系爭產品每只單價：①泳山公司於PChome Online 商店街及W 商城購物網頁銷售7W LED燈泡時，自行標定單價為590 元，足以證明前審判決附表1 的系爭產品編號1 及3 的7W LED燈泡每只單價為590 元。
②泳山公司於PChome Online 商店街及W 商城購物網頁銷售9W LED燈泡時，自行標定單價為690 元，足以證明前審判決附表1 的系爭產品編號2 、4 、5 及6 的9WLED燈泡每只單價為690 元。
⑵自首利實業股份有限公司（下稱首利公司）進貨之系爭產品每只單價：①泳山公司於樂天市場、PChome線上購物及Yahoo ！奇摩購物中心購物網頁銷售首利公司4W LED燈泡時，自行標定單價為520 元，足以證明前審判決附表2 的系爭產品編號1 、2 、3 及4 的4W LED燈泡每只單價為520 元。
②泳山公司於樂天市場、PChome線上購物及Yahoo ！奇摩購物中心購物網頁銷售首利公司7W LED燈泡時，自行標定單價為649 元，足以證明前審判決附表2 的系爭產品編號5 、6 、7 及8 的7W LED燈泡每只單價為649 元。
⒉泳山公司於原審提出之發票並不足採：⑴泳山公司所提該公司開立之統一發票，發票開立日期絕大多數均為99年間至100 年6 月間，而系爭專利係100 年7月11日始公告，上開100 年7 月11日前所開立之統一發票，自非泳山公司因侵害行為所得之利益，亦非基元公司請求損害賠償之範圍，自與本件無涉。
泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件3 之發票影本，經基元公司初步核算，僅100 年7 月11日前所開立之發票數目即達277 張，超過發票總數目的一半，足見前審判決不採泳山公司101 年11 月20 日民事陳報狀附件3 銷售發票影本確實合理。
⑵原審提出之銷售發票所載品名與系爭產品無關：泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件3 之發票影本中含有大量的彙總發票，僅列出一項品名，該項品名與系爭產品未必相符，無法辨別該些發票是否售出系爭產品，且發票上亦未載有任何數量或單價資訊，無法證明系爭產品之銷售價格及銷售數量，對於系爭產品之銷售價格及銷售數量不具任何證明力。
⑶原審提出之銷售發票銷售系爭產品之價格無一與其自營網站標示之價格相符：泳山公司於其自營網站銷售系爭產品，每只單價分別為590 元、690 元、520 元、649 元。
然而，泳山公司於上證8 、上證10所提出之發票總數254 張，其上標示之價格竟無一與泳山公司自營網站標示價格相符，於經驗法則不符，若直接依該些發票之價格計算泳山公司販售系爭產品所獲之利益，應會嚴重偏離泳山公司所獲實際利益。
因此，泳山公司所提出之上證8 及上證10發票不足採為本件損害賠償之證據。
⒊退步言之，縱使本院採用泳山公司於第二審更審時所提出之上證8 及上證10之發票，至少應排除其中諸多不具證據能力或不具證明力之發票：⑴泳山公司自原審提出之發票刪除系爭專利公告日100 年7月10日之前之發票，而於104 年11月19日民事陳報狀分別提出上證8 「自首利進口」系爭產品之編號B001～B046銷貨發票、上證10「自行進口」系爭產品之編號A001～A208銷貨發票。
⑵上證8 及上證10中所包含之彙總發票，每張均僅記載一項品名，並未列出該月銷售之其他商品品名，更未記載數量、單價等資訊，核與統一發票使用辦法第9條規定完全不符。
因此，上證8 及上證10中所包含之彙總發票不具證據能力。
⑶上證8 、上證10中諸多發票影本，本身僅列出一項品名，該項品名與系爭產品未必相符，無法辨別該些發票是否售出系爭產品；
而發票上亦未載有任何數量或單價資訊，無法證明系爭產品之銷售價格及銷售數量，對於系爭產品之銷售價格及銷售數量不具任何意義。
泳山公司另以物品清單列出品名、單價、數量等資訊為該些發票之補充，然而，該等物品清單與發票並未具有上下聯之關係，亦未有加蓋任何騎縫章，更未記載發票號碼，無法識別發票來源，因此無法證明其與發票有彼此相對應之關係。
該等物品清單未記載製作日期，無法辨別該物品單據為製作發票當時一併製作，抑或係於事後提出證據時始補行製作。
若該等物品單據係於事後補行製作，則無法排除泳山公司更改系爭產品單價及數量的可能性，因此該些發票對於系爭產品之銷售價格及銷售數量不具證據能力。
此外，泳山公司所提出上證8 及上證10與系爭產品有關之彙總發票，其所附物品清單之印製格式均「無」欄位外框。
基元公司請求調查泳山公司100 年7 月至10 1年12月所有發票，其中非屬上證8 及上證10而與系爭產品無關之彙總發票，其所附物品清單之印製格式則「有」欄位外框。
由物品清單印製格式之差異可知，顯見上證8 及上證10與系爭產品有關之彙總發票係臨訟製作，而非於製作發票時所製作，故難以排除泳山公司於印製物品清單時修改系爭產品單價及數量之可能性，因此上證8 及上證10彙總發票所附物品清單，不具證據能力。
⑷上證8 、上證10中部份發票所包含之品名係以檯燈或北極光燈具組型式出售者，銷售單價為包含檯燈或燈具組之單價，無法證明系爭產品即LED 燈泡之單價為何。
泳山公司提出上證6 購買燈具之明細表以資證明檯燈或燈具組之進貨成本。
然而，上證6 的商品保管單內所記載之產品名稱、數量、單價、金額等欄位，均字跡模糊完全無法辨識，不具證據能力。
又上證6 的商品保管單內容模糊不清，根本無法證明燈具之進貨成本，自然亦無法藉由計算檯燈售價減除燈具成本所得之差額作為系爭產品LED 燈泡之銷售價格。
承上，假使本院認為上證10及上證8 之發票可採，至少應自上證10及上證8 中排除不具證據能力之彙總發票物品清單，並排除對於系爭產品單價不具證明力之以檯燈型式出售之發票。
⒋基元公司於105 年12月9 日至泳山公司設址於臺南市○○區○○○路000 號之庫存處，清點泳山公司「自行進口」之系爭產品，經清點確認包裝完整並可明確識別型號之泳山公司「自行進口」之系爭產品尚有共計1127只。
另有泳山公司宣稱為故障品者共計122 只，因包裝不完整，無法明確識別型號，且部分故障品外型與系爭產品有所差異，故泳山公司未計入庫存數量。
而關於泳山公司「自行進口」之系爭產品，依據泳山公司104 年11月19日民事陳報狀附表5 自認之系爭產品進口數計算，故意侵權之銷貨利益至少為59,236元，過失侵權之銷貨利益至少為3,506,313.3 元。
故意侵權部分若以原審、前審判決所定之1.9 倍作為賠償倍數，則泳山公司就「自行進口」之系爭產品至少應賠償被泳山公司3,618,861.7 元（計算式：59,236 x 1.9 + 3,506,313.3 =3,618,861.7 ）。
若依據泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件2之系爭產品進口數所計算之泳山公司「自行進口」之系爭產品之銷售收入，則故意侵權之銷貨利益至少為59,236元，過失侵權之銷貨利益至少為815,503.3 元。
故意侵權部分若以原審、前審判決所定之1.9 倍作為賠償倍數，則泳山公司就「自行進口」之系爭產品至少應賠償被泳山公司928,051.7元（計算式：59,236 x 1.9 + 815,503.3 = 928,051.7）。
⒌泳山公司「自首利購入」之系爭產品之銷售收入：泳山公司於104 年11月19日民事陳報狀附表4 自認銷售「自首利公司購入」之系爭產品7W LED燈泡363 只、4W LED燈泡61只，合計424 只。
依據泳山公司104 年11月19日民事陳報狀附表4 所陳報之「自首利公司購入」之各型號銷售數量，可以計算得到附表12欄位A 之系爭產品各型號銷售數量。
泳山公司於104 年11月19日民事陳報狀上證8 提出「自行進口」之系爭產品之銷售發票B001～B046，該等發票中之彙總發票不具證據能力，而該等發票中包含以檯燈或北極光燈具組型式出售者無法證明系爭產品之銷售價格，應自本件證據剔除。
經剔除不具證據能力之發票，依據上證8 發票統計「自首利進貨」之系爭產品之銷售金額，可得「自首利公司進貨」之系爭產品銷售統計表，可知泳山公司於101 年3 月5日之前銷售「自首利公司進貨」之系爭產品數量共計253 只、收入金額計93,866元，相關數據請參見附表12欄位B 「發票可證銷售數量」及欄位C 「發票可證銷售收入」。
此外，自系爭產品之總銷售數量424 只中扣除有發票為售價及銷售日期依據之銷售數量253 只，可知尚有170 只之系爭產品無法以發票證明售價及銷售日期，相關數據請參見附表12欄位D與發票無關之銷售數量。
此外，170 只之系爭產品無法以發票證明售價。
由於泳山公司於樂天市場、PChome線上購物及Yahoo!奇摩購物中心購物網頁銷售自首利公司進口之系爭產品時，標定4W LED燈泡單價為520 元，並標定7W LED燈泡單價為649 元，因此分別以520 元及649 元分別作為自首利公司進貨之4W及7W系爭產品之售價，而計算該部分產品之銷售收入金額，共計10 7,234元，如附表12欄位E 之「網頁單價」及欄位F 「與發票無關之銷售收入」。
泳山公司於101 年11月20日民事陳報狀附件一首利公司進銷總表亦已自認「自首利公司進貨」之系爭產品各別平均成本。
依據泳山公司自認之系爭產品平均成本，計算泳山公司銷售系爭產品之進貨成本，可得附表12欄位I 銷售成本計116,872 元。
若將銷貨收入減去銷貨成本，以計算泳山公司過失侵權（即銷貨日期於10 1年3 月5 日前）之系爭產品銷售利益，可得附表12欄位J 銷售利益總計為84,228元。
其中與發票無關之系爭產品銷售收入，由於無法證明銷售日期，因此與過失侵權之部分併計。
關於泳山公司「自首利公司進貨」之系爭產品，銷貨利益至少為84,228元。
⒍綜上，若以泳山公司104 年11月19日民事陳報狀附表5 自認之系爭產品進口數為據，關於泳山公司銷售「自行進口」之系爭產品部分至少應賠償基元公司3,618,861.7 元，關於泳山公司銷售「自首利公司進貨」之系爭產品部分至少應賠償基元公司84,228元，合計總賠償金額為3,703,089.7 元。
退步言之，若以泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件2 自認之系爭產品進口數為據，關於泳山公司銷售「自行進口」之系爭產品部分至少應賠償基元公司928,051.7 元，關於上訴人銷售「自首利公司進貨」之系爭產品部分至少應賠償基元公司84,228元，合計總賠償金額為1,012,279.7 元。
㈢泳山公司於起訴後，明知系爭專利之存在，仍持續銷售系爭產品，確有故意侵害系爭專利權之行為：⒈被上訴人於101 年2 月24日向泳山公司提起侵害專利權之訴，並於起訴狀內附具專利公報、專利說明書、專利侵害鑑定報告，經泳山公司於101 年3 月5 日收受。
因此，泳山公司於收受起訴狀時已知悉系爭專利之存在，明瞭其專利申請範圍，且明白其所販賣之系爭產品有侵害系爭專利之情事。
詎泳山公司於起訴後仍繼續販賣系爭產品，且起訴後銷售系爭產品之數量3068只，遠高於於泳山公司起訴前之銷售數量1003只，則泳山公司對於販賣系爭產品構成專利侵權之事實，顯有故意。
⒉泳山公司主張系爭產品之部分型號於起訴時未經侵權鑑定，然而系爭產品之各型號之散熱結構均大致雷同，並不妨害上訴人認知其所販賣之系爭產品有侵害系爭專利之事實，故上訴人以此否認其有故意侵權行為，並無理由。
㈣前審審判決關於懲罰性賠償金數額之認定並無違反修正前專利法第85條第3項之規定：⒈最高法院之發回理由並未認定懲罰性賠償金之數額有不當，泳山公司應不得於更審訴訟再行爭執。
本件更審僅需就損害賠償有關第二審判決附表一、二之每只單價欄位Ａ或Ｂ（即原審判決附表3 之「每盞單價」欄位Ａ或Ｂ）予以認定，而不需審理其他為泳山公司所爭執而與最高法院判決所為廢棄理由無關之事項。
甚且，關於雙方資力，泳山公司之資本額為3,300 萬元，基元公司之資本額為1,000 萬元，泳山公司之資力遠大於基元公司，卻故意侵害基元公司之專利權，對於懲罰性賠償金並無不能負擔情事。
再者，泳山公司於收受起訴狀時已知悉系爭專利之存在，明瞭其專利申請範圍，且明白其所販賣之系爭產品有侵害系爭專利之情事；
泳山公司於起訴後仍繼續販賣系爭產品，泳山公司漠視而故意侵害基元公司之專利權，其情狀非輕。
前審判決經衡量上述情狀，判決泳山公司應負擔基元公司因侵權所受損害額之1.9 倍之懲罰性賠償金數額，並無泳山公司所稱流於恣意之情事。
⒉泳山公司所提出之發票所標示系爭產品之價格，竟無一與上訴人所自行經營之購物網站標示內容相符。
同時，泳山公司自行進口系爭產品總數目高達13000 只，僅承認銷售4070只，其差額即高達8930只，然而，泳山公司並未說明該8930只系爭產品的去向為何，基元公司合理懷疑泳山公司保留部分較高價的發票未提出，基元公司亦合理懷疑泳山公司於原審判決後仍有持續銷售系爭產品之事實。
在泳山公司保留部分較高價發票未提出的情況下，系爭產品的銷售數量及每只平均單價均會大幅降低，從而大幅減少基元公司所應獲得之合理賠償金額。
由於泳山公司係故意侵害系爭專利權，且侵權情節甚為嚴重，提高懲罰性賠償金至基元公司所受損害額之3 倍，以彰法紀。
二、泳山公司、周坤山等抗辯則以：㈠損害賠償之計算：⒈泳山公司經營網路商城，銷售商品所賺取之收入，尚須扣除網路平台收取之各項手續雜費，方為最終之收益，絕非以網頁標價作為計算總營收之基礎，此亦為上訴人於各審級中不斷主張之抗辯。
被上訴人罔顧此等常見之網路電子商務交易模式，徒以網頁擷取畫面作為佐證，顯有未洽。
⒉泳山公司提出各筆彙開發票後附之彙總明細清單，乃由泳山公司員工繕打製作，因承辦人員不同，所製作之清單格式難免有所差異。
惟製作彙總明細清單之重點在於清楚呈現品項、數量暨銷售單價，以供上訴人呈交稅捐主管機關備查。
至於有無欄位外框等格式細節，核與彙總明細清單之內容真正，毫無任何關聯可言。
且依目前稅務法規及相關實務見解，均未就上訴人經稅捐主管稽徵機關核准使用之「彙開發票」明細清單格式或製作方法有任何強制規定。
被上訴人徒以上訴人製作銷貨清單之些微格式差異，質疑上訴人臨訟編造證物云云，未有可採。
⒊然就基元公司所質疑之7 張發票，泳山公司為作業疏忽而致未提出「編號VM00000000發票、編號YU00000000發票、編號AH00000000發票（基元公司誤植為AH00000000）及編號YU00000000發票」，或為免泳山公司提供之其他廠牌產品進貨資料再遭基元公司否認、致訴訟程序無法終結（編號ZA00000000發票、編號GT00000000發票、編號ZA00000000發票），泳山公司同意將前開7 張發票銷售之品項數目，加總計入泳山公司販售系爭產品之銷售總數內，並據以修改成為附表 1：總進口數5700只，扣除總銷售數4157只，理論庫存數為1543只；
再扣除總報廢數（盤虧）294 只，目前系爭產品實際尚留有庫存1249只。
⒋泳山所販賣之系爭燈泡產品可分為以下兩大部份：⑴自首利公司進貨之燈泡產品；
⑵泳山公司自行從大陸進口之燈泡產品。
扣除各項進貨成本後，銷售毛利應僅為271,338 元：⑴泳山將燈泡與檯燈、座夾燈具組合再行出售部份：泳山公司將部份燈泡結合其他產品（例如檯燈底座）作為「檯燈」而出售，故另有向其他廠商進貨燈具之成本，先說明進貨燈具之情形，泳山公司自99年間起，多次向訴外人廠商進貨燈具，用以與系爭燈泡產品結合成為檯燈，再行出售。
所有交易經整理後作成附表1 （本院卷四第49頁），並載明交易日期、品名、單價及總金額，此並有商品交易單據共18張可證明泳山公司確向訴外人進貨不含燈泡之檯燈、座夾燈等產品，再與本案相關之燈泡組合後始予出售。
以上共18筆交易，泳山公司共進貨燈具358 個、總進貨成本為121,760元。
⑵自首利公司進貨之部份：①進貨成本共467,040元：泳山公司曾於100 年3 月29日、8 月5 日向首利公司進貨系爭燈泡產品共1920只（附表2 ，本院卷二第7 頁），分別為，3 月29日進貨共1220只，首利公司開立發票號碼TC00 000000 ，明細如下：7W白光LED 燈泡570 只、7W暖光LED 燈泡210 只、4W白光LED 燈泡320 只及4W暖光LED 燈泡120 只；
8 月5 日進貨共700 只，首利公司開立發票號碼VL00000000，明細如下：4W白光LED 燈泡300 只及4W暖光LED 燈泡400 只。
以上進貨成本共467,040 元（計算式：320 ×214+120 ×214+570 ×286+ 210×286+300 ×214+400 ×214=467,040 ），均有由首利公司開立之發票作為憑證，且發票上清楚記載系爭燈泡產品各型號之不同單價（附表2 ，本院卷二第7頁）。
②銷貨金額共198,988元：泳山公司向首利公司購買上揭附表2 所示共1,920 只之LED 燈泡後，自100 年7 月11日（即基元公司取得系爭專利之時點）起詳細之銷貨情形如附表3 （本院卷二第8 頁）所示。
泳山公司共開立46張發票、轉賣出431 只LED 燈泡產品，總銷貨收入為198,988 元。
泳山所開立之發票多為彙總發票，蓋泳山公司於與第三人之交易中，可能一併販賣除系爭燈泡產品外其他商品，因整體視為單筆交易，故將所有品項開立於同一張發票上，此即所謂彙總發票；
自上證7 各發票下半部之明細中即可清楚得知每筆交易中所含販售系爭燈泡產品之數量、單價與總金額。
結算情形，總銷售毛利為60,454元，經核對各項單據後，泳山公司售出431 只燈泡之總銷售金額為198,988 元，扣除該431 只燈泡及前述組合燈具、座夾燈之總進貨成本138,534 元，自首利公司進貨之系爭燈泡產品總銷售毛利為60,454元。
⑶泳山公司自行從中國大陸進口之部份：①進貨成本共1,419,498元：泳山公司於100 年11月2 日、101 年6 月14日，兩度自行由大陸進口燈泡，共5700只，分別為：100 年11月2日進口共4000只，進口報單號碼BD00V65009，明細如下：7W3000KE27-110V 燈泡1000只、7W6300KE27-110V 燈泡2000只、9W3000KE27 -110V燈泡500 只與9W6300KE27-110V 燈泡500 只。
10 1年6 月14日進口共1700只，進口報單號碼BD01UK960021，明細如下：7W6300KE27-110V 燈泡400 只、7W3000KE27-110V 燈泡200 只、9W6300KE27-110V 燈泡300 只、9W3000KE27-110V 燈泡200 只、9W3000KE27-220V 燈泡300 只與9W6000KE27-220V 燈泡300 只。
前開兩次進貨均有進口報單、海關進口貨物稅費繳納證明及上揭附表5 可證泳山公司所列各項商品單價及因進口而產生之進口稅費、營業稅費、進口費用等項目，均為真實。
②銷貨金額共1,341,304元：泳山公司自行進口如上揭附表5 所示共5700只之LED 燈泡後，自101 年3 月16日起詳細之銷貨情形如附表6 （本院卷二第12頁）所示。
泳山公司共開立208 張發票（參上證10，此即為泳山公司於原審中所提供之發票，經泳山公司篩選後重行提供）、轉賣出4157只LED 燈泡產品，總銷貨收入為1,341,304 元。
泳山公司開立之前開208 張發票亦多有彙總發票，同前所述，茲不重複。
結算情形，總銷售毛利為210,884 元，經核對各項單據後，泳山公司之轉賣出4157只燈泡之總銷售金額為1,341,304 元，扣除該4,157 只之總進貨成本（含稅費）1,130,420 元，泳山公司自大陸進貨之系爭燈泡產品總銷售毛利為210,884 元。
⑷綜上，泳山公司因銷售系爭燈泡產品所得之銷售毛利應為271,338元（計算式：60,454+210,884=271,338）。
㈡泳山公司提出進口報單及與文件所載數量可相勾稽之銷存貨表，業已證明並無任何隱匿或欺瞞之情事。
倘基元公司仍就泳山公司進口或銷售系爭產品之數量有所爭執，自應由其負相關舉證責任，基元公司於本審級訴訟程序中，多次空言主張泳山公司自國外進口之系爭產品數量高達13000 只，或主張泳山公司販售系爭產品之數量高於泳山公司實際提出銷貨發票數目，甚或泳山公司販售系爭產品之價格為590 元、690 元不等數字等各種主張，均未實際提出舉證或資料。
倘基元公司就銷售系爭產品之金額有所堅持，主張應以數年前之網頁畫面為準，則基元公司何以未曾於泳山公司所提供之全數銷貨發票或國稅局發票清單中核對出金額相符之銷貨發票？基元公司如無法就泳山公司銷貨金額提出網頁畫面以外之證據，顯未盡其身為主張權利方應盡之舉證責任。
同理，基元公司不願採信泳山公司係因操作電腦軟體失誤導致附表與書狀內文出現進貨數目之差異，則基元公司自應就其所陳「泳山公司隱匿進口之系爭商品」、「泳山公司銷貨數量顯高於所提發票」等各項主張，盡其舉證及說明之責。
且於主張權利之基元公司已盡證明責任之前，泳山公司無須就推翻基元公司之主張提出任何證明。
若基元公司無法善盡其舉證責任，其各項主張顯係空口無憑，自難認其所提主張為可採。
㈢泳山公司開立之彙開發票，乃依統一發票使用辦法第15條之1 ，向稅捐主管機關申請後經核准使用泳山公司乃依統一發票使用辦法第15條之1 ，向該管主管稽徵機關申請後，經核准而使用彙開發票，望文生義即泳山公司於每月月底就當月與同一買受人進行之各筆交易，整合開立乙張統一發票予該買受人，而非逐日就不同之買受人逐一開立多張發票。
職是，泳山公司於本次更一審程序中提出之發票，倘為彙總發票，均如實於發票下附加銷貨明細表，以為交易之證明，並據此依法向稅捐主管機關申報各項稅務。
縱基元公司屢次爭執泳山公司之銷貨明細不具真實性，惟設若泳山公司有任何造假，豈能通過主管機關之稽核？又豈能依前開條文經主管機關核准後，持續經年使用開立彙總發票此一方法而未遭任何其他廠商或交易相對人檢舉？況遍查目前稅務法規及相關實務見解，均未就泳山公司經稅捐主管稽徵機關核准使用之「彙開發票」明細清單格式或製作方法有任何強制規定。
泳山公司提出之各筆彙開發票後附彙總明細清單，乃由泳山公司員工繕打製作；
因承辦人員不同，所製作之清單格式難免有所差異。
惟製作彙總明細清單之重點在於清楚呈現品項、數量暨銷售單價，以供泳山公司呈交稅捐主管機關備查。
至於有無欄位外框等格式細節，核與彙總明細清單之內容真正，毫無任何關聯可言。
基元公司徒以泳山公司製作銷貨清單之些微格式差異，質疑泳山公司臨訟編造證物云云，未有可採㈣泳山公司否認有故意侵權之行為；
泳山公司銷售產品有自首利公司購入，亦有自行進口銷售之部分，而購自首利公司及自行進口者，在外觀上顯有不同，泳山公司接獲基元公司起訴之請求後，已停止銷售購自首利產品；
但因購自首利公司及自行進口之產品外觀上並不相同，在基元公司並未明確提出相關事證說明前，泳山公司尚不知自行進口產品已構成專利侵權，而仍繼續銷售自行進口產品，自不能逕認泳山公司之繼續販售，有成立侵權之故意。
況基元公司於原審民事起訴狀第3 頁中，雖以表格列出共9款燈泡，惟於次頁自承僅提供該表格中編號5 、編號8 及編號9 之產品送交財團法人臺灣經濟科技發展研究院做實際鑑定，其餘產品則僅以依通常合理經驗法則及論理法則為由，認定有落入系爭專利請求項11。
基元公司復於101 年9 月13日之民事準備書狀㈢狀再主張型號為「S-LED5840D27」、「S-LE D5840W27 」之LED 燈泡產品「應」具有與前開產品相同之散熱結構。
然基元公司明顯未將型號「S-LED5840D27」、「S-LED5840W27」之LED 燈泡產品重新送交具公信力之公正第三方機構為檢驗鑑定，怎可空言推斷該兩型號產品同樣落入系爭專利請求項11之專利權範圍？又斷言泳山公司販賣該兩型號產品乃故意侵權行為？㈤泳山公司應負之損害賠償責任，應不逾400,506 元：泳山公司過失侵權損害賠償應為127,818 元（60,454+67,364=127,818 ）；
泳山公司故意侵權之損害賠償（假設語氣，上訴人仍否認故意侵權）應為272,688 元（1,009,714 〔故意期間之總收入〕-866,194〔故意期間之銷售成本〕=143,520x 1.9 〔假設以原審法院酌定之1.9 倍損害額〕=272,688）。
綜上，泳山公司故意及過失之損害賠償至多應為400,506 元（127,818+272,688=400,506 ），顯與原審認定之損害賠償數額2,690,657 元，差距甚遠。
㈥況前審判決以泳山公司故意侵害專利權而定損害額1.9 倍之懲罰賠償金，流於恣意，未依92年專利法第85條第3項所要求依侵害情節進行審酌，且依最高法院98年度台上字第1824號民事判決意旨「依違背職業倫理酌定損害額1.5 倍賠償」已屬速斷，舉重以明輕，本件並無違背職業倫理之事，且於原審判決辯論終結前即可停止銷售爭議產品，前審判決仍定損害額1.9 倍，難謂合理。
此外，參最高法院93年台上字第560 號民事判決意旨可知，最高法院關於損害性賠償金之酌量態度，應至少以下列因素作為審定要件，以免下級審恣意違法而為裁判：雙方資力、侵權程度、其他一切情形定之。
前審判決僅以「上訴人遭民事起訴後仍未停止販售」因素為由，遽審定上訴人應負1.9 倍之懲罰性賠償金，不僅與最高法院穩定見解迥異，亦與修正前專利法第85條第3項規定不符，難謂適法。
承上，倘判賠基元公司超過其所受損害之賠償金額，將與損害賠償法則之基本目的損害填補、獲利禁止原則有違，不應逸脫損失填補原則而致被害人（即基元公司）獲致顯不相當之利益。
三、原審判決：㈠首利公司、鄭傑應連帶給付基元公司116,530元及自101 年3 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡泳山公司、周坤山應連帶給付基元公司2,690,657 元及自101 年3 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢首利公司、泳山公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國證書號第I345041 號「燈具散熱結構」發明專利之物品。
㈣首利公司、泳山公司應銷燬侵害中華民國證書號第I345041 號「燈具散熱結構」發明專利之物品及從事侵害行為之原料與器具，或為其他必要之處置。
㈤基元公司其餘之訴駁回。
㈥訴訟費用由首利公司、鄭傑連帶負擔4%，泳山公司、周坤山連帶負擔90% ，餘由基元公司負擔。
㈦本判決第1項得假執行。
但首利公司、鄭傑如以116,530 元為基元公司預供擔保，得免為假執行。
㈧本判決第2項於基元公司以90萬元供擔保後得假執行。
但泳山公司、周坤山如以2,690,657 元為基元公司預供擔保，得免為假執行。
㈨原告其餘假執行之聲請駁回。
首利公司、鄭傑、基元公司對於原審判決敗訴部分並未上訴而告確定，泳山公司、周坤山不服，提起上訴聲明：㈠原判決廢棄，基元公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈡泳山公司願供擔保，免假執行。
基元公司則答辯以：上訴駁回。
經本院前審於102 年10月17日判決上訴駁回。
復經泳山公司、周坤山上訴後，最高法院部分廢棄本院前審判決就損害賠償部分即命泳山公司、周坤山連帶給付269 萬657 元本息部分發回本院更審（最高法院駁回泳山公司、周坤山就排除侵害及銷燬部分之上訴，已告確定），於本件更審，泳山公司、周坤山上訴聲明：㈠原判決命泳山公司、周坤山應連帶給付基元公司2,690,657 元及自101 年3 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部份，應廢棄。
㈡上開廢棄部分，基元公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢歷審訴訟費用由基元公司負擔。
基元公司答辯聲明為：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由泳山公司、周坤山負擔。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院104 年1 月12日準備程序筆錄，見本院卷一第167 至168 頁）：㈠兩造不爭執事項：⒈基元公司為中華民國發明第I345041 號「燈具散熱結構」專利（即系爭專利）之專利權人，系爭專利係98年9 月9 日申請，100 年7 月1 日公告，其專利權期間自100 年7 日11日起至118 年9 月8 日止，於本件訴訟中系爭專利不具有撤銷事由。
⒉泳山公司自100 年11月起，曾銷售如本院102 年度民專上字第4 號民事判決（即本院前審判決）附表1 、2 （另見本院前審卷第111 、112 頁）所示LED 燈泡產品（即系爭燈泡產品），系爭燈泡產品落入系爭專利請求項11。
⒊泳山公司於101 年3 月5 日收受基元公司第一審起訴狀繕本，泳山公司於101 年3 月5 日前銷售1,003 只系爭燈泡產品；
101 年3 月5 日至101 年9 月30日止，共銷售3,068 只系爭燈泡產品。
㈡爭執事項：⒈基元公司可否依92年專利法第84條第1項、85條第1項第2款、公司法第23條第2項規定請求泳山公司、周坤山負連帶損害賠償責任？損害賠償金額如何計算？⒉泳山公司有無故意侵權情事？⒊如認泳山公司有故意侵權情事，則泳山公司應依92年專利法第85條第3項規定所負懲罰性賠償金數額為何？
五、得心證之理由：㈠按系爭專利係於98年9 月9 日申請、100 年7 月11日公告，有專利說明書、專利公報及專利證書附卷可參（見原審卷一第9 至27頁），是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時即92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法（即92年專利法）為斷，而系爭專利不具有撤銷事由，且系爭燈泡產品落入系爭專利請求項11復為兩造所不爭執，基元公司主張泳山公司、周坤山侵害系爭專利之期間係自100 年11月起至101 年9 月30日止，雖專利法曾於99年8 月25日修正公布第27、28條條文，並於99年9 月12日施行，但未修正第84、85條，故本件基元公司自得依92年專利法第84條第1項、第85條第1項第2款、第3項規定請求損害賠償。
㈡次按，「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害」、「（第1項）依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害人因侵害行為所得之利益。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」
、「（第3項）依前2 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。
但不得超過損害額之3 倍。」
，92年專利法第84條第1項、第85條第1項第2款、第3項分別定有明文。
所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；
或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。
至於過失者，行為人雖非故意。
但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；
或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。
至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、為產業鏈之上中下游、營業組織如有無研發單位之設立、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。
其次，92年專利法第79條本文雖規定發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；
其未附加標示者，不得請求損害賠償。
然其但書亦規定侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限。
核其立法意旨在使第三人得經由專利物品或其包裝上之標示得知專利權存在，以保護因不知情而侵害專利權之人。
然對於明知或可得而知他人有專利權，或有注意義務，卻仍實施侵害行為者，即無保護必要，行為人仍應對專利權人負損害賠償責任，否則專利法保護專利權之意旨將無法實現，且有違公平正義之原則。
㈢經查，泳山公司所銷售之系爭產品業已落入系爭專利請求項11，為其所不爭執（見兩造不爭執事項2 ）。
惟泳山公司否認有故意侵權之行為云云，然查，泳山公司為資本總額3 千3 百萬元之中型公司，有公司基本資料查詢在卷可參（見原審卷二第3 頁），其代理販售首利公司之產品部分為系爭產品之中下游供應者，但亦有自行進口、販售系爭產品。
又依泳山公司官方網站網頁所示（見原審卷一第48至70頁），泳山公司除販賣系爭產品外，固尚販售其他電腦週邊商品及變形金剛等玩具類商品，但種類尚非繁雜，且於網頁廣告系爭產品時，特別標榜對流式散熱模組為「首利專利」（見原審卷一第48頁）。
則泳山公司顯已認知系爭產品之散熱模組涉有專利問題，詎其竟未查詢或確認首利公司在我國是否確有該散熱模組之專利，及其自行進口販售之產品是否侵害我國專利，且其雖同時販售系爭產品外之其他產品，然究非販售商品種類繁雜之百貨業者，難謂無注意之義務及能力，故泳山公司於收受原審起訴狀繕本送達即101 年3 月5 日（見原審卷二第8 頁送達證書）前販賣系爭產品，難謂無侵害系爭專利之過失，且同時亦屬可得而知他人有專利權之情形。
其次，泳山公司於101 年3 月5 日收受原審起訴狀繕本送達後，業已知悉系爭產品可能侵害系爭專利，仍繼續販賣系爭產品，自101 年3 月5 日至101 年9 月30日止共銷售系爭產品3068只，為泳山公司、周坤山所不爭執（見兩造不爭執事項3 ），並有101 年度北院民公孟字第200089號公證書所附經公證之泳山公司網頁列印資料（見原審卷二第20 9至224 頁）、101 年度北院民公孟字第200089號公證書所附照片（見原審卷二第226 至239 頁）及產品實物可佐，足徵泳山公司自101 年3 月5 日後，甚至有侵害系爭專利之故意。
泳山公司自應依92年專利法第84條第1項規定，對基元公司系爭專利權受侵害之事實負損害負賠償責任。
再者，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2項亦有明文。
本件上訴人周坤山於泳山公司侵害系爭專利之期間係擔任該公司之負責人，且販售侵害系爭專利之系爭產品，為該公司業務執行範圍，依上開規定，周坤山對基元公司所受之損害，自應與泳山公司負連帶賠償之責。
㈣按依92年專利法第84條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⒈依民法第216條之規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。
⒉依侵害人因侵害行為所得之利益。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，92年專利法第85條第1項定有明文。
其次，92年專利法第85條第1項第2款對於何謂成本與必要費用並未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義，所謂直接成本係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的（如部門或產品）之成本，間接成本則係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，而須透過特定方法進行分攤之成本，92年專利法第85條第1項第2款所規定之成本與必要費用，應界定為會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。
準此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵權人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，即會計學上之「毛利」，而非再予扣除間接成本或稅捐之「淨利」或「稅後淨利」。
㈤泳山公司於101 年3 月5 日前銷售1,003 只系爭產品；
101年3 月5 日至101 年9 月30日止共銷售3,068 只系爭產品，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3 ），惟此乃兩造於本院104 年1 月12日準備程序期日所為不爭執事項之協商結果（見本院卷一第167 至168 頁），雖有泳山公司於原審提出之系爭產品銷售資料附卷可稽（見原審卷三第27至89頁），惟之後經本院於更審審理中命泳山公司提出系爭產品之相關銷售發票供審核，並由兩造會同盤點泳山公司系爭產品庫存，自應依審核上開發票及盤點庫存之結果為修正確認系爭產品實際銷售數量，不受上開兩造不爭執事項3 之限制。
㈥泳山公司「自行進口」之系爭產品之數量：⒈依據泳山公司於104 年11月19日民事陳報狀附表5 下方表格，泳山公司「自行進口」之系爭產品之進口數量為13000 只（計算式：4600 + 2100 + 4100 + 1600 + 300 +300 =13,000），惟泳山公司於本院更審審理中陳稱該數量13000 只係因操作電腦軟體失誤導致附表與書狀內文出現進貨數目之差異，請求依據其提出之進口報單、銷貨發票為計算等語，基元公司固否認泳山公司所述為真實，但就其所為「泳山公司隱匿進口之系爭商品」、「泳山公司銷貨數量顯高於所提發票」之主張，並未提舉證以實其說，尚難認其所提主張為可採，且基元公司另主張泳山公司自認之「自行進口」之系爭產品之數量有13000 只及5700只兩種不同情形，請求本院依民事訴訟法第279條第1項規定擇一採為損害賠償之計算基礎，是本院依此認定泳山公司「自行進口」之系爭產品數量為5700只，詳如後述。
㈦系爭產品之銷售數量之計算：⒈「自首利進貨」之系爭產品銷售數量為424 只：查泳山公司於104 年11月19日民事陳報狀附表4 自認銷售「自首利進貨」之系爭產品424 只（本院卷二第10頁），基元公司於106 年4 月17日民事上訴答辯㈨狀表示請本院依民事訴訟法第279條第1項規定，採認為損害賠償之計算基礎等語，故本院自得認定本件泳山公司銷售「自首利進貨」之系爭產品之數量為424 只。
⒉泳山公司「自行進口」之系爭產品數量為5700只，銷售數量為4573只：泳山公司於106 年3 月13日準備程序期日庭提銷售金額明細表（見本院卷四第7 至10頁），自認其「自行進口」之系爭產品總進口數5700只、銷售數4157只、庫存數1127只（參銷售金額明細表第4 頁，本院卷四第10頁），其中庫存數1127只係基元公司人員黃國松及訴訟代理人袁鴻毅律師於105 年12月9 日至泳山公司之庫存處會同其法定代理人周坤山清點泳山公司「自行進口」之系爭產品庫存數量，並有系爭產品庫存數量單正本1 紙附卷足稽（見本院卷三第354 頁），堪信為真實，且基元公司對於泳山公司自認之系爭產品總進口數5700只、庫存數量1127只並不爭執，本院認為得採為本件計算之依據。
然而，基元公司對於上開銷售金額明細表第4頁之故障數122 只、盤虧數294 只則否認其真正。
經查，上開銷售金額明細表第4 頁之系爭產品故障數經基元公司於105 年12月9 日至泳山公司設址於臺南市○○區○○○路000號之庫存處清點時，發現該等故障產品有諸多外形與系爭產品不符，且難以歸類為系爭產品之任一型號，而盤虧數294只迄本件言詞辯論終結時，泳山公司並未提出任何積極證據證明該數字為真實，準此，本院認為尚不得採為計算本件銷售系爭產品數量之扣除。
職是，泳山公司自行進口系爭產品後再售出，剩餘部分即為庫存。
因此，「自行進口」之系爭產品之銷售數量應為系爭產品之進口數目扣除系爭產品之庫存數目所得之差額即4573只（計算式：0000－0000＝4573）。
㈧系爭產品之銷售價格，若有銷貨發票足以為證者，採銷貨發票所記載者為銷售價格；
若銷貨發票不足以證明或無銷貨發票可以證明銷售價格者，採泳山公司自行銷售系爭產品之網頁價格為銷售價格：⒈泳山公司於104 年11月19日民事陳報狀分別提出上證8 ；
「自首利進口」系爭產品之編號B001～B046銷貨發票、上證10：「自行進口」系爭產品之編號A001～A208銷貨發票，然查，因上證8及上證10中包含諸多彙總發票無法證明系爭產品之銷售價格及銷售數量，應排除作為本件計算損害賠償之證據，詳如下所述：⑴泳山公司所製作之彙總發票與統一發票使用辦法第9條第1項、第15條、第15條之1 規定不符；
①按「營業人開立統一發票，除應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計外，應依下列規定辦理…」、「營業人每筆銷售額與銷項稅額合計未滿新臺幣50元之交易，除買受人要求者外，得免逐筆開立統一發票。
但應於每日營業終了時，按其總金額彙開一張統一發票，註明『彙開』字樣，並應在當期統一發票明細表備考欄註明『按日彙開』字樣，以供查核。
營業人以網際網路或其他電子方式開立電子發票、使用收銀機開立統一發票或使用收銀機收據代替逐筆開立統一發票者，不適用前項規定」；
「營業人具備下列條件者，得向所在地主管稽徵機關申請核准後，就其對其他營業人銷售之貨物或勞務，按月彙總於當月月底開立統一發票」，統一發票使用辦法第9條第1項、第15條、第15條之1 定有明文。
②上證8 及上證10中所包含之彙總發票，其清單見基元公司民事上訴答辯㈥狀附表6 （本院卷三第344 至346 頁），經檢視該些彙總發票，每張均僅記載一項品名，並未列出該月銷售之其他商品品名，所列出之該項品名並非系爭產品，此外，更未記載數量、單價等資訊，核與統一發票使用辦法第9條規定完全不符。
因此，上證8及上證10之彙總發票中與財政部頒定之統一發票使用辦法第9條規定不符者即應予排除做為計算損害賠償之證據。
③泳山公司雖辯稱其「之所以可以使用彙開發票，是因為符合統一發票使用辦法第15條之1 規定」云云。
然而，統一發票使用辦法第15條之1僅規定營業人具備一定條件可彙總於當月月底開立統一發票，泳山公司雖可依該條規定彙開統一發票，惟該條規定並未排除統一發票使用辦法第9條之發票應記載事項之適用，此外，統一發票使用辦法第15條第1項規定，在銷售額未滿50元之交易，營業人方得於每日營業終了時，按其總金額彙開一張統一發票，且同法條第2項規定，營業人以電子方式開立電子發票不適用同法條第1項之規定。
由於泳山公司之彙總發票均係以電子方式開立且每筆交易金額均超過50元，則上證8 及上證10中所包含之彙總發票明顯不符統一發票使用辦法第15條及第15條之1 之規定。
職是，泳山公司彙開統一發票之方式既違反上揭第9條、第15條及第15條之1 之規定，已如上述，即無法做為計算之依據。
⑵泳山公司提出之彙總發票所附之物品清單無法做為計算本件損害賠償之依據：泳山公司彙總發票所附之物品清單列出品名、單價、數量等資訊做彙總發票之補充，然該些物品清單與發票並未具有上下聯之關係，亦未有加蓋任何騎縫章，更未記載發票號碼，無法識別其所附隨之發票來源，即無法證明其與發票彼此相對應之關係。
且由於該些物品清單未記載製作日期，無法辨別該物品單據為製作發票當時一併製作，抑或係於事後提出證據時始補行製作，因此，該些物品單與彙總發票無法證明做為系爭產品之銷售價格及銷售數量之證據。
職是，泳山公司提出之彙總發票所附之物品清單無法做為計算本件損害賠償之依據。
⑶上證8 、上證10發票中包含以檯燈或北極光燈具組型式出售者，不能證明系爭產品之銷售價格：查上證8 、上證10中部份發票所包含之品名係記載檯燈或北極光燈具組型式，其發票清單如基元公司民事上訴答辯㈥狀附表7 所示（本院卷三第347 至349 頁），則其銷售單價為包含檯燈或燈具組之單價，無法證明系爭產品之真正單價為何。
另查，泳山公司提出之上證6 係購買燈具之明細表，欲證明檯燈或燈具組之進貨成本，然而，上證6的商品保管單內所記載之產品名稱、數量、單價、金額等欄位，均字跡模糊完全無法辨識。
職是，上證8 及上證10中所包含以檯燈型式出售者之發票無法證明係系爭產品之銷售價格，應予排除。
⒉當泳山公司無法以其所提出之發票證明系爭產品之銷售價格時，應以基元公司所提出之多項網頁證據計算系爭產品之銷售價格：⑴當泳山公司無法以其所提出之發票證明系爭產品之銷售價格時關於泳山公司「自行進口」的系爭產品之銷售價格，依據原證23、24，7W LED燈泡單價為590 元，9WLED燈泡單價為690 元：①泳山公司於W 商城販售「自行進口」的9W LED燈泡單價為690 元（分別參見原審審卷二第254 頁背面及第255頁正面）。
②泳山公司於W 商城販售「自行進口」的7W LED燈泡單價為590 元（分別參見原審卷二第254 頁正面及第255 頁正面）。
⑵關於泳山公司「自首利進貨」的系爭產品之銷售價格，依據原證9 、原證10、原證12、原證14，4W LED燈泡單價為520 元，7W LED燈泡單價為649 元。
①泳山公司於PChome線上購物、Yahoo!奇摩購物中心、樂天市場販售「自首利進口」的4W LED燈泡單價為520 元，有原證9 、原證12、原證14為證（分別見原審卷一第77至80、104 、115 、134 頁）。
②泳山公司於PChome線上購物、Yahoo!奇摩購物中心、樂天市場販售「自首利進口」的7W LED燈泡單價為649 元，有原證9 、原證10、原證12為證（分別見原審卷一第77至80、90、104 、115 頁）。
⑶承上，就系爭產品之銷售總數中，僅有部分可以藉由有證據能力之發票證明其銷售價格，其餘銷售數量之對應銷售價格無法藉由發票證明，由於基元公司已舉出原證23、原證24、原證9 、原證10、原證12、原證14等多項網頁證據證明泳山公司對於系爭產品之銷售價格，且前開證據為原審及前審判決所採認為判決基礎，對於已銷售之系爭產品數量中，無法以發票證明銷售價格者，本院採認該等網頁證據所證明之價格計價。
㈨泳山公司系爭產品侵害系爭專利應負損害賠償額為1,012,280 元（元以下四捨五入，下同）：⒈按，「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害」、「（第1項）依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害人因侵害行為所得之利益。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」
、「（第3項）依前2 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。
但不得超過損害額之3 倍。」
，92年專利法第84條第1項、第85條 第1項第2款、第3項分別定有明文。
⒉系爭產品侵害系爭專利應負損害賠償額額之計算方式：⑴系爭產品可分為「自首利進貨」與「自行進口」兩大類型，損害賠償金為兩大類型之損害賠償額之總和。
其中「自首利進貨」者包括4W白光LED 燈泡110V、4W白光LED 燈泡220V、4W暖光LED 燈泡110V、4W暖光LED 燈泡220V、7W白光LED 燈泡110V、7W白光LED 燈泡220V、7W暖光LED 燈泡110V、7W暖光LED 燈泡220V共8 型產品。
「自行進口」者包括7W3000KE27-110V 燈泡、9W3000KE27-110V 燈泡、7W6300KE27-110V 燈泡、9W6300KE27-110V 燈泡、9W3000KE27-220V 燈泡、9W6000KE27-220V 燈泡共6 型產品。
⑵關於「自首利進貨」之系爭產品，以泳山公司自認銷售總數424 只，已如上述。
泳山公司所提出之上證10發票，經剔除彙總發票及以燈具組型式出售者，尚可證明254 只系爭產品之銷售單價及銷售日期，各型號之銷售數量及銷售金額如基元公司提出之上訴答辯㈧狀附表13所示（本院卷三第377 頁），其餘的170 只系爭產品（170= 424 - 254），無法以上證10之發票證明其銷售單價，故依據泳山公司自行銷售系爭產品之「網頁價格」計價，其中4W LED燈泡單價為520 元，7W LED燈泡單價為649 元（見原證9 、原證10、原證12、原證14）。
⑶關於泳山公司「自行進口」之系爭產品，泳山公司自認進口數5,700 只，則扣除其自認之庫存數1,127 只後，自行進口之系爭產品之銷售數目為4573只（見附表11欄位C，本院卷三第375 頁）。
泳山公司所提出之上證8 發票，經剔除彙總發票及以燈具組型式出售者，尚可證明455 只系爭產品銷售於101 年3 月5 日之前的銷售單價（該部分為泳山公司出於過失銷售者），以及2012只系爭產品銷售於101 年3 月5 日之後的銷售單價（該部分為泳山公司出於故意銷售者），上開各型號之銷售數量及銷售金額如基元公司提出之上訴答辯㈧狀附表9 及附表10所示（分別見本院卷三第356 至361 頁; 第362 至374 頁），其餘的2106只系爭產品（2106 = 0000 - 0000 - 000），無法以上證8 之發票證明銷售單價，故依據泳山公司自行銷售系爭產品之網頁價格計價，其中7W LED燈泡單價為590 元，9WLED 燈泡單價為690 元，有上開原證23及原證24附卷可稽。
⑷「自首利進貨」之系爭產品之侵害系爭專利之損害賠償金額計84,228元：承上，泳山公司「自首利進貨」之系爭產品銷售數量共424 只，其中發票可證明銷售數量254 只，計算出發票可證明銷售數量之銷售收入為93,866元，與發票無關之銷售數量170 只，其網頁可證明之單價分別為520 元、649 元，計算出與發票無關之銷售收入為107,234 元，銷售收入共計201,100 元（計算式：93,866＋107,234 ＝201,100 ），每只系爭產品進口成本4ｗ 為214 元、7 ｗ為286 元，進口總成本共116,872 元，職是，「自首利進貨」之系爭產品之銷售利益即侵害系爭專利之損害賠償金額為84,228元（計算式：201,100 －116,872 ＝84,228），如基元公司所提出之上揭附表12、附表13所示（分別見本院卷三第376 頁、第377 至384 頁），詳述如下：①依據發票為證部分之銷貨收入為93,866元（如上揭附表12欄位C）：泳山公司自認銷售「自首利進貨」之系爭產品總數424只，已如上述，其中254 只系爭產品可依據上證10 發票證明銷售單價，其銷售日期均在101 年3 月5 日之前，各型號之銷售數量及銷售金額及所對應之上證10發票序號如上揭附表13所示，故此部分之銷貨收入共計93,866元（如上揭附表12欄位B 、C ）。
②依據網頁價格為證部分之銷貨收入為107,234 元（上揭附表12欄位F）：上開「自首利進貨」之系爭產品銷售總數424 只中有170 只系爭產品無法依據上證10發票證明銷售單價，因此依據原證9 、原證10、原證12、原證14所證明之網頁價格計價，其中4W LED燈泡以520 元計銷售單價，7W LED燈泡以649 元計銷售單價（如上揭附表12欄位E ），亦即170 只中有24只以520 元計價，另146 只以649 元計價，此部分銷貨收入共計107,234 元（計算式：107,234 = 24 x520 + 146 x 649 ，如上附表12欄位D 、E 、F 所示）。
③「自首利進貨」之系爭產品之進貨成本共計116,872 元（如上揭附表12欄位I 所示）：關於「自首利進貨」之系爭產品銷售總數424 只，依泳山公司於101 年11月20日民事陳報狀附件2 「泳山進貨用明細及平均成本」，已自認系爭產品7W進貨成本為214 元，7W進貨成本為286 元（參原審卷三第149 頁），424 只中4W者計61只、7W者計363 只，因此進貨成本合計新116,872 元（計算式：116,872 = 61 x 214 +363x 286 ，如上揭附表12欄位A 、H 、I 所示）。
④承上，「自首利進貨」之系爭產品之銷售利潤共計84,228元（如上揭附表12欄位J 所示）：關於「自首利進貨」之系爭產品銷售總數424 只，依據發票為證部分之銷貨收入為93,866元，加上依據網頁價格為證部分之銷貨收入為107,234 元，減去進貨成本共計116,872 元，因此，「自首利進貨」之系爭產品銷售利益為84,228元（84,228 = 93,866 + 107,234 -116,872，如上揭附表12欄位J 所示）。
⑸「自行進口」之系爭產品侵害系爭專利之損害賠償金額計 928,052 元：泳山公司「自行進口」之系爭產品已銷售數量為4573只，已如上述，其中發票可證明故意銷售數量為2012只、發票可證明過失銷售數量為455 只、與發票無關之銷售數量為2106只，據此計算之泳山公司「自行進口」之系爭產品銷貨利益即侵害系爭專利之損害賠償金額為928,052 元，如基元公司提出之附表11所示（本院卷三第375 頁所示），茲詳述如下：①「自行進口」之系爭產品銷售數量計4,573 只（上揭附表11欄位C 所示），已如前述。
②依據發票為證之過失侵權部分之銷貨收入為145,796 元（如上揭附表11欄位P ），依據發票為證之故意侵權部分之銷貨收入為569,076 元（如上揭附表11欄位O）：泳山公司「自行進口」之系爭產品銷售數目共4573只，其中2467只系爭產品可依據上證8 發票證明銷售單價，其各型號之銷售數量及銷售金額及所對應之上證8 發票序號如基元公司所提出之附表9 所示（見本院卷三第356 至361 頁），又其中455 只之銷貨日期係於101 年3月5 日之前，係過失侵權之銷貨收入計145,796 元，參上揭附表11欄位E 、P ，而其餘2012只之銷售日期在101 年3 月5 日之後，係故意侵權之銷貨收入計569,076元，參上揭附表11欄位D 、O 。
③無發票可證銷貨價格而依據網頁價格為證部分之銷貨收入為1,306,940 元（如上揭附表11欄位R）：關於泳山公司「自行進口」之系爭產品銷售總數4573只，其中2106只系爭產品（如上揭附表11欄位G ）無法依據上證8 發票證明其銷售單價，因此依據原證23及及原證24所證明之網頁價格計價，其中7W LED燈泡以590 元計銷售單價，9W LED燈泡以690 元計銷售單價（參上揭附表11欄位Q ），因此2106只中有1,462 只以590 元計價，另644 只以690 元計價，據此，此部分之銷貨收入共計1,306,940 元（1,306,940 =1,462 x 590 + 644 x690 ，參上揭附表11欄位G 、Q 、R ）。
④依據發票為證之故意侵權部分之進貨成本共計509,840元（上揭附表11欄位I ），依據發票為證之過失侵權之進貨成本共計113,718.9元，無發票可證銷貨日期部分之進貨成本共計523,513.8 元，過失銷售之進貨成本共計637,232.7 元（計算式：113,718.9 ＋523,513.8 ＝637,232.7 ）（上揭附表11欄位J ），詳如下述：關於「自行進口」之系爭產品，泳山公司於101 年11月20日民事陳報狀附件一首利進銷總表已自認系爭產品型號7W3000KE27-110V 燈泡、9W3000KE27-110V 燈泡、7W6300KE27-110V 燈泡、9W6300KE27-110V 燈泡、9W3000KE27-220V 燈泡、9W6000KE27-220V 燈泡之進貨成本分別為238.7 元、282.3 元、238.7 元、279.5 元、231.5 元、231.5 元（見原審卷三第173 頁）。
承上，其中故意侵權銷售各型號之數量分別為379 只、289 只、815 只、433 只、39只、57只，因此故意侵權部分之進貨成本計509,840 元（計算式：509,840 = 238.7 x 379 + 282.3 x 289 + 238.7 x 815 +279.5 x 433 + 231.5 x 39 + 231.5 x 57 ，參上揭附表11欄位D、H、I）。
同理，過失侵權所銷售各型號之進貨成本合計113,718.9 元（計算式：113,718.9 = 238.7 x 73 +282.3x 44 + 238.7 x 228 + 279.5 x 83 + 231.5 x 1 +231.5 x 26，參上揭附表11欄位E 、H ），另無發票可證銷貨日期所銷售各型號之進貨成本合計523,513.8 元（計算式：523,513.8 = 238.7 x 463 + 282.3x 243 + 238.7 x 999 + 279.5 x 273 + 231.5 x 78+ 231.5 x 50，參上揭附表11欄位G 、H ）。
⑤「自行進口」之系爭產品故意侵權之銷售利潤計59,236元，過失侵權之銷售利潤計32,077.1元，無發票可證銷貨價格而依據網頁價格為證部分之銷售利潤計783,426.2 元，詳如下述：關於泳山公司「自行進口」之系爭產品故意侵權之銷貨收入569,076 元減去銷售成本509,840 元，可得此部分之銷售利潤共計59,236元（上揭附表11欄位T ）。
關於泳山公司「自行進口」之系爭產品過失侵權之銷貨收入145,796 元減去銷售成本113,718.9 元，可得此部分之銷售利潤共計32,077.1元，另無發票可證銷貨價格而依據網頁價格為證部分之銷貨收入1,306,940 元減去銷售成本523,513.8 元，可得此部分之銷售利潤共計783,426.2 元。
職是，過失侵權之銷貨利潤與無發票可證之銷貨利潤合計為815,503.3 元（815,503.3 = 32,077.1 + 783,426.2 ，參上附表11 欄位U ) 。
⑥泳山公司就「自行進口」之系爭產品侵害系爭專利，至少應賠償基元公司928,051.7 元：按基元公司主張泳山公司故意侵權部分，應依92年專利法第85條第3項酌定倍數之賠償乙節，因本件泳山公司不爭執於101 年3 月5 日即收受本件起訴狀繕本前共銷售1003只系爭產品，而其於收受本件起訴狀繕本後，於101 年3 月5 日至101 年9 月30日期間止仍繼續共銷售3068只系爭產品，是泳山公司於基元公司起訴後，持續販賣系爭產品，具有侵害系爭專利之故意，且銷售數量非微，遠超過起訴前所販賣之數量，其侵害情節非輕，，另就雙方資力而論，泳山公司之資本額為3,300 萬元，基元公司之資本額為1,000 萬元，泳山公司之資力遠大於基元公司，卻故意侵害基元公司系爭專利權，對於懲罰性賠償金並無不能負擔情事，本院因認基元公司請求酌定損害額1.9 倍之賠償，尚無不合。
職是，本件故意侵權部分，以原審、前審判決所定之1.9 倍作為賠償倍數，並無不當，泳山公司辯稱實務上酌定1.5 倍之賠償倍數已屬過高云云，然賠償倍數係而專利法賦予法官依個案情節審酌為決定，本件與他案故意侵害情節既不相同，自無法比附援引而他案而為同一倍數之認定，故泳山公司此部分之抗辯為無理由，不應准許。
準此，本件故意侵權部分之賠償金額為112,548.4 元（計算式：112,548.4 =59,236 x 1.9 ），加上過失侵權部分之銷貨利潤32,077.1元與無發票可證之銷貨利潤783,426.2元，總計泳山公司就「自行進口」之系爭產品侵害系爭專利部分至少應賠償基元公司928,052 元（計算式：928,051.7 =112 ,548.4 + 32077.1+783,426.2 ，元以下四捨五入）。
⑹綜上，由於「自首利進貨」之系爭產品之賠償金額計84,228元，「自行進口」之系爭產品之賠償金額計928,052 元，職是，泳山公司共應賠償基元公司共計1,012,280 元（計算式：84,228＋928,052＝1,012,280）。
㈩泳山公司於106 年3 月13日庭提銷售金額明細表，辯稱「自首利公司進貨部分銷貨毛利應為60454 元，自中國大陸進口系爭產品部分，於101 年3 月5 日以前銷售之毛利金額應為67364 元，於101 年3 月5 日以後銷售之毛利金額應為143520元，且其無侵權故意，縱故意侵權部分，依基元公司主張應乘以1.9 倍賠償倍數，然計算後之總金額亦應僅為400,506 元云云。
惟查，按最高法院102 年度台上字944 號判決意旨：「修正前專利法第85條第1項第2款係規定專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。
原審既謂上訴人所提會計師事務所協議程序執行報告及意見書均不足證明巨擘公司產銷CD－R 之成本及必要費用，上訴人復未提出巨擘公司產銷CD－R所支出之成本及必要費用之帳冊等財務資料，而認其未依修正前專利法第85條第1項第2款後段規定為舉證，卻逕以財產部同業利潤標準表之毛利率、淨利率來估算巨擘公司所得之利益，顯有理由矛盾之違法」，且查92年專利法第85條第1項第2款既未規定計算損害賠償時應審酌系爭專利對系爭產品收益之貢獻比例，自仍應以侵害人因侵害行為所得之利益計算損害。
其次，泳山公司雖辯稱基元公司計算系爭產品銷售金額有誤，應扣除成本及必要費用，並提出統一發票多張（見原審卷三第190 至286 、288 至328 頁）、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單多份（見原審卷三第286 至287 頁）為憑。
然泳山公司所提出其公司開立之統一發票（見原審卷三第288 至328 頁），發票開立日期絕大多數均為99年間至100 年6 月間，而系爭專利係100 年7 月11日始公告，上開100 年7 月11日前所開立之統一發票，自非上訴人因侵害行為所得之利益，亦非基元公司請求損害賠償之範圍，自與本件無涉，至其餘所提100 年7 月11日後開立之統一發票，如100 年7 月26日、8 月31日、9 月26日統一發票（見原審卷三第321 至323 頁），其上所載編號品名尚無法證明為系爭產品，亦無從僅以該價格遽認為系爭產品之販售價格。
再者，泳山公司辯稱扣除成本及必要費用之統一發票（見原審卷三第190 至286 頁），其品名包括運費、平台成交抽成服務費、訂單帳款處理費、銷售獎勵金、倉儲費用、包材費用、服務管理費、加值服務費等，然泳山公司於網路上除販賣系爭產品外，另販售其他電腦週邊商品及變形金剛等玩具類商品，上開統一發票所記載之項目尚無法證明為泳山公司因系爭產品所支付之成本及必要費用，充其量係屬無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的之間接成本，即難執此予以扣除。
另泳山公司所提營業銷貨退回進貨退出或折讓證明單多份（見原審卷三第286 至287 頁）部分，泳山公司既不爭執於101 年3 月5 日前銷售1,003 只系爭產品；
101 年3月5 日至101 年9 月30日止共銷售3,068 只系爭產品，已如上述，卻於嗣後復提出營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單證明退貨數量金額，已有矛盾，且所提證明單據其上或未記載規格品名，或所記載之規格品名與系爭產品不同，或記載單價與系爭產品相差甚多，其中雖有1 筆記載7W3000KE27-110v 燈泡退貨1 只屬系爭產品（見本院前審卷第95頁），然經與泳山公司所提系爭產品銷售資料相互比對，此筆資料之統一發票AM00000000本未列入泳山公司銷售資料（見原審卷三第39至40頁），縱有列入亦已扣除（見原審卷三第44頁），亦難證明泳山公司得以上開單據資料主張扣除。
至泳山公司辯稱其餘應再扣除營業費用、人事費用等，然此部分屬無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的之間接成本，原不得予以扣除，且泳山公司亦未提出證據資料證明此部分之成本費用。
此外，泳山公司所提出之銷售金額明細表，其中系爭產品的銷售數量及銷售金額，均係以上證8 及上證10之發票及物品清單為據統計而得。
如前所述，上證8 及上證10中所包含之彙總發票，發票票面並未載明任何有關系爭產品之銷售數量與銷售金額，無法作為系爭產品之銷售證據，該等彙總發票之製作亦違反統一發票使用辦法第9條第1項「營業人開立統一發票，除應分別依規定格式據實載明…品名、數量、單價」、第15條第1項「營業人每筆銷售額與銷項稅額合計未滿新臺幣50元之交易，除買受人要求者外，得免逐筆開立統一發票」、第15條第2項「營業人以…其他電子方式開立電子發票…者，不適用前項規定」，而泳山公司於該等彙總發票黏附之物品單據，未記載製作日期，亦無法證明系爭產品之銷售價格及銷售數量。
況經本院闡明泳山公司主張扣除部分是否均已提出，泳山公司明確表明都已提出，並請本院依卷內證據資料判斷（見本院前審卷第161 、213 頁）。
準此，依泳山公司所提證據資料既無法證明其成本或必要費用，自無從予以扣除，泳山公司此部分所辯，尚無可採。
六、綜上所述，基元公司依92專利法第84條第1項、第85條第1項第2款、第3項，請求泳山公司、周坤山連帶給付1,012,280 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年3 月6 日（見原審卷㈡第8 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄改判，並改判如主文第2項所示。
至於原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即無不合。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
上訴人泳山實業股份有限公司、周坤山不得上訴，被上訴人基元高效科技有限公司得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
書記官 丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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