智慧財產及商業法院民事-IPCV,104,民專上更(一),9,20170316,3

智慧財產法院民事判決
104年度民專上更(一)字第9號
上 訴 人
即被上訴人 瑞士商‧赫伯連股份有限公司
（Heberlein AG，前身瑞士商‧韶爾零件公司， 原名瑞士商‧歐利康赫伯連坦戈瓦特維爾股份有
限公司）
法定代理人 克勞斯 羅倫茲（Klaus Lorenz）
羅門 海菲利（Roman Haefeli）
訴訟代理人 桂齊恒律師
複 代理人 林美宏律師
被上訴人
即上訴人 東鴻新世紀有限公司
兼法定代理人 王雄東
被上訴人
即上訴人 東怡紡織機械有限公司
兼法定代理人 魏麗雲
上四人共同
訴訟代理人 謝煒勇律師
黃信嘉
王棟樑律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權等爭議事件，兩造對於中華民國101 年1 月13日本院100 年度民專訴字第64號第一審判決各自提上訴，瑞士商‧赫伯連股份有限公司並為訴之追加，經本院101 年度民專上字第10號第二審判決後，並經最高法院就損害賠償及不當得利部分第一次發回本院更審，本院於106 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

東鴻新世紀有限公司、王雄東、東怡紡織機械有限公司、魏麗雲之上訴駁回。

東鴻新世紀有限公司、王雄東應再連帶給付瑞士商‧赫伯連股份有限公司新臺幣伍拾肆萬伍仟柒佰參拾壹元，及自民國一○○年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

東怡紡織機械有限公司應再給付瑞士商‧赫伯連股份有限公司新臺幣肆萬伍仟參佰參拾捌元，及自民國一○○年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

東鴻新世紀有限公司應再給付瑞士商‧赫伯連股份有限公司新臺幣壹拾萬捌仟玖佰陸拾肆元，及自民國一○○年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

瑞士商‧赫伯連股份有限公司其餘追加之訴駁回。

第一審、第二審上訴及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用，由東鴻新世紀有限公司、王雄東、東怡紡織機械有限公司、魏麗雲連帶負擔百分之二十三；

由東鴻新世紀有限公司、王雄東連帶負擔百分之二十一；

由東鴻新世紀有限公司負擔百分之二；

由東怡紡織機械有限公司負擔百分之一，餘由瑞士商‧赫伯連股份有限公司負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：㈠按涉外因素指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。

涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年臺再字第22號民事判決參照）。

又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度台上字第1179號民事判決參照）。

㈡我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民國100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。

㈢本件涉訟之當事人，上訴人即被上訴人瑞士商‧赫伯連股份有限公司（更名前為瑞士商‧韶爾零件公司，下稱赫伯連公司）係外國法人，故本件具有涉外因素，而為涉外事件。

再者，赫伯連公司主張被上訴人即上訴人東鴻新世紀有限公司（下稱東鴻公司）及其兼法定代理人王雄東、被上訴人即上訴人東怡紡織機械有限公司（下稱東怡公司）及其兼法定代理人魏麗雲於我國境內侵害其專利權，而應負損害賠償責任，依赫伯連公司主張之事實，本件應定性為專利侵權事件，經類推民事訴訟法第15條第1項規定，應認赫伯連公司主張之侵權行為地之我國法院有國際管轄權。

㈣赫伯連公司就第I260354 號「將紗在一紗通道中作空氣處理的裝置（DEVICE FOR THE AIR TREATMENT OF YARN IN AYARN CANAL）」發明專利（下稱系爭專利甲）得依我國專利法享有專利權，為兩造所不爭執，而依專利法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理法第7條規定參照），故本院得就本件審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。

二、本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，100 年5 月26日施行之涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。

查赫伯連公司依我國專利法規定取得專利權，其主張東鴻公司、東怡公司有侵害其專利權之行為，故本件應定性為專利侵權事件已如前述，揆諸上開規定，本件之準據法，自應依中華民國法律。

三、赫伯連公司於105 年9 月14日更換法定代理人為克勞斯羅倫茲、羅門海菲利及105 年9 月21日更換系爭專利甲之申請人名稱，此有經公簽證之公司名稱變更文件、委任狀及中譯本、系爭專利申請函在卷可稽（參本院卷二第71至80頁），經赫伯連公司於105 年10月18日具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。

四、查赫伯連公司於本院前審上訴聲明：「㈠原判決不利於原告部分廢棄。

㈡被告等應再連帶給付原告新臺幣（下同）3,300,000 元及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

㈢被告等應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭產品DH-812A 噴嘴芯，並應將上開產品之現有存貨全數銷毀。

㈣第二審訴訟費用由被告負擔。

」（參本院前審卷七第270 至271 頁之言詞辯論筆錄，其中排除、防止侵害及銷毀已經最高法院判決確定，不在本件更審審理範圍），於本院更審105 年3 月14日準備程序期日之上訴聲明為：「於最高法院發回範圍內引用二審上訴狀所載」（見本院卷一第152 頁），然經本院於同日協商兩造同意之爭點為「原審原告（即赫伯連公司）依專利法第84條、第85條、民法第185條第1項、公司法第23條第2項（即侵權行為損害賠償部分）對原審被告等（即東鴻公司、東鴻公司等4 人）請求連帶賠償2,195,731 元是否有理由？」、「原審原告依民法第179條（贅載第2項）、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項（即不當得利部分）對原審被告等請求連帶給付308,604 元是否有理由？」，承上，赫伯連公司於本件更審係對東鴻公司、東鴻公司等4 人請求2,504,335 元，相較於本院前審請求金額495 萬元（原審請求165 萬元+ 前審追加330 萬元=495萬元），係屬追加之訴部分聲明由330 萬元減縮為854,335 元，應予准許。

至於原審就赫伯連公司請求165 萬元判決全部勝訴，對於赫伯連公司並無不利，於本件更審不須就赫伯連公司之上訴部分為審理，僅就上開追加854,335 元部分審理即可，惟該165 萬元部分，東鴻公司、東鴻公司等4 人不服提起上訴，仍在本件更審審理範圍內，併此敘明。

五、又東鴻公司等4 人於106 年2 月18日言詞辯論意旨續狀雖陳稱：「被上訴人（即赫伯連公司）於原審100 年12月23日為訴之追加1,362 萬7 百元，案經原審當庭命其補繳裁判費，被上訴人未繳。

原審乃以裁定駁回追加之訴（附件一）。

被上訴人不服提起抗告，經本院前審以101 年民專抗字第7號裁定駁回抗告（附件二）。

故該追加之訴已經駁回確定在案。

本院前審雖以被上訴人已將有爭執之330 萬元部分，列為上訴範圍並繳納上訴費用為由仍就超過165 萬元部分為審酌。

然查，原審係以被上訴人主張之3 項專利以被上訴人主張每項165 萬元計算，本件訴訟標的為495 萬元。

而被上訴人於原審所繳50,005元裁判費亦係以3 項專利分別165 萬元訴訟標的繳交。

則被上訴人於本院前審就165 萬元外之330 萬元繳交上訴費，亦係針對3 項專利，每項專利請求165 萬元繳納。

因此，被上訴人就3 項專利請求損害賠償金額，係分別按每項專利，請求165 萬元為限。

此在原審判決亦已敘明。

則本件上訴人就被上訴人所主張之3 項專利，既僅有I260354 號專利涉及侵權，此為被上訴人所不爭執。

則縱本院認應予賠償亦僅能於165 萬元範圍內判決，其餘部分，應屬未受請求之事項」等語，並提出本院101 年1 月13日100 年度民專訴字第64號裁定、101 年12月27日101 年度民專抗字第7 號裁定（即上開附件一、附件二，見本院卷二第171 至172 、173 至174 頁）。

惟查，赫伯連公司已於原審100 年9月26日具狀撤回新式樣第D103133 號專利之主張，故原審未就該專利為審理，不論是原審或前審均僅就系爭專利甲、乙為審理，而赫伯連公司於前審所提訴之追加已獲前審准許並繳納所核定之裁判費，此由上開附件二裁定理由第4項「抗告人於本院101 年度民專上字第10號上訴案件中，已將有爭執之330 萬元部分，列為上訴範圍並繳納上訴費用，經本院審理中」等語（參本院卷二第174 頁）即明，縱赫伯連公司不得於本件以系爭專利乙對東鴻公司等4 人主張權利，但其於前審包含追加共請求495 萬元不因僅以系爭專利甲請求而受到影響，而赫伯連公司於本件更審已減縮請求金額為2,504,335 元，業已如前述。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：㈠赫伯連公司為系爭專利甲（專利權期間自西元2006年8 月21日起至2024年3 月22日止）、第I313310 號「製造多結紗用的方法與纏結噴嘴（PROCESS AND ENTANGLING NOZZLE FORTHE PRODUCTION OF KNOTTED YARN）」發明專利（下稱系爭專利乙，專利權期間自2009年8 月11日至2025年10月6 日止）之專利權人。

東鴻公司、東怡公司所生產製造與銷售之DH-J021A噴嘴座（下稱系爭產品A ）為系爭專利甲請求項1 之文義或均等範圍所讀取，自屬侵害赫伯連公司之專利權，爰依專利法第84條、第85條，民法第28條、第184條、第185條、179 條，公司法第23條，提起本件訴訟。

㈡系爭專利甲既經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）審核後准予專利，即表示其技術內容合乎專利法所規定之明確性、實用性、新穎性及進步性之要件，另專利法施行細則第19條第4款亦明文規定：「複數技術特徵組合之發明，其請求項之技術特徵，得以手段功能用語或步驟功能用語表示。

於解釋請求項時，應包含說明書中所敘述對應於該功能之結構、材料或動作及其均等範圍。」

因此，系爭專利甲之請求項撰寫方法亦為專利法施行細則明文准許。

職是，系爭專利甲之明確性業經主管機關、最高行政法院及本院肯認，並無東鴻公司、東怡公司所指有高度不確定性之情事。

且本件民事訴訟之歷審裁判亦肯認系爭專利甲內容之有效性，並均判定侵權成立，不論於一審或二審判決中皆認為東鴻公司、東怡公司所製造並銷售之系爭產品A 有落入系爭專利甲之申請專利範圍內。

各級法院雖對系爭專利甲權利範圍的解釋及判斷有部分差異，惟結論卻相同，並不是東鴻公司、東怡公司所指「存有多種不同解釋結論」。

東鴻公司、東怡公司無視上述既存之判決，而繼續以過去假設的狀況辯稱「且不同之結論將導致認定侵權與否之結果不同」，其抗辯內容並非可採。

更何況專利申請範圍之解釋本會有所差異，惟此差異情形不僅存在於以手段功能解釋用語所撰寫之專利，亦普遍存在於非以該方式所撰寫之專利，故若得以解釋差異為由藉以免除侵權賠償責任，將使專利法所賦予之專利權益形同具文。

㈢東鴻公司、東怡公司對其所製造與銷售型號系爭產品A 進行產品迴避設計結果迴避失敗之行為，具有故意或過失：⒈赫伯連公司早於99年10月18日即委託律師寄發專利侵害警告函予東鴻公司、東怡公司，東鴻公司、東怡公司於同年10月19日收受，該警告函內即已敘明赫伯連公司所有之系爭專利甲之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使東鴻公司、東怡公司足以知悉赫伯連公司相關權利可能受有侵害之事實。

詎料東鴻公司、東怡公司仍持續生產系爭產品A ，參照本院98年度民專上字第54號判決意旨，侵權行為人知悉「系爭產品」侵害「系爭專利」（同時知悉「系爭產品」與「系爭專利」），而仍持續侵權者，應認定有侵權行為之故意。

且因本件兩造當事人均從事製造、販賣紡織機械之公司，對於製造、販賣紡織機械產品時，理應知悉不可侵害他人專利權，並負有注意義務，何況東鴻公司、東怡公司曾採取相關產品迴避設計之措施（惟未成功）更可證明其對於系爭專利權知之甚詳，但東鴻公司、東怡公司仍持續製造並販賣系爭產品A ，則其對於販賣系爭產品A 構成專利侵權之事實，顯有故意，而非僅止於過失，亦有本院101 年度民專上字第4 號、100 年度民專上字第7 號判決意旨可資參照。

⒉退步言，東鴻公司、東怡公司為迴避系爭專利甲而採取迴避設計措施，惟因迴避設計失敗，系爭產品A 仍有侵害系爭專利甲，自應負侵權責任，即便東鴻公司、東怡公司辯稱其已行迴避之實，而主觀認為系爭產品A 已不同於系爭專利，其行為並無任何過失云云，但實務見解如本院102 年度民專上字第3 號判決意旨，認為此等免責事由主張並非有據，縱無侵權之故意，惟就該等侵權行為仍應負過失責任。

㈣侵權行為損害賠償部分：⒈東鴻公司、東怡公司對本件侵權行為具有故意或過失，按民法第28條及公司法第23條第2項分別規定，應負損害賠償責任，因此東鴻公司、東怡公司之公司負責人自應負連帶賠償責任。

⒉銷售產品所應繳賦之稅捐非屬直接成本，由於個別稅捐有不同的計算方式及抵銷之規定，更可能有政府政策性的相關減免規定，因此不同法人即便生產及銷售相同的產品，由於進貨成本或適用規定不同，最後所繳交的稅額亦有差異。

因此稅捐實不應屬修正前專利法第85條第1項第2款中規定之成本。

亦可證明東鴻公司、東怡公司徒以其銷售系爭侵權產品的數量乘上單價之後，再扣除稅額後計算出的獲利金額亦非正確。

⒊東鴻公司、東怡公司生產銷售之系爭產品A ，已被認定落入系爭專利甲請求項1 之權利範圍（文義讀取）；

另系爭產品A 整體之手段、功能及效果／目的與系爭專利甲比對之後，發現系爭產品A 之技術內容與系爭專利甲之技術特徵百分之百完全重疊，足見系爭產品A 之全部均已侵害系爭專利甲，並非只有30% ，因此以系爭產品A 售價之全部來計算侵權行為之獲利，始為合理。

更何況東鴻公司、東怡公司僅提出30% 之計算標準，卻未提供任何證據或理由說明為何採取以上比例作為標準，顯然為空言置辯之詞。

㈤不當得利部分：⒈東鴻公司、東怡公司雖繼續以民法第197條第1項侵權行為損害賠償請求權消滅時效之規定做為抗辯，然依民法第197條第2項規定，被害人於侵權行為損害賠償時效完成之後，另得依不當得利之規定請求返還被害人所受之利益，赫伯連公司自有權依上開規定向東鴻公司、東怡公司請求返還其因不當得利所受之利益。

且依最高法院101 年度台上字第1411號判決意旨，有關不當得利法則之本質，即以東鴻公司、東怡公司所獲得之利益為度，來計算其賠償金額，始為合法有據，故赫伯連公司得依該規定請求東鴻公司、東怡公司賠償98 年4月29日以前無法律上之原因所獲之利益。

⒉以「合理權利金」來計算不當得利之返還範圍時，亦須考量並計算專利權人因侵權行為所花費之訴訟成本、勞力時間費用後的狀態下，應向侵權人收取多少授權金始為合理之數額。

此與雙方未曾爭訟、心平氣和坐下來洽談授權的情形，是截然有別的。

如果說侵權之後還是按一般未涉及侵權之授權情況所應支付之合理權利金金額來計算不當得利之返還範圍，等於是鼓勵侵權。

此外，實務上，於一般正常、平和地協商權利金之情形，常會約定由被授權人負擔相關的稅賦，此時若用合理權利金來計算不當得利之返還範圍，至少就沒有考慮到此稅金協商的常態，遑論於侵權情形下，專利權人尚需負擔訴訟成本等高額費用。

亦即，本件應以該事證資料所佐證之金額（即稅前淨利之全額）作為東鴻公司、東怡公司所受利益之計算依據，而毋庸再以假設之權利金比率或將稅前淨利折半來推敲其獲利數額，始為公允。

⒊就東怡公司於98年4 月29日以前銷售系爭產品A 之部分，東鴻公司、東怡公司等應連帶給付90,676.6元。

計算式：依據一審判決理由書附表一之三交易明細表內容計算出不含所得稅之稅前淨利，合計為90,676.6元（即37.94 元【不含所得稅之平均稅前淨利】×2,390 個【銷售數量】＝90,676.6元）。

⒋就東鴻公司於98年4 月29日以前銷售系爭產品A 之部分，東鴻公司、東怡公司等應連帶給付217,927.68元。

計算式：依前揭一審判決理由書附表二之三交易明細表內容計算出不含所得稅之稅前淨利，合計為217,927.68元（即70.94 元【不含所得稅之平均稅前淨利】×3,072 個【銷售數量】＝217,927.68元）。

⒌上述兩部分合計為308,604 元（即90,676.6 + 217,927.68= 308,604）。

二、東鴻公司、東怡公司等抗辯則以：㈠東鴻公司、東怡公司無過失，應不負損害賠償責任：⒈系爭專利甲請求項1 之「鬆開輔助手段」、「彈簧夾緊手段」係屬手段功能用語，其專利權利範圍之認定本即困難，於各該程序中亦生諸多歧異：⑴系爭專利甲請求項1 之「鬆開輔助手段」、「彈簧夾緊手段」係手段功能用語。

按「複數技術特徵組合之發明，其請求項之技術特徵，得以手段功能用語或步驟功能用語表示。

於解釋請求項時，應包含說明書中所敘述對應於該功能之結構、材料或動作及其均等範圍。」

專利法施行細則第19條第4項定有明文。

惟權利範圍之認識對一般人而言即屬困難，更遑論於專利領域中使用抽象概念之「手段功能用語」方式描述，此對該技術領域之從業人員亦屬困難理解，且系爭專利於單一權利項中即使用了二個「手段功能用語」，對此抽象概念之專利權範圍釐清，更顯不明確或分歧。

又權利範圍之解釋對於侵權比對或專利有效性審查而言，皆需先行確定後始可進一步為侵權判斷或有效性之審查。

系爭專利請求項1 之「鬆開輔助手段」、「彈簧夾緊手段」於各該程序之說明暨權利範圍解釋存有多種不同解釋結論，且不同之結論將導致認定侵權與否之結果不同。

⑵專利之公示（public notice ）制度係出於保護交易秩序，故申請專利之新穎性、進步性等實質要件須明確宣示於專利申請文件，即謂須於申請專利範圍中使用法律性之文字詳述記載為實現本發明目的而必須採用之必要技術特徵，由該些必要技術特徵之總和構成之技術方案，與現有（先前）技術之其他技術方案有實質性之區別，執此，專利之公示性既此形成法律上之權利保護，亦建構了市場交易秩序。

是以，如今執以手段功能用語表示其技術特徵之置換性專利，該抽象性之描述暨其可能之均等範圍，非但未能使其所屬技術領域中具有通常知識者望而即之其權利範圍歸屬，甚至於其所屬技術領域中之專業者為判斷亦未必為單一種判斷界定，其公示作用自應降低，於該置換性專利為侵權與否之認定，暨損害賠償請求之准否時，更應探究專利侵權人主觀上是否具備故意或過失，降低其注意義務之程度，以周全公眾暨產業之利益（避生不利益）。

⑶又申請專利範圍一經公告，即具有對外公示之功能及效果，必須客觀解釋之。

為使公眾對於申請專利範圍有一致之信賴，解釋申請專利範圍應以前述具有通常知識者之觀點為判斷主體，才不致流於主觀判斷。

執此諸多解釋結論，不論係東鴻公司、東怡公司或其他公眾，究竟應何以為信賴基礎？又何以為迴避申請專利範圍之侵害？況東鴻公司、東怡公司所製造之系爭產品A 與系爭專利甲申請專利範圍之差異鉅大，明顯已行迴避之事實。

且系爭專利甲之權利範圍對熟知該項技術具有通常知識者之判斷存有如上述之歧異及困難，對該權利範圍客觀上應不具有預見之可能性，若執此仍認東鴻公司、東怡公司有主觀過失，未免對東鴻公司、東怡公司課以過重之注意義務。

是此，東鴻公司、東怡公司應無主觀構成要件之成立，專利權人即赫伯連公司應不得請求損害賠償。

⑷東鴻公司、東怡公司所欲闡述者並非針對原一、二審權利範圍解釋之真正予以否定，蓋東鴻公司、東怡公司完全尊重行政及司法機關對於專利權範圍法律解釋的職權行使。

惟在系爭專利甲之特殊撰寫技巧下，其權利範圍解釋認定已臻困難，於專業之行政或司法機關職權行使下所得專利權範圍解釋亦皆不相同，據此法律上損害賠償責任之衡平標準當更應嚴格為主觀要件之證據調查，系爭專利甲權利範圍既無法預見，東鴻公司、東怡公司之主觀上難謂具過失要件，應不負損害賠償責任。

㈡倘東鴻公司、東怡公司等具過失，損害賠償之計算：⒈按修正前專利法第85條第1項第2款之所謂成本與必要費用，因法律所帶有之倫理色彩，自不應包括會計學上中性特質之間接成本，而僅指會計學上之直接成本。

此等直接成本，係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的之成本，是故除平均產品成本外，因銷售產品所應繳賦之稅捐，亦應屬前開直接成本之列。

且修正前專利法第85條第1項第2款既已明定以侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害，而銷售商品所應繳賦之稅捐屬因商品銷售所生必要性支出，應屬85條第1項第2款所訂之成本或必要費用。

蓋不論由侵害人或被侵害人銷售產品均應課徵稅捐。

亦即，縱由被侵害人銷售產品亦應課以銷售額一定比例之稅捐。

則稅捐之繳納既屬於依法應繳納之成本，自應予以扣除後，計算損害賠償金額。

準此，本件之侵權行為損害賠償金額之計算應如下述：⑴有關上訴人東鴻部分為657,032.2元：98年4 月30日後，東鴻公司銷售系爭產品A ，總銷售數量為6,140 個，總銷售金額為2,567,535 元，平均銷售單價為418.17元（計算式：25,667,535／6140=418.17 ）。

又東鴻公司所需繳納之營業稅、綜合所得稅分別為銷售金額之5%與6%，故就單一系爭產品A ，東鴻公司分別需繳納營業稅20.91 元與綜合所得稅25.09 元（計算式：418.17×5% =20.91 ；

418.17×6%=25.09）。

另單一系爭產品A 之平均產品成本為265.2 元，故東鴻公司銷售單一系爭產品A 之平均獲利為106.97元（計算式：418.17-20.91-25.09-265.2=106.97 ），毛利率為25.59 ％（計算式：106.97／418.17=25.59％），獲利額為657,032.2 元（計算式：2,567,535×25.59％=657,032.2）。

⑵有關東怡公司部分為580,595.66元：另98年4 月30日迄今，東怡公司銷售系爭產品A ，總銷售數量為11,016個，總銷售金額為3,834,846 元，平均銷售單價為348.12元（計算式：38,348,465／11016=348.12）。

又東怡公司所需繳納之營業稅、綜合所得稅分別為銷售金額之5%與3.675%（東怡公司綜合所得稅以查帳方式實報，96年至99年依序為2.39％、1.56％、6.87％、3.88％，上開比例為此4 年之平均值），故就單一系爭產品A ，東怡公司分別需繳納營業稅17.41 元與綜合所得稅12.79 元（計算式：348.12×5 ％=17.41；

348.12×3.675 ％=12.79）。

另單一系爭產品A 之平均產品成本為265.2 元，故東怡公司銷售單一系爭產品A 之平均獲利為52.72 元（計算式：348.12-17.41-12.79265.2=52.72 ），毛利率為15.14 ％（計算式：52.72/348.12 = 15.14％) ，獲利額為580,595. 66 元（計算式：3,834,846 ×15.14％=580,595.66）。

⒉再者，系爭產品Ａ所使用系爭專利甲之技術內容僅係東鴻公司、東怡公司所實際銷售系爭產品A 構造中之一部分，換言之，系爭產品A 並非全部屬侵權範圍，故上開所指售價當不可與東鴻公司、東怡公司侵害專利權所可獲得之利益等量齊觀。

原審逕以整體商品之售價據以核算東鴻公司、東怡公司等因侵害行為所得之利益，未慮及系爭專利甲僅係整體商品中之部分構件，自有所不當，就此部分東鴻公司、東怡公司主張至多應以30％計算為適當。

是故，就使用系爭專利甲製造商品予以販售之部分，東鴻公司應僅獲利197,109,66元（計算式：657032.2×30％=1971 09.66 ）、東怡公司應僅獲利174,178.7 元（計算式：580,595.66×30％=174,178.7）。

⒊有關不當得利部分，原審判決「赫伯連公司主張應以東鴻公司、東怡公司等之稅前淨利為所受利益而毋庸再以假設之權利金比率計算，亦顯不足採。

蓋若依赫伯連公司主張，同樣以稅前淨利為基礎認定東鴻公司、東怡公司等之所受利益，則實際核算出之數額將與因侵權行為所主張之損害賠償數額相同；

惟民法第197條第1項既已明定侵權行為損害賠償請求權之消滅時效為2 年，赫伯連公司主張等亦對東鴻公司、東怡公司於98年4 月29日以前之侵權損害賠償請求權予以時效抗辯（民法第144條），若仍允許赫伯連公司主張以淨利計算東鴻公司、東怡公司因不當得利所得之利益數額，則前開民法第197條第1項特別明定侵權損害賠償請求權之短期時效之立法目的即無法落實，赫伯連公司主張亦得據此迴避消滅時效抗辯，顯非事理之平」。

故原審以東怡公司稅前淨利二分之一為權利金（即稅前淨利率為10.638477%之二分之一等於5.0000000 ％為權利金）。

基此計算不當得利為5萬330 元（計算式：946,185 ×0.000000000=50,329.845元，元以下四捨五入）；

另東鴻公司原審以東怡公司稅前淨利二分之一為權利金（即稅前淨利率為17.9386 ％之二分之一等於8.9693% 為權利金）。

基此計算不當得利為9 萬6457元（計算式：1,075,410 ×0.089693=96,456.74913 元，元以下四捨五入），應無不合。

三、赫伯連公司於原審請求：㈠東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲應連帶賠償赫伯連公司165 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利甲、系爭專利乙之產品，並應立即將現有存貨全數銷毀。

㈢第一項請求赫伯連公司願供擔保，請准宣告假執行。

㈣訴訟費用由東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶負擔。

原審判決：㈠東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲應連帶給付赫伯連公司1,133,723 元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5％計算之利息。

㈡東鴻公司、王雄東應連帶給付赫伯連公司516,277 元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

㈢東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害赫伯連公司系爭專利甲專利權產品，並應將現有存貨全數銷燬。

㈣赫伯連公司其餘之訴駁回。

㈤訴訟費用由東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶負擔69％，其餘由東怡公司、魏麗雲連帶負擔。

㈥本判決第一、二項於赫伯連公司以55萬元供擔保後，得假執行；

但東鴻公司及東怡公司等各以原審判決附表「擔保金額」欄所示之金額預供擔保後，得於附表原審判決「假執行金額」欄所示之金額範圍內，免假執行。

㈦赫伯連公司其餘假執行之聲請駁回。

赫伯連公司不服，提起上訴聲明：㈠原判決不利於赫伯連公司部分廢棄。

㈡東鴻公司、東怡公司等應再連帶給付赫伯連公司3,300,000元及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢東鴻公司、東怡公司等應停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利乙之系爭產品Ｂ，並應將上開產品之現有存貨全數銷毀。

㈣第二審訴訟費用由東鴻公司、東怡公司等負擔。

東鴻公司、東怡公司等則答辯以：㈠赫伯連公司之上訴駁回。

㈡上訴費用由赫伯連公司負擔。

經本院前審於103 年3 月28日判決：㈠原判決關於駁回赫伯連公司後開第二、三、四項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡東鴻公司、王雄東應再連帶給付赫伯連公司545,731 元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

㈢東怡公司應再給付赫伯連公司45,338元，及自100年5 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

㈣東鴻公司應再給付赫伯連公司18,964元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈤赫伯連公司之其餘上訴駁回。

㈥東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲之上訴駁回。

㈦第一、二審訴訟費用，由東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶負擔23％；

由東鴻公司、王雄東連帶負擔21％；

由東鴻公司負擔2 ％；

由東怡公司負擔1%；

餘由赫伯連公司負擔。

復經赫伯連公司上訴後，最高法院廢棄本院前審第二審判決關於㈠駁回赫伯連公司請求東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶給付2,599,967 元本息之上訴；

㈡駁回東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲對命其連帶給付1,133,723 元本息，東鴻公司、王雄東對命其連帶給付516,277 元本息之上訴；

㈢命上訴人東鴻公司、王雄東再連帶給付545,731 元本息，東怡公司、東鴻公司依序再給付45,338 元 、108,964 元各本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院更審。

於本件更審，赫伯連公司因於原審就請求165 萬元全部勝訴，其上訴聲明請求再給付330 萬元應屬追加，故其追加聲明：「於最高法院發回範圍內引用二審上訴狀所載」（即除原審判命東怡公司、東鴻公司等4人連帶給付165萬元外，關於損害賠償及不當得利請求再命給付854,335 元本息，已如前述）。

東鴻公司、東怡公司等則答辯聲明：㈠赫伯連公司之上訴（應係追加之訴）駁回。

㈡上訴（應係追加之訴）費用由赫伯連公司負擔。

東鴻公司、東怡公司等上訴聲明：㈠原判決不利於東鴻公司、東怡公司等部份廢棄。

㈡上開廢棄部份，赫伯連公司於第一審之訴駁回。

㈢上開訴訟費用由赫伯連公司負擔。

㈣如受不利判決，請准東鴻公司、東怡公司等提供現金或等值之永豐銀行鶯歌分行可轉讓債券或定存單為擔保，宣告免為假執行。

赫伯連公司答辯聲明為：㈠上訴駁回。

關於赫伯連公司請求東鴻公司、東怡公司等停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利甲之系爭產品Ａ，並將該產品之存貨銷毀部分，業經原審及本院前審判決赫伯連公司勝訴，未據東鴻公司、東怡公司上訴而告確定；

至於赫伯連公司請求東鴻公司、東怡公司等停止製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利乙之系爭產品B ，並將該產品之存貨銷毀部分，業經第一審及本院前審判決赫伯連公司敗訴，赫伯連公司不服提起上訴，業經最高法院駁回其上訴而告確定，附此敘明。

四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院卷一第154 頁）：㈠不爭執事項：⒈赫伯連公司所有之中華民國第I260354 號「將紗在一紗通道中作空氣處理裝置」發明專利（即系爭專利甲）係一有效專利。

⒉東鴻公司、東怡公司等所製造與銷售型號DH-J021A之噴嘴座（即系爭產品Ａ）落入系爭專利甲請求項1 （文義讀取）。

⒊赫伯連公司所有之中華民國第I313310 號「製造多結紗用的方法與纏結噴嘴」發明專利（即系爭專利乙）請求項11，有得撤銷之原因，不得對東鴻公司、東怡公司等所製造與銷售型號DH-812A 之噴嘴芯（即系爭產品Ｂ）主張權利。

㈡爭執事項：⒈東鴻公司、東怡公司等對其所製造與銷售型號DH-J021A之噴嘴座（即系爭產品Ａ）進行產品迴避設計結果迴避失敗之行為，是否具有故意或過失？⒉赫伯連公司依專利法第84條、第85條、民法第185條第1項、公司法第23條第2項（即侵權行為損害賠償部分）對東鴻公司、東怡公司等請求連帶賠償2,195,731 元是否有理由？⒊赫伯連公司依民法第179條、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項（即不當得利部分）對東鴻公司、東怡公司等請求連帶給付308,604 元是否有理由？

五、本院得心證之理由：㈠系爭專利甲之技術分析：⒈系爭專利所欲解決的問題：⑴習知噴嘴板裝入及拆卸不易（參專利說明書第6 頁第2 段）。

⑵習知使用塑膠軛的作為彈性元件之噴嘴板，其壓迫力量較小，且較容易彈性疲乏而失去張力（參專利說明書第6 頁第3 段）。

⒉系爭專利甲技術內容：系爭專利甲係揭示一種紗通道中作空氣處理的裝置，該紗通道至少部分地設在一可移動的噴嘴板中，該噴嘴板可在彈簧壓力之下利用一「移動槓桿」帶入一開放的穿入位置及一封閉的操作位置。

在此，該裝置有一整合之「鬆開槓桿」，該鬆開槓桿具有力量傳動手段，以將鬆開槓桿上方的彈簧壓力解除（參專利說明書摘要）。

⒊系爭專利甲之功效：⑴移動槓桿的動作範圍宜包含二個區域：第一區域作移動運動，第二區域作鬆開運動。

該反彈板壓迫到噴嘴板上的作用可用任何關係準確地定義。

在封閉的操作位置中，該壓迫力量係為百分之百的值（參專利說明書第9 頁第3 段）。

⑵在第一區域作移動運動時，當該線位在紗通道中時以及大部分以運送速度被拉通過該紗通道，如果紗通道係開放者，則該壓迫力量可完全解除而無任何缺點，而反彈板可升起，以將噴嘴板很容易地更換（參專利說明書第9 頁第3段）。

⒋系爭專利甲主要圖式如本判決附圖一所示。

⒌系爭專利甲申請專利範圍分析：系爭專利甲於101 （西元2012）年3 月1 日公告更正之申請專利範圍共16項，其中請求項1 為獨立項，其餘為附屬項；

赫伯連公司主張東鴻公司、東怡公司等系爭產品Ａ侵害系爭專利甲請求項1 ，其內容如下：第1項：一種紗的空氣處理裝置，將紗在一紗通道中處理， 該紗通道至少部分地設在一個可封閉的噴嘴板中， 其中該裝置有一叉形實心軛及一彈簧夾緊手段，該 軛具有上攜帶器及下攜帶器，該噴嘴板可利用一移 動槓桿移到一開放之穿入位置及一封閉之操作位置 ，其特徵在：該裝置有一個整合的鬆開輔助手段， 具有力量提升傳動裝置，以將彈簧壓力解除。

㈡系爭產品A之技術內容：赫伯連公司主張東鴻公司、東怡公司等所製造及販賣之「型號DH-J021A噴嘴座」（即系爭產品A ）侵害系爭專利甲，系爭產品A 落入系爭專利請求項1 之文義範圍，而東鴻公司、東怡公司等對此並不爭執。

赫伯連公司於原審民事準備㈠狀之附件2 系爭產品A「彩色相片」如本判決附圖二所示。

又赫伯連公司於原審提出之原證3 之型錄「DH-J021A噴嘴座」、原證5 有關系爭專利甲之「發明專利侵害鑑定報告」之附錄2「DH-J021A噴嘴座」如本判決附圖三所示。

㈢系爭產品A 對應系爭專利甲之技術內容如本判決附表一所示。

㈣關於彈簧夾緊手段之申請專利範圍解釋如本判決附表二所示。

承上，系爭產品Ａ（即DH-J021A噴嘴座）落入原審所解釋之「壓縮彈簧」技術特徵之文義範圍，即使如本院第二審前審之申請專利範圍解釋，進一步限定旋轉軸⑸、鬆開槓桿⑷等要件，系爭產品Ａ仍落入系爭專利甲文義範圍。

又查，系爭產品Ａ與系爭專利甲皆是利用壓縮彈簧的彈簧力，透過夾緊或鬆開槓桿的技術，以支配彈簧力。

職是，兩者之零件配置、作動原理及功能皆相同。

㈤關於整合的鬆開輔助手段之申請專利範圍解釋如本判決附表三所示。

承上，附表三之各判決針對「整合的鬆開輔助手段」之申請專利範圍解釋，皆包括要件A ～D 之技術特徵，而原審之申請專利範圍解釋僅進一步限定要件E （旋轉軸(20)）之技術特徵，顯見要件A ～D 為「整合的鬆開輔助手段」之基本構成要素。

又查，本院前審判決認定系爭產品Ａ落入系爭專利甲請求項1 要件A ～D 技術特徵之文義範圍，即使如原審之申請專利範圍解釋，進一步限定要件E （旋轉軸(20)）之技術特徵，其判決認定系爭產品為要件A ～C 、E 所文義讀取，並落入要件D 之均等範圍，因此系爭產品仍落入系爭專利A 之權利範圍。

再查，系爭產品Ａ與系爭專利甲皆是利用壓縮彈簧的彈簧力，透過夾緊或鬆開槓桿的技術，以將噴嘴板移到一開放之穿入位置及一封閉之操作位置，系爭產品Ａ透過開關桿、壓緊磁板座、旋轉軸、上攜帶器之零件配置、作動原理及功能之設計與系爭專利甲透過手動作槓桿、鬆開槓桿、旋轉軸、上攜帶器之零件配置、作動原理及功能之設計皆相同。

㈥綜上，系爭產品Ａ與系爭專利甲之零件配置、作動原理及功能皆相同，致無論於專利範圍之手段功能用語「彈簧夾緊手段」及「整合的鬆開輔助手段」在解釋較寬或較窄之情況下，皆落入系爭專利甲之文義範圍，顯見系爭產品Ａ並未改變設計出不同於對應系爭專利甲請求項1 之技術特徵，系爭專利甲請求項1 之專利權範圍非屬東鴻公司、東怡公司等所稱「無法預見權利範圍」之情事，因此難認東鴻公司、東怡公司等就系爭產品Ａ相對於系爭專利甲已盡迴避設計之注意。

㈦東鴻公司、東怡公司對於侵害系爭專利甲有過失：查赫伯連公司於99年10月18日即委託律師寄發專利侵害警告函予東鴻公司、東怡公司等，東鴻公司、東怡公司等並於同年10月19日收悉該等信函，該警告函內即已敘明赫伯連公司所有之系爭專利甲之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使東鴻公司、東怡公司等足以知悉赫伯連公司相關權利可能受有侵害之事實。

東鴻公司、東怡公司等在接獲赫伯連公司之警告函後雖於被控侵權物即系爭產品Ａ上進行迴避設計，然本件兩造當事人均從事製造、販賣紡織機械之公司，對於製造、販賣紡織機械產品時，理應知悉不可侵害他人專利權，並負有注意義務，東鴻公司、東怡公司等固然曾採取相關產品迴避設計之措施，惟未成功，致系爭產品Ａ落入系爭專利甲請求項1 ，而侵害系爭專利，已如上述，上訴人為迴避系爭專利甲而迴避設計製造、販售系爭產品Ａ，然因迴避設計失敗，仍有侵害系爭專利甲，自應負侵權責任，雖東鴻公司、東怡公司主觀認為系爭產品Ａ已不同於系爭專利甲，並無侵權之故意，惟東鴻公司、東怡公司已自承其在知悉系爭專利甲後，即開始進行迴避設計、生產，其即應避免造成侵權之結果，且明知有此可能性，仍執意為之，縱無故意，亦難謂毫無過失，就該等侵權行為應負過失責任。

㈧東鴻公司、東怡公司等4 人之系爭產品Ａ侵害赫伯連公司之系爭專利甲請求項1 之專利權，赫伯連公司得請求賠償因侵害行為所生之損害部分：⒈本件赫伯連公司係於100 年4 月29日起訴請求損害賠償，主張東鴻公司、東怡公司等4 人在此之前有侵權之行為，故本件應適用92年2 月6 日公布、93年7 月1 日施行之專利法（下稱修正前專利法）規定。

按「㈠發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。

…㈤本條所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；

自行為時起，逾十年者，亦同。」

、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規定。

但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害人因侵害行為所得之利益。

於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。

除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。

依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。

但不得超過損害額之三倍。」

修正前專利法第84條第1 、5 項、第85條分別定有明文。

⒉經查，東鴻公司、東怡公司等4 人所製造與銷售之系爭產品Ａ，侵害系爭專利甲請求項1 之專利權，既如前述，依前揭規定，赫伯連公司自得請求東鴻公司、東怡公司等4 人賠償。

⒊東怡公司、東鴻公司於原審抗辯赫伯連公司100 年4 月29日提起本件訴訟之日往前回溯2 年（即98年4 月29日）前之損害賠償請求權罹於時效消滅部分（詳原審卷二第268 頁）。

查赫伯連公司於99年10月8 日函知東怡公司其銷售之系爭產品Ａ落入系爭專利甲之申請專利範圍內，及要求其停止販賣落入前開申請專利範圍內之產品，並出面處理善後事宜，有律師函1 件在卷足憑（見臺灣板橋地方法院100 年度度智字第3 號卷第219 至222 頁），卻遲至100 年4 月29日始對東怡公司等提起本件訴訟（見上開卷宗第1 頁民事起訴狀上所蓋收文章），參酌民法第134條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。」

則赫伯連公司未於請求後6 個月內對東怡公司提起訴訟，其於99年10月8 日函知東怡公司賠償之請求，自不生時效中斷之效力，又赫伯連公司並未於提起本件訴訟前對於東鴻公司請求損害賠償，則赫伯連公司對於東怡公司、東鴻公司98年4 月29日以前之損害賠償請求權，自已罹於2 年之時效而消滅。

⒋關於損害賠償金額部分：⑴按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」

民法第185條第1項前段定有明文。

查系爭產品Ａ（含812 噴嘴芯），係由東鴻公司所產製與銷售，東怡公司僅有銷售之事實，已據兩造所不爭執（詳原審卷二第5頁、第103 頁），且赫伯連公司雖委由訴外人協紡有限公司向東鴻公司訂購被控侵權物品，卻由東怡公司出貨並開立發票，而兩家公司均設址於新北市○○區○○路00巷0號之事實，已據赫伯連公司提出東鴻公司網頁列印資料、東怡公司發票1 紙為證，且為東鴻公司、東怡公司等4 人所不爭執（詳原審卷一第17、30頁、卷二第103 頁、卷三第108 頁），自堪信為真實。

則東鴻公司就東怡公司銷售被控侵權物品部分，顯係先由東鴻公司產製，再由東怡公司出面銷售並開立發票，核屬民法第185條第1項前段所規定之共同侵權行為，赫伯連公司自得請求東鴻與東怡公司負連帶賠償責任。

至於東鴻公司就其獨自銷售部分，赫伯連公司就東怡公同有何共同侵害行為之事實，並未舉證以實其說，自應僅由東鴻公司獨自負損害賠償責任，核赫伯連公司就東鴻公司獨自銷售部分，亦請求東怡公司負連帶賠償債任，為無理由，不應准許。

⑵次按，「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」

公司法第23條第2項定有明文。

公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件（最高法院73年台上字第4345號判決意旨可資參照）。

查王雄東係東鴻公司之負責人，魏麗雲係東怡公司之負責人，此有公司及分公司基本資料查詢表附卷可按（分別見本院卷一第108 至109 、110 至111 頁），東鴻公司為機械設備製造、紡織及製品製造、批發業者、東怡公司為機械設備製造、紡織品（紗、布疋、成衣）紡織原料、紡織機械及其他零件買賣業者，是以製造及販賣侵害系爭專利甲之系爭產品Ａ為該二公司業務執行範圍，依上開規定，王雄東與魏麗雲於從事公司之產製與銷售系爭產品Ａ時，係違反民法與專利法之規定侵害赫伯連公司之系爭專利甲之專利權，致赫伯連公司受有損害，自應分別依前揭規定與東鴻公司、東怡公司負連帶賠償之責。

⑶又按，修正前專利法第85條第1項第2款規定：專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害；

於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。

即明定於侵害人得證明其成本與必要費用時，得主張自所得利益中扣除成本或必要費用。

然對於何謂成本與必要費用則未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義，所謂直接成本係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的（如部門或產品）之成本，間接成本則係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，而須透過特定方法進行分攤之成本，修正前專利法第85條第1項第2款所規定之成本與必要費用趨近於會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。

因此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵權人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，通常為會計學上之「毛利」，而非再予扣除間接成本或稅捐之「淨利」或「稅後淨利」。

⑷查東怡公司自98年4 月30日起至今銷售系爭產品Ａ之金額為3,834,845 元，銷售數量為11,016個（即附表一之二編號8 ～14、16～28之總和），已據東怡公司提出銷售表與統一發票各1 份在卷足憑（附於原審卷二第285 頁以下），自堪信為真實。

系爭產品Ａ每個之銷售平均單價為348.12元（計算式：0000000／11016=348.116）。

而系爭產品Ａ如附表三編號1-14所示各項元件之成本總和為245.2 元，至於組裝部分所支出之20元，則屬製造侵害系爭專利甲請求項1 專利權之產品所支出之人事費用，為因從事侵害專利行為而支出之成本，不能作為修正前專利法第85條第1項第2款規定之成本或必要費用，自不能予以扣除。

據此計算東怡公司銷售系爭產品Ａ之毛利率為29.563708%【計算式：1-（245.2/348.116 ）=0.295637 】，亦與常情相符，而堪憑信。

則東怡公司銷售系爭產品Ａ所獲之利益應為1,133,723 元（計算式：0000000.82×0.00000000=0000000.62 ，元以下四捨五入）。

赫伯連公司請求東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶賠償1,133,723 元，為有理由，應予准許。

⑸次查，東鴻公司自98年4 月30日起至今銷售系爭產品Ａ之金額為2,567,535.5 元，銷售數量為6,140 個（即附表二之二編號15～34之總和），已據東鴻公司提出銷售表與統一發票各1 份在卷足憑（附於原審卷二第270 至284 頁），自堪信為真實。

系爭產品Ａ每個之銷售平均單價為418.1654元（計算式：0000000 ／6140=418.1654 ）。

而系爭產品Ａ如附表三編號1 ～14所示各項元件之成本總和為245.2 元，已據東鴻公司、東怡公司等4 人提出成本分析表1 件為證，至於組裝部分所支出之20元，則屬製造侵害系爭專利甲請求項1 專利權之產品所支出之人事費用，為因從事侵害專利行為而支出之成本，不能作為修正前專利法第85條第1項第2款規定之成本或必要費用，自不能予以扣除。

據此計算東鴻公司銷售噴嘴座之毛利率為41.36%【計算式：1-（245.2 ／418.1654）=0.4316 】，亦與常情相符，而堪憑信。

則東鴻公司銷售系爭產品Ａ所獲之利益應為1,062,008 元（計算式：0000000 ×0.4136=0000000.5，元以下四捨五入）。

則赫伯連公司請求東鴻公司、王雄東連帶賠償1,062,008 元，為有理由，應予准許。

此部分因原審已判決被告給付516,277 元，應命再給付545,731 元。

⑹東鴻公司、東怡公司等4 人雖抗辯稱銷售商品所應繳納之稅捐乃必要性之支出，侵害人因銷售商品所得之利益應以銷售總額扣除稅捐後之餘額為基礎，且本件銷售之產品並非全部屬侵權範圍，有侵權部分至多30％，又營業稅率為5 ％，綜合所得稅率東鴻公司為6 ％、東怡公司為3.675％。

依此計算東鴻公司僅獲利197,109 元，東怡公司僅獲利174,178 元云云。

惟查，稅捐係人民對國家公法上之義務，在會計學上之稅捐，係以淨利作為科稅之基礎，而所謂淨利係營業收入扣除營業成本、營業費用後之餘額，故稅捐並非修正前專利法第85條第1項第2款所規定可扣除之成本及必要費用。

況查，營業稅係加值之部分才扣稅，繳交營業稅時進項稅額可以扣抵銷項稅額，換言之銷售貨物時所開立統一發票之金額雖含有5 ％營業稅，但並非營業人最後實際繳納之營業稅額，其應扣除進貨所繳營業稅，餘額才是真正繳納之營業稅，東鴻公司、東怡公司等4人徒以系爭產品Ａ總銷售額乘以營業稅率5 ％，即謂其繳納之營業稅，亦非正確。

又系爭專利甲為「將紗在一紗通道中作空氣處理的裝置」之發明專利，系爭產品Ａ係一噴嘴座，兩相比對，系爭產品Ａ之技術內容與系爭專利甲之技術特徵完全重疊，已如上述，足見系爭產品Ａ之全部均已侵害系爭專利甲，而非只有30％部分侵權。

職是，東鴻公司、東怡公司等4 人上開抗辯，應非可採。

㈨赫伯連公司依據不當得利之法律關係請求東鴻公司、東怡公司等4 人賠償98年4 月29 日 以前無法律上之原因所獲利益部分：⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

民法第179條定有明文。

次按，「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」

最高法院61年度台上字第1695號判例著有明文。

而專利權雖屬無體財產權，然性質上近於民法上之物權，並非僅有民法上債權之效力，例如：專利權之專屬授權，即類似於法定地上權之設定，學者通說即認係屬物權契約，則無權實施他人專利實與無權占用他人土地並無二致，無權實施他人專利者可能獲得相當於權利金之利益，為社會通常之觀念，專利權人自得依據不當得利之法律關係請求無權實施人返還相當於權利金之不當得利。

⒉次按，「因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。」

最高法院74年度台上字第2733號判決著有明文。

經查，東怡與東鴻公司產製與銷售侵害系爭專利甲之產品之得利人均為東怡與東鴻公司，公司之負責人與股東均係於公司分配盈餘時始間接得利，非屬依據不當得利法則所得請求返還不當得利之對象。

又揆諸前揭最高法院判決要旨，東怡與東鴻公司間亦應僅按其利得數額負責，無連帶負返還不當得利之責任可言。

職是，赫伯連公司固然得依據不當得利之法律關係分別請求東鴻公司、東怡公司返還不當得利，惟請求東鴻公司、東怡公司等4 人間負連帶責任，均無理由，不應准許。

⒊次查，東怡公司98年4 月29日以前系爭產品Ａ之銷售數量為2,390 個，金額為946,185 元（即附表一之三編號1 ～7 、15之總和），已據其提出銷售表與統一發票各1 份在卷足憑（附於原審卷二第285 頁），自堪信為真實。

又赫伯連公司就關於東鴻公司產製與銷售前開系爭產品Ａ應支付權利金，雖未提出合理之計算基礎，惟參酌民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

故本院仍應審酌一切情況，依所得心證定其數額，不能以赫伯連公司未證明權利金之比率而否准其返還不當得利之請求。

再查，一般企業於支付權利金後應尚有獲利始會從事商業交易行為，及此部分係因侵權行為損害賠償之請求權罹於時效滅，赫伯連公司始改以不當得利之法律關係請求，其可獲得給付之金額應低於侵權損賠，始符公平原則，爰審酌上情及其他一切情況，認應以東鴻公司該項產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當。

而依據東怡公司所提出之成本分析表（詳原審卷三第190 頁），系爭產品Ａ每個平均銷售單價為356.63元，不含所得稅之稅前淨利為37.94 元（計算式：13.11+24.83=37.94 ），據此計算，東怡公司應給付予赫伯連公司之權利金為45,338元（計算式：37.94 ×2390／2=45338.3 ，元以下四捨五入）。

則赫伯連公司請求東怡公司給付45,338元，為有理由，應予准許。

⒋又查，東鴻公司98年4 月29日以前產製與銷售系爭產品Ａ之數量為3,072 個，金額為1,075,410 元（即附表二之三編號1 ～14之總和），已據其提出銷售表與統一發票各1 份在卷足憑（附於原審卷二第270 至284 頁），自堪信為真實。

另赫伯連公司就關於東鴻公司產製與銷售系爭產品Ａ應支付權利金，雖未提出合理之計算基礎，惟參酌民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

本院仍應審酌一切情況，依所得心證定其數額，不能以赫伯連公司未證明權利金之比率而否准其不當得利之請求。

且查一般企業於支付權利金後應尚有獲利始會從事商業交易行為，及此部分係因侵權行為損害賠償之請求權罹於時效滅，赫伯連公司始改以不當得利之法律關係請求，其可獲得給付之金額應低於侵權損賠，始符公平原則，爰審酌上情及及其他一切情況，認應以東鴻公司該項產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當。

而依據東鴻公司所提出之成本分析表（詳原審卷三第190 頁），系爭產品Ａ每個平均銷售單價為395.46元，不含所得稅之稅前淨利為70.94 元（計算式：23.73+47.21=70.94 ），據此計算，東鴻應給付予赫伯連公司之權利金108,964 元（計算式：70.94 ×3072／2=108963.84 ，元以下四捨五入）。

職是，赫伯連公司請求東怡公司給付108,964 元，為有理由，應予准許。

⒌赫伯連公司雖主張：本件依據東鴻公司、東怡公司等4 人提出之交易明細已經可以計算出其侵權所受之利益，即毋庸再以假設之權利金比率來計算，更不應再減半計算始為合理。

被告則抗辯稱：以系爭產品Ａ平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準，其稅前淨利不應包含所得稅、營業稅、人事等管銷費用，且系爭產品Ａ侵權部分僅占30％，應以東鴻公司、東怡公司等4 人實際獲利額為30％計算使用系爭專利甲所得之利益云云。

經查，系爭產品Ａ之整體侵害系爭專利甲，而非僅有30％部分侵權，已如前述，至於權利金多少始為適當，本院在決定稅前淨利時已扣除管銷費用及營業稅，並審酌本件侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效消滅等情況，認以東怡公司、東鴻公司銷售該項產品平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當，已充分考量兩造利益之平衡。

職是，兩造上開主張或抗辯，均非可採。

六、綜上所述，赫伯連公司依據修正專利法第85條第1 、3 項，民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段，公司法第23條規定，請求㈠東鴻公司、王雄東、東怡公司、魏麗雲連帶給付1,133,723 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年5 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；

㈡東鴻公司、王雄東連帶給付1,062,008 元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈢東怡公司給付45,338元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈣東鴻公司給付108,964 元，及自100 年5 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開㈠全部及㈡部分給付516,277 元，為赫伯連公司勝訴之判決，並無不合，東鴻公司、東怡公司等4 人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回（本件更審審理範圍不含赫伯連公司之上訴，且赫伯連公司於原審請求165 萬元已全部勝訴，追加1,362 萬7 百元部分因未繳裁判費，由原審另裁定駁回確定，均已如前述，則原審就損害賠償金額部分駁回赫伯連公司其餘之訴，容有誤會，附此敘明）。

至於赫伯連公司在第二審追加之訴（赫伯連公司於本院前審請求金額495 萬元，即原審請求165 萬元，於前審追加330 萬元，嗣本件更審減縮至對東鴻公司、東鴻公司等4 人共請求2,504,335 元，亦已如前述，亦即追加之訴部分聲明由330 萬元減縮為854,335 元，係屬追加之訴聲明之減縮），在如本判決主文第2 、3 、4 項所示範圍內為有理由，應由本院命東鴻公司、王雄東、東怡公司給付，逾此部分之追加為無理由，則應予駁回。

又赫伯連公司就其二審經本院判命東鴻公司、王雄東、東怡公司再給付金錢部分，並未聲請宣告假執行（參本院前審卷七第270 至271 頁之言詞辯論筆錄），且無民事訴訟法第389條第1項第5款、第2項、第3項規定由法院依職權宣告假執行之適用，則東鴻公司、王雄東、東怡公司請求准予供擔保宣告免為假執行，即失所附麗，而無宣告之必要，併此說明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件赫伯連公司追加之訴為一部有理由，一部無理由，東鴻公司、東怡公司等4 人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條、第85條第2項、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
瑞士商‧赫伯連股份有限公司不得上訴。
東鴻新世紀有限公司、王雄東、東怡紡織機械有限公司、魏麗雲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。