智慧財產及商業法院民事-IPCV,104,民著上,8,20160825,1

智慧財產法院民事判決
104年度民著上字第8號
上 訴 人 賴高子洋
訴訟代理人 王勝彥律師
被上訴人 陸惠雲
陸聖詠
羅正仁
羅天仁
13之9號
羅永仁
羅泰仁
兼
上六人共同
訴訟代理人 羅雅仁
（上七人為羅萬斗之承受訴訟人）
被上訴人 高金素梅
林廣財
號
陳明仁
曾舜旺
吳廷宏
號
林照玉
號
莊莫俄
張俊傑
徐國信
樓之2
黃韋皓
上十人共同
訴訟代理人 李依蓉律師
複代理人 莊馨旻律師
被上訴人 魔岩唱片股份有限公司
法定代理人 段鍾潭
被上訴人 滾石國際音樂股份有限公司
法定代理人 段鍾沂
上二人共同
訴訟代理人 黃秀蘭律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年2 月25日本院102 年度民著訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序事項：

一、本件訴訟進行中，原被上訴人羅萬斗於民國104 年11月11日死亡，陸惠雲、陸聖詠、羅正仁、羅天仁、羅永仁、羅泰仁、羅雅仁（下稱被上訴人羅雅仁等7 人）為其繼承人，有戶籍謄本為證（見本院卷一第256 至271 頁），被上訴人羅雅仁等7 人並聲明承受訴訟（見本院卷一第253 頁），經核無不合，合先敘明。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。

民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文。

本件被上訴人羅雅仁等7人受合法通知，未於言詞辯論期日到場（見本院卷三第65頁送達證書），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、上訴人部分：㈠上訴人於原審本訴主張：⒈系爭「難忘的心上人」、「我該怎麼辦」的歌詞，以及「珍重」、「我們都是一家人」、「可憐的落魄人」的歌詞與歌曲，均係上訴人所創作（合稱時稱系爭5 首音樂著作），且具原創性，為著作權法所保護之音樂著作，上訴人享有著作財產權，又「珍重」於71年2 月由星華唱片有限公司（下稱星華公司）發行、「我們都是一家人」於88年由法輪傳音有限公司（下稱法輪公司）發行、「可憐的落魄人」於70年5 月間由星華公司發行、「我該怎麼辦」於74 年5月由陳明仁專輯發行，專輯上均載有上訴人為各該音樂著作之歌詞或歌曲著作人之標示，依著作權法第13條規定，上訴人亦受推定為著作人。

⒉羅萬斗明知系爭「難忘的心上人」之歌詞由上訴人享有著作財產權，竟將該歌詞之第二段改作成「涼山情歌」公開發表，並於99年間將「涼山情歌」授權給被上訴人曾舜旺經營之「飛魚雲豹音樂工團」，供錄製「百年排灣風華再現」專輯，而侵害上訴人系爭「難忘的心上人」歌詞的著作財產權。

⒊被上訴人高金素梅、林廣財明知系爭「珍重」之歌詞及歌曲由上訴人享有著作財產權，上訴人雖授權被上訴人林廣財使用，惟授權地區僅限定在中華民國領域內，但被上訴人高金素梅、林廣財卻將之收錄在「百年排灣風華再現」專輯中於中國大陸發行，而侵害上訴人系爭「珍重」歌詞及歌曲之著作財產權。

⒋被上訴人高金素梅為被上訴人滾石國際音樂股份有限公司（下稱被上訴人滾石公司）公司之從業人員，明知系爭「我們都是一家人」之歌詞及歌曲係由上訴人享有著作財產權，竟未經上訴人之同意或授權，由被上訴人高金素梅演唱系爭「我們都是一家人」並收錄在「中華民國國歌」專輯中，並由被上訴人滾石公司發行。

被上訴人高金素梅另於97年8 月8 日在中國大陸北京奧林匹克運動會暖場表演中，將系爭「我們都是一家人」之歌詞改作為「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」，並在該場表演中公開演出，侵害上訴人系爭「我們都是一家人」歌詞及歌曲的著作財產權。

⒌被上訴人高金素梅、陳明仁、林廣財均明知系爭「我們都是一家人」之歌詞及歌曲係由上訴人享有著作財產權，竟未經上訴人授權，於98年8 月20日，在中國大陸北京市「跨越海峽的愛心一援助臺灣受災同胞賑災晚會」中，將系爭「我們都是一家人」之歌詞改作為「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」，並在該場表演中公開演出，侵害上訴人系爭「我們都是一家人」歌詞及歌曲的著作財產權。

⒍被上訴人高金素梅、陳明仁、莊莫俄均明知系爭「我們都是一家人」之歌詞及歌曲由上訴人享有著作財產權，竟未經上訴人授權，於100 年6 月18日，在中國大陸北京市首都體育館之「中央民族大學60周年校慶晚會」中，將系爭「我們都是一家人」之歌詞改作為「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」，並在該場表演中公開演出，侵害上訴人系爭「我們都是一家人」歌詞及歌曲的著作財產權。

⒎被上訴人吳廷宏、林照玉、陳明仁均明知系爭「我們都是一家人」之歌詞及歌曲由上訴人享有著作財產，竟未經上訴人授權，於99年9 月11日，在中國大陸深圳舉辦之「第9 屆海峽兩岸各民族中秋聯歡晚會」中，將系爭「我們都是一家人」之歌詞改作為「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」，並在該晚會中公開演出，侵害上訴人系爭「我們都是一家人」歌詞及歌曲的著作財產權。

⒏被上訴人張俊傑為「飛魚雲豹音樂工團」之實際負責人、被上訴人曾舜旺為「飛魚雲豹音樂工團」之名義負責人，其等明知上訴人就系爭「可憐的落魄人」、「我們都是一家人」之歌詞及歌曲，就系爭「我該怎麼辦」之歌詞，享有著作財產權，竟於88年至89年間，由被上訴人陳明仁演唱上開3 首音樂著作，收錄在「飛魚雲豹音樂工團」發行之「黑暗之心原鄉重建921 災後部落音樂會」唱片中（下稱原「原鄉重建」專輯），並由被上訴人魔岩唱片股份有限公司（下稱被上訴人魔岩公司）經銷上開唱片，以此方式侵害上訴人之著作財產權。

⒐被上訴人徐國信、黃韋皓均明知系爭「我們都是一家人」之歌詞及歌曲係由上訴人享有著作財產，竟未經上訴人授權，於100 年間在中國大陸發行「臺灣原住民天籟」專輯（下稱「天籟」專輯），將系爭歌曲收錄於天籟專輯中，侵害上訴人「我們都是一家人」之歌詞及歌曲的著作財產權。

⒑爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第179條、著作權法第88條規定，請求被上訴人等分別賠償上訴人損害。

㈡對被上訴人羅雅仁等7 人之反訴則以下列等語置辯：系爭「難忘的心上人」歌詞確實係由上訴人所創作，並未抄襲羅萬斗之「涼山情歌」，是羅萬斗主張上訴人侵害其著作財產權、著作人格權而請求賠償，並無理由。

二、被上訴人高金素梅、林廣財、陳明仁、曾舜旺、吳廷宏、林照玉、莊莫俄、張俊傑、徐國信、黃韋皓等10人（合稱時稱被上訴人高金素梅等10人）則以下列等語資為抗辯：㈠「涼山情歌」之著作權人係被上訴人羅萬斗，業經本院97年度刑智上易字第27號、97年度附民上字第1 號判決確定，而被上訴人林廣財於99年8 月31日取得羅萬斗之授權後，將「涼山情歌」收錄於系爭「百年排灣風華再現」專輯，另有關系爭「珍重」歌曲，上訴人亦曾於99年9 月14日授權予被上訴人林廣財，其授權範圍並無地域限制，自未侵害上訴人著作財產權。

此外，被上訴人曾舜旺為重度視障，僅為「飛魚雲豹音樂工團」之掛名負責人，被上訴人高金素梅因出資贊助系爭「百年排灣風華再現」專輯之發行而掛名總監，其等均未實際參與該專輯之收歌、製作過程，故其等並無違反著作權法之情事。

況上訴人曾於另案自承其係將在知本部落流傳的「難忘的心上人」完整的譜曲、填詞出來，則上訴人自非系爭「難忘的心上人」之著作人。

㈡上訴人並非系爭5 首音樂著作之著作人：⒈上訴人並未提出創作手稿及創作能力之證明，無法證明其為系爭5 首音樂著作之著作人。

⒉證人○○○、○○○、○○○、○○○在臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）證稱系爭「我們都是一家人」、「我該怎麼辦」及「可憐的落魄人」乃50、60年間在林班傳唱的歌曲，並非上訴人所創作。

⒊次根據證人○○○、○○○、○○○○於原審之證述，證人○○○、○○○、○○○於本院之證詞，及證人○○○、陳明仁、○○○、○○○、○○○、○○、○○○及○○○等人於另案刑事案件中之證述，均可證系爭「我們都是一家人」早於上訴人所自稱之創作時點即62年12月25日以前，已在林班間、部落間、救國團活動中流傳。

○○博士所出版之「流浪之歌」一書中第157 頁亦指出，系爭「我們都是一家人」在1960年代已在部落傳唱，因此上訴人並非系爭「我們都是一家人」之著作人。

⒋上訴人就系爭「可憐的落魄人」、「我該怎麼辦」2 首歌曲對被上訴人陳明仁、曾舜旺提起告訴，經臺北地檢署為不起訴處分確定；

就系爭「我們都是一家人」部分，被上訴人徐國信、黃韋皓業經本院判決無罪確定，被上訴人張俊傑則經本院以上訴人告訴不合法而為公訴不受理之判決，足證上訴人確非系爭「可憐的落魄人」、「我該怎麼辦」以及「我們都是一家人」之創作人。

另系爭「原鄉重建」專輯係於88年錄音、89年發行，上訴人就此部分之請求已罹於時效。

⒌上訴人曾將卡地部落母語傳統歌謠「凱旋歌」之詞曲冒稱為渠所創作，逕向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）登記著作權，對於此等傳唱已久之歌曲，上訴人當然無法提出創作原稿，無法證明為上訴人所創作。

㈢退步言之，縱認上訴人為系爭「我們都是一家人」之著作權人，然上訴人已將「公開演出權」專屬授權予中華音樂著作權協會，且證人○○○已於原審證稱被上訴人高金素梅有取得上訴人之授權，另被上訴人高金素梅係於91年1 月30日錄製系爭「中華民國國歌」專輯，上訴人遲至102 年5 月8 日始聲請調解，已罹請求權時效。

又被上訴人高金素梅、陳明仁、林廣財、莊莫俄、吳廷宏、林照玉等在相關活動中所演唱經改作之「我們都是一家人」，係由他人所改作，而其等所參與之活動性質屬於聯誼同樂、文化交流、公益賑災等，均非以營利為目的，應構成著作之合理使用，亦無侵害著作權情事。

三、被上訴人魔岩公司、滾石公司（合稱時稱為被上訴人魔岩公司等2人）以下列等語資為抗辯：㈠上訴人迄今仍未提出系爭「我們都是一家人」、「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」之創作過程資料，無法證明其為系爭3 首音樂著作之著作權人。

而智慧局著作權登記簿謄本雖登記上訴人為系爭「我們都是一家人」之著作人，然此僅為行政管理手段及存證性質，不具推定效力，又系爭「我該怎麼辦」之著作權已於70年4 月1 日轉讓予訴外人柯達音響工業製品廠有限公司（下稱柯達公司）代表人○○○，系爭「可憐的落魄人」之著作權已於70年5 月1 日轉讓予訴外人○○○，上訴人均已非著作財產權人。

㈡證人○○○、○○○、○○○○等證人，均分別於本件或另案中證述系爭「我們都是一家人」早在61年前即已為林班及部落所傳唱，顯非上訴人所稱62年12月25日所創作，上訴人自不享有著作財產權。

㈢系爭「原鄉重建」專輯係由訴外人夏潮聯合會（飛魚雲豹音樂工作室）負責取得相關著作權之合法授權及進行重製，被上訴人魔岩公司僅負責光碟之銷售工作，系爭「中華民國國歌」專輯係由訴外人歐維音樂有限公司（下稱歐維公司）負責取得相關著作權之合法授權，被上訴人滾石公司僅負責代理發行，被上訴人魔岩公司及滾石公司均信賴訴外人夏潮聯合會（飛魚雲豹音樂工作室）及歐維公司對於音樂著作享有權利之擔保，自無侵害著作權之故意過失可言。

此外，上訴人係向第三人而非被上訴人滾石公司購得系爭「中華民國國歌」專輯，被上訴人滾石公司既未散布、販賣即無侵害著作權可言，又縱認該光碟係被上訴人滾石公司所重製，然被上訴人滾石公司僅於91年重製系爭「中華民國國歌」光碟一批，而距上訴人於103 年8 月26日追加起訴被上訴人滾石公司時，已罹於10年請求權時效。

四、被上訴人羅雅仁等7人部分：㈠對上訴人之本訴則以下列等語置辯：本院刑事確定判決業已認定「涼山情歌」之詞曲著作權人為羅萬斗。

上訴人主張「涼山情歌」後半段歌詞是抄襲上訴人之系爭「難忘的心上人」歌詞云云，並無理由。

㈡於原審則反訴主張：上訴人明知「涼山情歌」是羅萬斗所創作，竟未經羅萬斗同意，抄襲「涼山情歌」後半段歌詞為系爭「難忘的心上人」，於101 年11月17日原住民電視台「music 到天亮」第49集節目之電視字幕上標示其為「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」詞曲創作者，且將歌詞「屏東縣是懷念的故鄉、瑪家鄉涼山村的小姐呀我愛你」予以改作成「台東縣是懷念的故鄉、知本溫泉健康山有我們的歌聲」，予以公開演唱，並多次將系爭「難忘的心上人」上傳至網路上且標示上訴人為該著作之著作人，侵害羅萬斗之著作財產權及著作人格權，爰依著作權法第85條第1項、第88條規定請求上訴人賠償侵害著作財產權之損害新台幣（下同）5 萬元，及侵害著作人格權之財產上及非財產上損害10萬元。

五、原審就本訴部分，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，就反訴部分，判決上訴人應給付羅萬斗10萬元本息，並駁回羅萬斗其餘之訴。

上訴人就其本訴及反訴之敗訴部分均提起上訴，上訴聲明為：「⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵被上訴人羅雅仁等7人於第一審反訴及假執行之聲請均駁回。

⑶被上訴人羅雅仁等7 人應給付上訴人1 萬元正，暨自102年12月18日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑷被上訴人高金素梅、林廣財應連帶給付上訴人12萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑸被上訴人高金素梅、滾石公司應連帶給付上訴人150 萬元，暨自103 年8 月27日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑹被上訴人高金素梅、陳明仁、林廣財應連帶給付上訴人6 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑺被上訴人高金素梅、陳明仁、莊莫俄應連帶給付上訴人6 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑻被上訴人吳廷宏、林照玉、陳明仁應連帶給付上訴人6 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑼被上訴人陳明仁、張俊傑、魔岩公司、曾舜旺應連帶給付上訴人150 萬元，暨自103 年8 月27日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑽被上訴人徐國信、黃韋皓應連帶給付上訴人210 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑾第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

⑿上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」

被上訴人高金素梅等10人答辯聲明為：「⑴上訴駁回。

⑵上訴費用由上訴人負擔。

⑶如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。」

被上訴人魔岩公司等2 人答辯聲明為：「⑴上訴駁回。

⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

⑶如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。」

被上訴人羅雅仁等7 人答辯聲明為：「⑴上訴駁回。

⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。」

。

六、得心證之理由：上訴人於原審本訴主張其為系爭「難忘的心上人」、「我該怎麼辦」之歌詞，以及「珍重」、「我們都是一家人」、「可憐落魄人」之歌詞及歌曲之著作財產權人，被上訴人等人有其前開所指侵害其著作財產權情事，惟為被上訴人等所否認，並以前詞置辯；

又被上訴人羅雅仁等7 人之被繼承人羅萬斗於原審反訴主張上訴人系爭「難忘的心上人」抄襲羅萬斗之「涼山情歌」後半段歌詞，侵害羅萬斗著作財產權及著作人格權，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠就系爭「珍重」部分：⒈上訴人主張其雖授權被上訴人林廣財使用系爭「珍重」著作，然授權範圍僅限於中華民國領域內，而被上訴人林廣財、高金素梅竟將之發行至中國大陸，已逾越授權範圍云云，並提出授權契約為證。

是此部份之爭點厥為：被上訴人林廣財、高金素梅之行為有無逾越授權範圍而侵害上訴人著作財產權。

⒉按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；

其約定不明之部分，推定為未授權。

著作權法第37條第1項定有明文。

是以，著作財產權授權契約中，當事人倘未就特定事項予以明確約定，以致於當事人於契約履行時，就特定事項是否在授權範圍內並非明確時，即應適用該規定，而由主張特定事項已授權之人負舉證之責，俾使法院得於個案中填補契約條款之漏洞。

惟倘當事人已就特定事項於授權契約中加以明定，僅因雙方對契約條款之解釋不一，致就授權範圍有所疑義時，法院即應依民法第98條規定探求當事人於立約當時之真意。

又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第98條固有明文。

然契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，則無須反捨契約文字而更為曲解（最高法院97年度臺上字第1676號著有判決可參）。

經查，觀諸上訴人與被上訴人李廣財所訂定之「『珍重』錄音授權契約」第2條記載：「第二條：授權範圍：甲方（即上訴人與訴外人顏圓）同意授權乙方（即被上訴人林廣財）將授權標的錄製成專輯『百年排灣風華再現』錄音著作。

其授權範圍包含授權標的之改作權、重製權、散布權、公開演出權、公開播送權、編輯權、公開傳輸權。」

等情，有上開授權契約附卷可參（見原審四第103 至104 頁），雙方就授權範圍，既未有限於某特定地域之約定，應認被上訴人林廣財、高金素梅主張雙方就系爭「珍重」著作之授權範圍，未侷限於我國領域內等語，堪為採信。

至上訴人雖主張，依其收費標準，其授權被上訴人林廣財使用系爭「珍重」著作之地區僅限定在中華民國云云，然上訴人並未提出其他相關證據，證明依雙方交易習慣本件上訴人所收取之費用僅限於中華民國領域，或證明依雙方之業界慣例，在未就授權地域為特定限制時，僅限於台澎金馬之我國領域內，上訴人就前開有利於己之主張既未舉證以實其說，則其謂授權被上訴人林廣財使用系爭「珍重」著作之範圍僅限於中華民國領域內云云，即不足採。

被上訴人林廣財既已取得上訴人授權使用系爭「珍重」著作且未限於中華民國領域內使用，則被上訴人林廣財將系爭「珍重」收錄於「百年排灣風華再現」專輯中，被上訴人高金素梅擔任該專輯之總監，其等將該專輯於中國大陸發行，並無逾越授權範圍，自無侵害上訴人著作財產權情事。

㈡就系爭「我們都是一家人」、「可憐的落魄人」、「我該怎麼辦」部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，應負舉證之責，惟法律上推定之事實，無反證者，毋庸舉證，民事訴訟法第277條、第281條定有明文。

又「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。

」著作權法第13條第1項定有明文，其立法理由謂：「著作財產權人為著作財產權之主體，惟日常習見之場合，不易確認著作財產權人之身分，為使權利之歸屬與行使有所依循，著作財產權人身分如何認定，有予明定之必要。」

是上訴人將著作公開發表時，如符合著作權法第13條第1項規定之情形，因推定之結果，固不須舉證證明其為著作人，惟若被上訴人已舉反證推翻上開推定，則上訴人就其主張為系爭著作之著作人而享有著作財產權之事實，自應負舉證責任。

⒉系爭「我該怎麼辦」收錄於陳明仁專輯中於74年5 月對外公開發行，系爭「可憐的落魄人」收錄於「群星會專輯㈠」於70年5 月由星華公司對外公開發行，系爭「我們都是一家人」收錄於「實話實說」專輯於88年由法輪公司對外公開發行，上開歌曲均標示上訴人為詞曲著作人等情，有上訴人所提上開專輯之封面及內頁影本附卷可參（分別見本院卷二第205 至206 頁、第203 至背頁、第200 至202頁），是上訴人主張其依著作權法第13條第1項規定，受推定為系爭「我該怎麼辦」之歌詞、系爭「我們都是一家人」及系爭「可憐的落魄人」之歌詞及歌曲之著作人，洵屬有據。

然本院認被上訴人等所提之反證已足以推翻上開上訴人為著作人之推定，且上訴人無法舉證證明其為上開著作之著作人或享有著作財產權，其理由茲分述如下。

⒊就系爭「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」部分：⑴經查，證人○○○於臺北地檢署101 年度偵字第106008號案件偵查中證稱：系爭「我該怎麼辦」這首歌本來是有母語及國語歌詞，這首歌在屏東50、60歲的人都會唱，是集體創作出來的，不是屬於特定某一人創作的等語（見原審卷三第31頁）；

證人○○○於同案證稱：其現今59歲，系爭「我該怎麼辦」於其15、16歲時在屏東雙流林班有聽過，因為那是其第一次去林班工作，大家工作之餘都有傳唱歌曲，「可憐的落魄人」比較慢一點，大概是17、18歲時，在自己的部落有聽過，其跟上訴人是好朋友，年輕時常在一起唱歌，其確定這幾首歌都不是上訴人創作的，因為那時候除了去林班，也有跟上訴人一起做過別的工作，沒有看過上訴人在創作什麼音樂，當時一起工作的原住民也會聚在一起唱歌，但這首歌不是上訴人個人創作的等語（見原審卷三第32頁）；

證人○○○於同案證稱：系爭「我該怎麼辦」這首歌，其於58至60年間在台東知本就有聽過，當時就已經很廣泛在部落間傳唱了。

其與上訴人是同一部落，上訴人不可能創作出這首歌，70年代的歌還有可能，但這些歌曲是50 、60 年代就有，不可能是上訴人創作的等語（見原審卷三第32至背頁），是由證人上開證詞可知，「我該怎麼辦」及「可憐的落魄人」係50、60年代傳唱的歌曲，並非上訴人所創作，上開證人所述，已可推翻前開上訴人為著作人之推定。

是以揆諸前開舉證責任歸屬之說明，則上訴人主張其為系爭「我該怎麼辦」之歌詞、系爭「可憐落魄人」之歌詞與歌曲之著作人而享有該著作之著作財產權一事，自應再負舉證之責。

⑵上訴人雖提出系爭「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」之著作權登記謄本、著作權受讓證明書、委任書、詞曲授權使用合約、詞曲授權書、上訴人與○○○協議書（見原審卷三第229 至230 背頁、224 至227 頁、233 至第239 頁、原審卷四第101 至102 頁），證明其就系爭「我該怎麼辦」之歌詞、「可憐的落魄人」之歌詞及歌曲享有著作財產權云云。

然著作權登記僅為行政管理手段，且本件著作權登記謄本上所登記之著作人為訴外人○○○亦非上訴人，而上訴人雖與○○○訂有協議書，約定○○○同意「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」之著作人為上訴人，然此僅能證明○○○有此同意，仍無法證明上開2 首著作確實為上訴人所創作，另委任書係上訴人委任他人就系爭「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」進行著作權維權行為，而詞曲授權使用合約、詞曲授權則係上訴人授權他人使用系爭「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」著作，以上均僅能證明上訴人對外係以系爭「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」之著作人地位行使權利，仍無法證明系爭「我該怎麼辦」、「可憐的落魄人」係上訴人所創作，而享有著作財產權。

更何況上訴人已於74年4 月1 日將系爭「我該怎麼辦」之詞、曲著作權轉讓與柯達公司，於70年5 月1 日將「可憐的落魄人」之詞、曲著作權轉讓與○○○等情，有上訴人所提著作權受讓證明書可證（見原審卷三第226 背頁、第224 背頁），上訴人既已將著作財產權讓與他人，而於本件所主張遭侵權之時點已非系爭「我該怎麼辦」歌詞、「可憐的落魄人」歌詞與歌曲之著作財產權人，則其主張被上訴人等侵害其上開著作之著作財產權，即屬無據。

⑶上訴人雖又提出訴外人○○○所編著之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書，主張被上訴人陳明仁於受訪時曾陳稱「可憐的落魄人」為上訴人所創作云云。

然查，徵諸該書之內容記載：「在民國69年底的豐年祭，部落舉辦的晚會上聽到外甥唱了一首『可憐的落魄人』，我覺得好聽就把它帶去臺北西餐廳唱，結果這首歌受到大家的喜愛... 當時正流行那卡西老闆為我錄製日本唱片，我向老闆提出將這首『你可以玩弄我』錄進去，後來老闆才為它取名叫『可憐的落魄人』... 在第三張唱片時就把高飛龍拉進來參與... 跟高飛龍合作之後我才知道可憐的落魄人原來是他的創作」（見原審卷四第112頁），由此可知，被上訴人陳明仁有關「可憐的落魄人是上訴人的創作」之陳述，係經由上訴人片面告知而來，仍無法以此作為有利於上訴人之認定。

⑷綜上，上訴人無法證明系爭「我該怎麼辦」之歌詞、系爭「可憐的落魄人」之歌詞及歌曲係上訴人所獨立創作而來，且縱上訴人就該二著作享有著作財產權，亦已將著作財產權讓與他人，因此，其主張此部分著作財產權遭被上訴人侵害云云，即屬無據。

⒋就系爭「我們都是一家人」部分：⑴上訴人雖主張系爭「我們都是一家人」係其於62年12月25日當兵時所創作云云，然下列證人之證詞可證明系爭「我們都是一家人」於上訴人主張之創作時點前，已為林班及部落所傳唱：①台北地檢署101年度偵字第16008號案件偵查中，證人○○○證稱：林班歌是原住民族集體在山上工作之餘，你一句我一句的對唱，歌詞是由在現場吟唱的人自己編出來的，當時政府推行國語，所以原住民會想用漢語當歌詞，也會混雜原住民語。

其唸師專16、17歲時，在平和林班就有聽過大家傳唱「我們都是一家人」這首歌，據其所知，這首歌好像是從屏東縣的雙流林班傳唱出來的，因為55年左右，有很多外省人迎娶原住民女子，所以在原住民的婚禮會唱，這首歌不是上訴人創作，因為上訴人年紀比其小，其15、16 歲就有聽過這首歌，當時是50幾年，且經過其多年調查，可以確定這首歌不是上訴人寫的等語（見原審卷三第31頁）；

證人○○○證稱：58年其在屏東縣的口社林班有聽過「我們都是一家人」這首歌，那時晚上休息時，年輕人會一起對唱就有唱過這首歌，其當時在追求一位魯凱族小姐，大家有一起唱過這首歌，所以對時間點很有印象等語（見原審卷三第31至背頁）。

依證人○○○、○○○等證述情節可知，系爭「我們都是一家人」早在50幾年間，已為原住民於屏東縣一帶林班工作時所傳唱之林班歌曲。

②另案刑事案件中，證人○○○證稱：其在15、16歲雙流林班聽過「我們都是一家人」這首歌，其與上訴人是好友，年輕時常在一起唱歌，其確定這首歌不是上訴人創作的，其也有參加61年台東卡地部落的收穫季，當時也有唱「我們都是一家人」這首歌，在收穫季之前大家都會唱這首歌等語；

證人○○○證稱：其為卑南族知本部落的頭目之一，61年收穫季大家有唱「我們都是一家人」這首歌，族裡部落的人都會唱，61年之前就有聽過，聽到的是國語歌詞，聽過之後覺得很好聽，就一直傳唱出去，印象中是在知本部落裡面聽到的等語；

證人○○、○○○、○○○均證稱：其等與上訴人同是知本部落的人，其等15、16、17歲時有去林班工作，早在林班工作的時候，就有聽過「我們都是一家人」這首歌，歌詞是包含母語及國語歌詞，在林班、結婚或是族人要去當兵的晚會上就會唱這首歌，其等參加61年收穫節也有唱這首歌等語，業經本院104 年度刑智上易字第101 號判決記載明確（見本院卷二第237 背頁至239 頁）。

而本院審理中，證人○○○證稱：大概56、57年也就是其17、18歲時就聽過「我們都是一家人」這首歌，那時候在部落不管是男女青年都有在傳唱，很多人都會唱，這首歌在知本部落已經傳唱很久了，據其所知這首歌不是上訴人所創作，在62年12月25日之前大家就已經有一起唱這首歌了等語（見原審卷四第40頁）；

證人○○○證稱：其今年58歲，14、15、16歲時在雙流部落及太麻里的金針山，有聽大家一起傳唱過「我們都是一家人」這首歌，61年收獲季大家在跳團體舞時也一起合唱過，在此之前其已經會唱了等語（見原審卷四第43至45頁）；

證人○○○○證稱：其今年62歲，上訴人是其小學同學，其在16歲時去林班工作時就會唱這首歌了（見原審卷四第47至50頁）。

由上開證人證述可知，50、60年代系爭「我們都是一家人」已於林班中傳唱，且61年收穫季時大家亦曾合唱過這首歌，足見系爭「我們都是一家人」早於上訴人所稱62年12月25 日創作日之前，已為台東知本部落所傳唱。

③此外，證人○○○證稱：其初中寒暑假都在林班工作，所以大概是49年、50年，那時候不知道什麼是「我們都是一家人」，但就有聽過剛剛上訴人唱的那首旋律跟節奏，這個旋律其印象很深，後來初中畢業，大概西元1970年去神學院的時候，這首歌就已經很普遍的傳唱了。

有關歌詞的部分，其在初中時聽到的歌歌詞是原住民語言，但1970年在神學院聽到的就是國語歌詞等語（見本院卷二第179 至180 頁）；

證人潘朝成證稱：其61年寒假去參加救國團活動時，就有聽過「我們都是一家人」這首歌，當時是高中，因為其只有寒假有空，所以記得很清楚，另外62年寒假參加救國團也有唱這首歌等語（見本院卷二第182 頁），均與前開證人所述「我們都是一家人」在上訴人所稱62年12月25日創作日之前已有人傳唱之證述情節相符。

④由上開證人證述可知，其等聽過或唱過系爭「我們都是一家人」之時間雖不盡相同，然均在上訴人主張創作之時點即62年12月25日前，上訴人雖質疑證人陳裕豐、○○○○、○○、○○○、○○○、○○○、陳招治等人與被上訴人陳明仁均有親族關係，證詞不足採信云云，姑不論上訴人上開主張並未舉證以實其說，且該等證人均居住於知本部落，部落內居民相互間有親戚關係實屬平常，該等證人與上訴人既無怨隙，實無甘冒偽證之風險為不利上訴人證詞之可能，況證人○○○、○○○與被上訴人間並無親戚關係，其等有關系爭歌曲在62年12月25日前即已傳唱之證詞，與證人○○○等人之證詞相同，自難僅以證人○○○等人與被上訴人陳明仁可能有親族關係，即謂其等證詞不可採信。

另上訴人又質疑若系爭「我們都是一家人」在50、60年代即已傳唱，何以未發行唱片云云，然是否發行唱片視唱片公司之市場策略而定，並非傳唱之歌曲即有唱片公司願意將之收錄於唱片中銷售，實難僅以50、60年代並無系爭「我們都是一家人」之唱片發行，即遽而認定上開證人所述不實。

上訴人又謂：林班歌不可能用國語創作，且各自回部落傳唱後應會有不同之曲調，怎可能每個人唱的都一樣云云，然證人○○○證稱：據其研究，林班歌沒有限制一定的語言，光復以後的林班歌，假如一群都是老人，早期都用日語的話，就會用日語創造林班歌，也可能出現國語或台語的林班歌，也可能有排灣族、阿美族等任何族的語言出現等語（見本院卷二第166 頁），所述與前開證人○○○證稱當時政府推行國語，所以林班歌的歌詞會用漢語也會混雜原住民語之證詞互核相符，又傳唱歌曲既係經過多年、多人之傳唱，縱有裝飾音或歌詞些許之差異，然主幹仍會相同，如此才能由世人以口耳相傳方式傳唱下去，若上訴人所謂每個人回部落傳唱後歌曲就會產生差異之辯詞可採，則所謂「原住民古調」豈有產生之可能性？蓋所謂之「古調」流傳時間可能長達百年，經此長時間之傳唱應無法產生一致之曲調才是，顯見上訴人上開之質疑與常情有違，是上訴人上開所稱均無足信，皆無法作為有利於其之認定。

⑤準此，上開證據已可推翻前開上訴人為著作人之推定，揆諸前開舉證責任歸屬之說明，則上訴人主張其為系爭「我們都是一家人」之歌詞及歌曲之著作人而享有著作財產權一事，自應再負舉證之責。

⑵上訴人雖提出系爭「我們都是一家人」之著作權登記簿謄本，以證明其為著作人。

經查，上開登記簿謄本雖記載上訴人為「我們都是一家人」之著作人（見原審卷四第138 至139 頁），然按53年7 月10日公布之著作權法第1條規定，著作物依法註冊，專有重製之利益者，為有著作權；

第2條規定，著作物之註冊由內政部掌管之，且內政部對於依法令應受審查之著作物，在未經法定審查機關審查前，不予註冊；

第14條規定，著作權之移轉及繼承，非經註冊不得對抗第三人；

第37條規定，註冊時呈報不實者，處以罰金，並得由內政部註銷其註冊。

準此，74年7 月9 日以前，著作權法係採著作權註冊及登記之制度，倘原註冊之申請有虛偽情事，即應撤銷其著作權註冊，是以對著作權之註冊有爭執者，除得經由行政爭訟程序請求撤銷該註冊外，亦得請求法院判決予以確認，非謂一旦為著作權之註冊或登記，即不許爭執其效力。

而著作權法嗣於74年7 月10日修正公布施行，第6條第1項前段規定，著作得申請著作權註冊，且第15條第1項規定，著作權之期間自著作完成之日起算，著作完成日期不詳者，依該著作最初發行之日起算，已改採創作保護主義及著作權註冊任意制度。

又為回歸創作保護之原則，導正「有登記始有權利」之錯誤觀念，87年1 月21日修正公布之著作權法刪除有關著作權登記之規定，亦即自斯時起，主管機關已全面廢止著作權自願登記制度。

至於依修正前著作權法之規定申請著作權登記，主管機關係僅依申請之事項為登記，不為實質審查，登記僅為行政管理之手段及存證之性質，而非原創性著作之證明。

故著作權之取得，不以登記或註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果。

惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證責任（最高法院99年度台上字第50號判決意旨參照）。

本件上訴人雖於85年5 月30日向內政部申請「我們都是一家人」音樂著作（詞、曲）之著作人登記、著作財產權登記、著作首次公開發表日或首次發行日登記，然依當時適用之著作權法規定，內政部係僅依申請之事項為登記，不為實質審查，該著作權登記僅為行政管理之手段及存證之性質，不得作為原創性著作之證明，此由該登記部謄本「貳、附載事項」亦記載：「本項登記悉依申請人之申報，不作實質審查，登記事項如發生司法爭議時，應由當事人自負舉證責任，並由司法機關依著作法及具體個案調查事實認定之，不應以本登記簿謄本認定為享有著作權之唯一證據」（見原審卷三第228 背頁）自明，因此自無從以登記簿謄本登記上訴人為系爭「我們都是一家人」之著作人，而為有利上訴人之認定。

⑶上訴人又以證人○○○、○○○、○○○之證詞作為有利於其之佐證，然證人○○○於另案刑事案件中證稱：其與證人○○○和上訴人3 個人是國小同學，其和上訴人初中又繼續做同學，61年（嗣於法院審理中更正為63年）其籌備了第一次的8 社聯歡會，就是卑南族的8 個部落一起聚會，證人○○○也是工作人員，當時上訴人就有帶唱這首歌，那次的活動，幾乎所有歌都是上訴人在帶唱，而其印象中「我們都是一家人」也是上訴人做的等語；

證人○○○於同案證稱：其於61年（嗣於法院審理中更正為63年）聯歡晚會第一次聽到「我們都是一家人」這首歌，是上訴人提供的，其就和證人○○○一起傳唱出去，那是第1 次聽到這首歌，其有問上訴人這首歌是誰做的，上訴人說是他做的等語；

證人○○○於同案證稱：其學會「我們都是一家人」這首歌是在1980年，1990年其在高雄卑南族同鄉會聚會活動中有演唱這首歌，當時證人○○○也有參加，○○○就說這首歌並不是○○○做的，而是上訴人做的，當時其才知悉這首歌是上訴人創作等語（見原審卷附臺北地檢署102 年度調偵字第16號102 年10月28日訊問筆錄第2 頁至第4 頁，本院卷二第243 背頁至244 背頁），是上開證人有關系爭「我們都是一家人」係由上訴人所創作之證詞，其中證人○○○係聽他人陳述而來，應屬傳聞證據並不可採，而證人○○○、○○○則係由上訴人片面告知，其等並未親眼見聞上訴人之創作過程，實難以此即認定系爭「我們都是一家人」確為上訴人所創作。

⑷至證人李坤成雖證稱：其於84年12月所製作之「鯨魚的歌聲」專輯中有收錄系爭「我們都是一家人」，當時到智慧局查不到這首歌登記的著作人是誰，後來是上訴人及陳明仁說這首歌是上訴人所做，其就付授權金給上訴人取得此歌曲之授權云云（見本院卷二第183 至184 、186 、188 頁），然84年間著作權登記簿上系爭「我們都是一家人」所登記之著作人僅有訴外人○○○、○○○而非上訴人等情，有登記部謄本在卷可佐（見本院卷二第146 頁），雖其歌曲名稱登記為「一家人」，然歌詞歌曲內容與本件系爭「我們都是一家人」完全相同，是證人李坤成理應向訴外人○○○取得授權，然其不顧登記簿謄本所公示之內容，甘冒侵害他人著作權之風險，僅憑上訴人或被上訴人陳明仁口頭表示著作人為上訴人即相信其等所述為真，此與一般唱片業之交易常情有悖，是證人李坤成上開所述，委難可採。

而證人○○○雖證稱：其並未就系爭「我們都是一家人」作過田野調查，而係看到○○○文章說這首歌是從其堂妹○○○處習得，其親自詢問○○○，○○○說是向上訴人學來的，部落年輕人告訴○○○這首歌是上訴人做的。

其從這首歌「那魯灣」放在結尾而非放在開頭，判斷這首歌應非原住民傳統古調而係當代創作之可能性較大等語（見本院卷二第189 至191 頁），然證人○○○有關系爭「我們都是一家人」為上訴人所創作之證詞，既係輾轉好幾手之傳聞，自不可採，而證人○○○以系爭歌詞中「那魯灣」放置之位置所為系爭「我們都是一家人」非傳統古調而係當代創作之證詞，顯係個人臆測之詞，況由前開多位證人證述可知，系爭「我們都是一家人」乃50、60年代林班集體創作之作品，確實非原住民的百年古調，因此證人○○○上開所述，亦無從證明系爭「我們都是一家人」為上訴人所創作。

⑸上訴人又以訴外人○○○所編著之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書，主張依該踏勘紀錄所載內容，可認上訴人為系爭「我們都是一家人」之創作人云云。

然查，觀諸該書內容前言記載：「…從創作而言，因屬部落傳唱的民歌歌謠的作者不可考，一般將這些歌謠歸屬於民歌唱作的源流，因為『民歌不是個人創作，是集體參與創作，你唱一句，他加一句，累積合成的』。

像這樣集體創作的民歌，台東各原住民族群都有類似傳唱的民歌歌謠，甚至他們的生活文化就是一種集體傳唱的創作模式，排灣族的歌謠傳唱經常在部落聚會的場合傳唱，進入現代後更因為部落的交流更加頻繁，創新歌謠經常在部落間傳唱，也受到部落青年的喜愛，因為屏東縣三地門的排灣族歌謠會流傳到台東的太麻里…」等語（見原審卷三第139 頁）；

該書5.1 「創流浪到台北的林班歌的緣起」中，載明：「…對照陳明仁與○○○的口述歷史，說明了1960年至1970年代間發生在知本部落附近的傳唱歌謠創作史，到1996年隨著陳明仁的北上就學淡江中學。

○○○上台北工作時，源源不絕地把傳唱歌謠傳給陳明仁，陳明仁把歌謠帶到學校傳唱給同學，隨著陳明仁四處工作與遊走聚會，又歌謠傳唱給其他族群的朋友。

○○○有沒有創作，陳明仁不是很清楚也不敢斷定沒有，只知道他會唱很多歌曲，歌曲的來源陳明仁也不是很清楚，只約略知道他從林班學了一些歌曲。

很可惜○○○過世了，這段傳唱歌謠史也斷了線，雖然找到○○○進行一次訪談後，計畫再安排一次深入訪談，很可惜已經到了結案期限沒有時間作更深入訪談，不過日後，可以找機會再深入瞭解知本青年到底創作哪些歌謠。

…『65年以前很少接觸原住民社會的音樂，我常聽的是林班歌曲，林班歌曲這名詞那個時候就已經出現了，是原住民同學自己說是林班歌曲，因為我們知道是林班傳出來的』（○○○一九九九）」等語（見原審卷三第141 頁）、「○○○訪問─談○○○的音樂藝術（1943年生漢人─樂團指揮─資深管弦樂作曲家）江：像○○○作的曲子，當時你有沒有聽到過或聽人唱過？姜：…那時候只注意『我們都是一家人』，當時我們的感覺是他們用原住民的歌詞唱吧！覺得旋律還蠻漂亮的，主要這首歌的旋律跟曲式我們一般漢人比較容易接受它的音階，後來就聽到國語的歌詞大家都可以唱了，就這樣過了一段很長的時間，知道○○○寫了一首『我們都是一家人』的歌…」等語（見原審卷五第171 頁）、「○○○─排灣族音樂文化變遷（玉山神學院長─民族音樂學專家）江：救國團的那些歌曲，你覺得哪幾首是屬於你們那邊林班傳過來的？童：『我們都是一家人』這首歌其實也是林班歌，那時候各族群在林班工作，甚至有異族在戀愛了，這首歌是比較先進旋律，是新的，概念也不是很舊的概念，或者是屬於板模歌勞工這邊的；

江：從林班歌發展到山地國語歌將近三、四十年的時間，這些歌謠幾乎豐富了整個台灣原住民社會，不管是部落或在都會工作或跑遠洋漁船，這些歌不斷地在流傳，不斷地傳唱，它有很重要的民歌魅力，雖然有些歌找到作者，有些找不到，但是這是很重要的民歌。

童：我是覺得作者找不到是因為原住民本來就沒有文字記載的過程，要借用別人的文字，可是作者已經代表了那個世代過程的每一個人。

但是你哼一句我哼一句，大家修正就是大家的作品，一個集體的作品，林班歌就是這樣，誰是作者啊！所以那種共同的貢獻、共同的參與、共同的創作，這是很有意思的事情」（見原審卷三第142 、147 至148 頁）。

準此，依該書內民族音樂學專家○○○、資深管弦樂作曲家○○○及陳明仁、○○○訪談紀錄內容均可知，林班歌之形成，是你一句我一句之集體創作，系爭「我們都是一家人」乃在林班地區工作之原住民集體創作之音樂甚明，是上訴人所指之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書所載內容，亦無從證明系爭「我們都是一家人」確係由上訴人所創作。

⑹再者，上訴人所提中華音樂著作權仲介協會音樂著作權管理契約書、教育部審定康和出版公司85年度國民小學四上音樂課本詞譜、教育部審定龍騰文化95年度高一公民與社會課本第8 章首頁、中國時報、自立晚報、聯合報、大成報剪報、光華雜誌等資料（見原審卷二第262至265 頁、第290 至297 頁、本院卷二第69至79頁），其中，上訴人與中華音樂著作權仲介協會所簽署之音樂著作權管理契約書之日期係在88年11月30日；

康和出版公司85年度國民小學四上音樂課本，經教育部審定日期為85年7 月6 日，有效期限自85年8 月起1 年內；

龍騰文化95年度高一公民與社會課本之出版日期為95年7 月25日；

其餘新聞報導日期亦分別係在88年7 月15日、8月26日、12月3 日、12月12日、12月4 日、89年6 月10日、10月10日、95年2 月11日、7 月不等，均在內政部於85年間准予上訴人申請系爭「我們都是一家人」著作權登記後，外界因上開公示資訊而以為系爭「我們都是一家人」為上訴人所創作，進而與之簽署授權契約、標示其為著作人或為上開新聞報導之內容，與常情並不相違，然該等證據仍無從佐為系爭「我們都是一家人」確實為上訴人所創作而享有著作財產權之證明。

⑺此外，上訴人又提出60年至69年救國團之團康歌曲手冊7 本，主張系爭「我們都是一家人」並未收錄在救國團團康歌曲中，足見證人有關救國團於60年初就有帶唱系爭「我們都是一家人」之證詞不實云云。

然查，救國團全台營隊數量甚多，上訴人既無法蒐集到60年到62年間救國團「所有營隊」之歌本，即無法僅以其所提之少數幾本歌本而稱可代表當時救國團之現況，進而主張系爭「我們都是一家人」於當時並未在救國團傳唱，況上訴人亦未證明救國團所帶唱之歌曲僅限載於救國團歌本中之歌曲，是縱使歌曲未載於救國團歌本中，亦有於救國團團康帶唱之可能，證人○○○既明確證稱61年寒假參加救國團時即有唱過系爭「我們都是一家人」，明顯早於上訴人所述之創作日期62年12月25日，是上訴人上開所述，並不足採。

㈢就系爭「難忘的心上人」部分：⒈上訴人於本訴主張其就系爭「難忘的心上人」歌詞，享有著作財產權，羅萬斗之「涼山情歌」後半段歌詞侵害上訴人系爭「難忘的心上人」著作財產權等語。

而被上訴人羅雅仁等7 人則反訴主張系爭「難忘的心上人」侵害羅萬斗「涼山情歌」著作財產權及著作人格權等語。

是此部分爭點厥為：上訴人是否為系爭「難忘的心上人」歌詞之著作財產權人？羅萬斗是否為系爭「涼山情歌」之著作權人？羅萬斗有無侵害上訴人之著作財產權？上訴人有無侵害羅萬斗之著作財產權及著作人格權？本件損害賠償金額如何計算？茲分述如下。

⒉按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品；

所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。

而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；

創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。

⒊有關上訴人之本訴部分：上訴人主張系爭「難忘的心上人」歌詞係上訴人所創作，並提出系爭「難忘的心上人」歌譜、88年、89年、95年、98年、101 年新聞報導及台東縣現代後山歌謠調查探勘一書為證。

然查，觀諸上訴人所提之「難忘的心上人」歌譜（見原審卷一第36頁），其內容係鉛字體而非手寫字體，而上訴人稱該歌曲創作時間為56年，惟該時點與現今不同，50年代家用電腦尚未產生，上訴人顯無法使用電腦進行系爭歌曲之歌詞創作，顯見該歌譜係事後所印刷，並非上訴人創作過程之文件；

88年中國時報、聯合報剪報、89年聯合報剪報、95年台灣光華報剪報（見原審卷六第119 至123 頁），其內容為上訴人接受記者訪問、片面描述自己創作系爭「難忘的心上人」，並無其他客觀第三人見聞上訴人為創作人之報導；

而88年出版之台東縣現代後山歌謠調查探勘一書第271 頁雖記載系爭「難忘的心上人」為上訴人所創作（見原審卷六第116 頁），然其內容係依上訴人陳述所記載，此由其標題為「高子洋訪問整理- 歌謠創作經驗」即可得知。

是上訴人前開所提證據，均僅為上訴人片面之主張而無其他佐證可證明其所述為真，上訴人亦未提出創作過程文件以供本院審酌，自難認上訴人於56年間創作系爭「難忘的心上人」歌詞而享有著作財產權，是上訴人於本訴主張羅萬斗侵害其系爭「難忘的心上人」歌詞之著作財產權云云，自屬無據。

⒋有關被上訴人羅雅仁等7 人之被繼承人羅萬斗反訴部分：⑴就系爭「涼山情歌」之創作過程，羅萬斗主張係於60年間擔任屏東縣瑪家鄉涼山國小校長時，應涼山駐營部隊士兵及參加寒暑假虎嘯戰鬥營之大專學生之要求，及其帶領之涼山文康服務隊需要主題歌曲，而於60年2 月間開始「涼山情歌」詞曲之創作，於同年12月完成，於61年下半年起，將「涼山情歌」之歌詞紙本發給隊員，親自彈奏風琴伴奏，教涼山文康服務隊隊員依歌曲旋律學唱，並於62年2 月起，帶領涼山文康隊隊員至屏東縣瑪家鄉、龍泉、南州、桃園縣龍潭等地之軍營勞軍並演唱「涼山情歌」，另「涼山情歌」亦成為救國團每年寒暑假所舉辦之虎嘯戰鬥營之隊歌，迄於72年2 月間，羅萬斗自佳義國小再度調回涼山國小擔任校長時，委請當時任職涼山國小音樂老師○○○協助，依照伊所哼唱出之上開「涼山情歌」曲調略加修改後，譜出「涼山情歌」之曲，再搭配羅萬斗原先創作之歌詞，而由○○○書寫出「涼山情歌」歌譜，而證人○○○於另案刑事案件中證稱：其在涼山國小擔任音樂老師，後來羅萬斗至涼山國小擔任校長，請其修飾並譜出「涼山情歌」歌譜等語，證人即涼山文康服務隊隊員○○○於另案刑事案件中證稱：其於62年參加涼山文康服務隊時，是羅萬斗彈奏風琴伴奏，教隊員唱「涼山情歌」，一開始沒有譜，但有歌詞，譜是後來○○○老師到涼山國小時羅萬斗請○○○幫忙寫的，此譜與渠等先前演唱之「涼山情歌」旋律相同；

羅萬斗帶涼山文康服務隊去營區勞軍，有演唱「涼山情歌」，是由羅萬斗伴奏，勞軍範圍有龍泉、南州、瑪家鄉等地之軍隊營區等語（見原審卷第59、60頁），證人○○○於另案刑事案件中證稱：其於71至74年係虎嘯戰鬥營之區隊長，「涼山情歌」係虎嘯戰鬥營之隊歌，當時用的是羅萬斗之歌譜，與羅萬斗在歌謠祭活動提出之歌譜完全一樣，當時渠等都口傳是羅萬斗作的歌等語相符等情，業經本院97年度刑智上易字第27號判決載述綦詳（見原審卷一第133 背頁至134 頁），羅萬斗之主張與上開證人證述情節相符，羅萬斗並提出「涼山情歌」創作手稿（見原審卷四第226 頁）、62年涼山文康服務隊表演節目說明書（見原審卷四第229 至23頁）、○○○書寫之「涼山情歌」歌譜手稿等為證（見原審卷四第233 頁），此外，83年12月6 日聯合報、84年5 月16日中國時報、87年8 月20日台灣時報、86年11月29日自由時報，均報導羅萬斗於60年間擔任涼山國小校長時創作「涼山情歌」、其靈感來源、「涼山情歌」之傳唱情形等情，亦有上開簡報資料在卷可佐（見原審卷三第58至62頁），羅萬斗既提出「涼山情歌」創作手稿為證，並有上開證人及相關書證可佐證其所述，則羅萬斗主張「涼山情歌」之歌詞與歌曲，係其於60、61年間所創作完成等語，應堪採信。

⑵上訴人侵害羅萬斗「涼山情歌」著作財產權：①按著作權人專有重製、公開傳輸其著作，及公開演出其音樂著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條第1項、第26條之1第1項定有明文。

又法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。

所謂接觸，包含直接接觸與間接接觸，惟倘若被告著作與原告著作極度相似到難以想像被告未接觸原告著作時，則可推定被告曾接觸原告著作；

所謂實質相似，含量之相似與質之相似，前者係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關，故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。

後者在於是否為重要成分，倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。

②經比對系爭「難忘的心上人」與羅萬斗「涼山情歌」後半段之歌詞與歌曲，兩首歌之旋律僅有少數幾個裝飾音不同，而歌詞內容僅有「回心又轉意」與「回到你的身邊」、「屏東」與「台東」、「瑪家鄉涼山村的小姐阿我愛你」與「知本溫泉健康山有我們的歌聲」等處略有不同外，其餘均相同等情，有系爭「難忘的心上人」與羅萬斗「涼山情歌」之歌譜在卷可參（見原審卷一第36、37頁），應堪認系爭「難忘的心上人」與羅萬斗「涼山情歌」後半段之歌詞與歌曲，在「質」與「量」方面均已構成實質近似之程度，且就著作整體觀之，該等差異尚未達到「就原著作為獨立創作」之衍生著作程度，自非對「涼山情歌」之改作，而係構成重製。

再者，羅萬斗之「涼山情歌」自62年2 月起即於屏東縣瑪家鄉、龍泉、南州、桃園縣龍潭等地軍營勞軍時傳唱，並成為救國團每年寒暑假所舉辦之虎嘯戰鬥營之隊歌，而83年、84年、86年、87年各大報均有報導該歌曲為羅萬斗所創作，已如前述，再佐以上訴人無法提出任何其獨立創作系爭「難忘的心上人」之證據，而「難忘的心上人」與「涼山情歌」後半段高度相似，上訴人主張系爭「難忘的心上人」乃其所獨立創作云云，自不可信，上訴人應有接觸「涼山情歌」之事實，應堪認定。

準此，上訴人系爭「難忘的心上人」與羅萬斗「涼山情歌」構成實質近似，且上訴人有接觸「涼山情歌」，是上訴人有重製羅萬斗「涼山情歌」而侵害其著作財產權。

③此外，上訴人於101 年11月17日原住民電視台錄製「music 到天亮」第49集節目中，未經羅萬斗同意而向現場之公眾公開演唱「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」音樂著作等情，為上訴人所不爭執，且有節目翻攝照片為證（見原審卷四第240 頁），上訴人自有以公開演出之方式侵害羅萬斗「涼山情歌」之著作財產權。

至被上訴人羅雅仁等7 人雖主張上訴人於youtube 網站上傳系爭「難忘的心上人」歌曲，以公開傳輸之方式侵害羅萬斗之著作財產權云云，並提出youtube 網站翻攝畫面為證（見原審卷四第236 至240 頁），然上開影片僅得證明上訴人或第三人有演唱系爭「難忘的心上人」且將影片置於網站之事實，然無法證明係由上訴人公開傳輸至youtube 網站，自無從證明上訴人有侵害羅萬斗之公開傳輸權。

⑶上訴人侵害羅萬斗「涼山情歌」著作人格權：按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。

著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。

著作權法第16條第1項定有明文。

上訴人於101 年11月17日原住民電視台錄製「music 到天亮」第49集節目中公開演出「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」歌曲時，表示其為著作人並標示於字幕中，及於○○○、○○○、○○○等人演唱「涼山情歌」之公開發表影片中，記載其為著作人（見原審卷四第236 至238 頁），依一般社會通念，已使收看該節目及瀏覽該網頁者誤認羅萬斗之「涼山情歌」為上訴人之著作，而侵害羅萬斗之姓名表示權。

⑷損害賠償額之認定：①按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」

、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。

但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。

二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。

但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」

、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。

如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」

著作權法第88條亦有規定。

上訴人未經羅萬斗同意即重製、公開演出「涼山情歌」而侵害羅萬斗「涼山情歌」之著作財產權，對羅萬斗至少造成無法受有權利金之損害，羅萬斗雖主張其無法證明上訴人所得利益而請求法院酌定賠償額至少5 萬元等語，然「涼山情歌」已傳唱40多年而非新曲，羅萬斗亦未提出有關「涼山情歌」於市場上之授權收費資料供本院審酌，本院自無法推估上訴人所得利益或羅萬斗所受損害，是本件確實有無法證明實際損害額之情形，被上訴人羅雅仁等7 人請求本院依著作權法第88條第3項規定酌定賠償額，自屬有據。

爰審酌上訴人侵害「涼山情歌」之態樣、時間、次數等情狀，本院認上訴人就侵害羅萬斗著作財產權部分應賠償1 萬元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據。

②再按「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。

雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。」

著作權法第85條第1項定有明文。

次按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223 號判例意旨參照）。

上訴人使用羅萬斗「涼山情歌」後半段著作時，不僅未表示羅萬斗為著作人，侵害羅萬斗之姓名表示權，而對羅萬斗造成財產上損害，且上訴人更僭稱自己為著作人，使外界誤解為「涼山情歌」後半段著作為上訴人所創作，而懷疑羅萬斗可能有侵害他人著作權之虞，對羅萬斗之名譽不僅造成損害，亦使羅萬斗受有精神上痛苦，爰審酌上訴人與羅萬斗均為原住民，而羅萬斗為退休校長，頗受社會敬重，上訴人一再對外表示羅萬斗抄襲其著作、對羅萬斗所造成之名譽損害及精神痛苦等一切情狀，認羅萬斗主張其上訴人侵害其著作人格權，致其所受之財產上及非財產上損害，共以9 萬元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據。

③準此，被上訴人羅雅仁等7 人就羅萬斗著作財產權、著作人格權遭侵害所得請求之金額各為1 萬元、9 萬元，合計金額為10萬元。

七、綜上所述，被上訴人林廣財、高金素梅對系爭「珍重」著作之利用並未逾越上訴人之授權範圍，而上訴人就其所主張之系爭「我們都是一家人」、「可憐的落魄人」之歌詞、歌曲，系爭「我該怎麼辦」、「難忘的心上人」之歌詞，無法證明其為著作人而享有著作財產權，是上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第179條、著作權法第88條規定，請求被上訴人等分別賠償上訴人如其上訴聲明所述之金額，並無理由，又上訴人侵害羅萬斗「涼山情歌」著作財產權及著作人格權，是被上訴人羅雅仁等7 人繼承羅萬斗依著作權法第85條第1項、第88條規定，反訴請求上訴人賠償10萬元，及自10 3年6 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

原審就上訴人上開請求不應准許部分，及就被上訴人羅雅仁等7 人之被繼承人羅萬斗所提反訴應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造之其餘爭點、攻擊防禦方法和未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 林秀圓
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
書記官 邱于婷
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。