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智慧財產法院民事判決
105年度民商上易字第1號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 文品國際事業有限公司
法定代理人 傅健恒
被上訴人即
附帶上訴人 聚和國際股份有限公司
法定代理人 郭聰田
訴訟代理人 范國華律師
郭凌豪律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年11月16日本院104 年度民商訴字第9 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。
本件係商標權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
㈡次按，第二審訴之變更或追加，固非經他造同意，不得為之，然擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
查被上訴人即附帶上訴人聚和國際股份有限公司（下稱聚和公司）原附帶上訴請求願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第41頁反面），嗣於民國105 年12月12日準備程序期日更正上訴聲明，撤回假執行之聲請（見本院卷第110 頁），核其性質屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、聚和公司主張：㈠聚和公司在N 次貼產品投入自創品牌行銷全球已超過20年，為註冊第00933489號「N 次貼」商標（下稱系爭商標，商標圖樣如原審附圖所示）之商標權人。
聚和公司於103 年1 月與LINE公司合作「站立式N 次貼」，並於全家便利超商販賣。
詎上訴人即附帶被上訴人文品國際事業有限公司（下稱文品公司）竟於103 年3 月間向訴外人宜而茂有限公司（下稱宜而茂公司）採購其上有系爭商標之探險活寶便利貼商品（下稱系爭產品）1 萬個，經警方搜索扣得系爭產品9143件（下稱系爭侵權產品），採購價每個新臺幣（下同）10元，並於103 年4 月14日銷售予訴外人榮盈文具有限公司（下稱榮盈公司，銷售單價每個29.25 元），榮盈公司再將上開商品銷售予訴外人統一超商（零售價每個65元），統一超商於同年4 月16日在全臺7-11門市進行販售，聚和公司發現後，立刻於103 年4 月17日以電話及存證信函通知文品公司，文品公司雖配合將系爭產品下架，惟文品公司擅自製造銷售使用系爭商標之產品，侵害聚和公司之商標權，造成聚和公司之營業收入減少，商譽遭受損失，爰依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款、民法第195條第1項後段規定，提起本件訴訟。
㈡商標法第71條第1項第3款所稱「侵害商標權商品之零售單價」係指侵害他人商標權商品零星出售於最終使用之消費者之價格而言。
本件聚和公司商品之零售單價為70元，並非65元，是以聚和公司並非以自己商品之零售價或批發價作為請求之單價金額。
再者，聚和公司所主張者為系爭產品之終端售價65元，此價格之訂立，係由文品公司自己所定，係屬文品公司已可預知之風險，且侵害他人商標權之損害賠償計算方法，明確定於商標法第71條，為任何人皆可預見，文品公司以風險無法預期作為抗辯理由，實屬無稽。
細究商標法第71條之立法目的，應係填補商標權受侵害者，於一般消費、零售市場之銷售利益，與侵權人實際所售金額或所得利益並不相關。
是以，系爭產品之零售單價為65元，始於法有合，並無令文品公司承擔過大風險之情。
㈢文品公司一再主張其為過失，並非故意，然從系爭產品之類型、上架銷售時間、定價策略、名稱等各項事實觀察，文品公司係針對聚和公司之商品故意仿冒。
文品公司雖辯稱其具有誠心與聚和公司和解，然其假意與聚和公司達成和解協議後，卻以登報道歉費用超出其所預期等語，故意違反和解協議，且經原審判決文品公司應登報刊載道歉啟事確定後，迄今仍未履行。
另系爭侵權產品9143件，至今亦未銷毀，仍有再度銷售而侵害系爭商標權之可能，顯無酌減賠償金額之理由。
又查獲系爭侵權產品係聚和公司依照法律合法行使權利，文品公司稱此行為屬於違反誠信，實為無稽，且該1 萬件系爭產品本即已在市場上流通，僅是在聚和公司通知後，文品公司才下架，對於聚和公司之銷售利益，早造成嚴重之影響。
系爭產品1 萬件全數已於全國統一超商流通，無論後續是否繼續銷售或已下架，均應計入侵權商品之查獲數量無疑，商標權侵害，不以實際售出為必要，亦不應以實際上有無售出之不確定事實，作為決定損害賠償之依據，只要有使用相同或近似之商標於同一或類似之商品上，並遭查獲，即列入計算損害。
再者，以系爭侵權產品數量為1 萬件計之，至少影響聚和公司同質商品70萬元之銷售利益（計算式：商標權人零售價格70元x1萬件=70 萬元），聚和公司之損失顯高於原審認定之29萬餘元，亦高於起訴請求之65萬元，更遑論該系爭侵權產品對於聚和公司商譽造成之損害。
文品公司竟謂會造成不當得利、過度賠償，顯嚴重曲解法律。
㈣文品公司身為專營卡通人物授權商品之製造及銷售商，對於智慧財產權之重要性及相關法令規定，知之甚詳，卻不思努力，欲藉聚和公司所辛苦經營知名品牌之便車，藉此銷售劣質商品、謀取暴利，系爭產品成本僅為10元，零售價卻高達65元，足有85% 之暴利，即可證之。
二、文品公司辯以：㈠文品公司與訴外人三貝多股份有限公司（下稱三貝多公司）簽訂「ADVENTURE TIME 」（即探險活寶）授權合約，以生產製造探險活寶週邊商品，如L 型文件夾、尺、便利貼等文具商品。
文品公司之美編人員對於商品進行討論後，決定設計探險活寶之便利貼商品銷售，然美編人員在設計過程中，認為「N 次貼」係一般性商品的描述用語，乃將之用於系爭產品上，系爭產品於103 年4 月間設計完成，於同年4 月16日開始在全臺7-11門市進行販售，然聚和公司於同年4 月17日來電告知系爭產品涉有侵害系爭商標情事，翌日更來函警告，文品公司於同年4 月18日接獲聚合公司存證信函後，隨即通知經銷商榮盈公司配合下架，系爭產品在同年4 月19日即於全臺7-11門市完成下架。
㈡聚和公司之「N 次貼」文字商標為弱勢商標，即商標法學理所稱「先天識別性不足」之描述性的文字商標。
「N 次貼」類似大眾口語化之描述，使用於可再黏貼便條紙，原不具有商標識別性，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於審核過程中曾發出核駁理由先行通知函予聚和公司，說明中亦認：「本件商標圖樣上之N 次貼，使用於貼紙等商品，為所指定商品之說明，且不具識別性，有違反商標法（修正前）第37條第10款及第5條第1項規定之嫌」。
經聚和公司提出申復及使用之相關說明，方產生商標法學理所稱「第二層意義」即後天識別性。
因此，「N 次貼」之識別性不足，易使人誤認為商品說明而非商標。
文品公司之美編人員認為「N 次貼」係「可重複黏貼」之意涵，因而將「N 次貼」使用於系爭產品上，並於「N 次貼」下方註記「重覆黏貼便條紙」。
文品公司於接獲聚和公司之存證信函後，隨即通知經銷商榮盈公司，並配合將商品下架，並無侵害系爭商標之故意或過失。
㈢商品銷售情形可能受品質、價格、品牌黏著度、同業競爭、潛在商品威脅、替代商品威脅、景氣、消費者主觀購物意願等等而影響，聚和公司片面選定二個月份之銷量下滑即認定其所受損害或商譽損害與文品公司販售系爭產品有相當因果關係，顯然不具說服力。
聚和公司自行製作之商品與文品公司系爭產品之測試比較報告，係聚和公司單方片面所作之測試，非法院依法所為之鑑定，文品公司否認原證18、原證19形式上真正。
倘系爭產品真如聚和公司所言品質如此低劣，則當不會致使消費者產生混淆誤認之虞，聚和公司何來商譽受損。
㈣文品公司於103 年4 月17接獲聚和公司來電告知涉有侵害其商標權情事之後，隨即於當日通知榮盈公司配合商品下架，系爭產品於同年4 月19日即於統一超商全臺7-11門市完成下架，並積極與聚和公司洽談和解協議，於同年5 月27日簽訂和解協議，自文品公司得知有侵權情事時起至與聚和公司簽訂和解協議，整個過程不到一個半月，由此可知，文品公司確實是誠心與聚和公司和解，然雙方關於登報道歉啟事之事項有所爭議，聚和公司請求刊登五大報及圖書文具雜誌，其請求顯非適當；
文品公司尚與聚和公司洽談修改和解協議時，聚和公司卻於同年7 月17日通知警方前往搜索查扣，令文品公司不知所措；
而聚和公司認為9134件系爭侵權產品至今仍未銷毀，仍有再度銷售而侵害聚和公司商標權之可能，此實為誤解，系爭產品早於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）及臺灣高等法院檢察署智慧財產分署對於文品公司違反商標法一案為不起訴確定後，臺南地檢署檢察官即以扣押（沒收）物品處分命令通知文品公司是否銷毀或領回，而文品公司早以勾選銷毀並擲回臺南地檢署。
如上可知，文品公司於主觀上確為誠心與聚和公司和解，僅是聚和公司於雙方洽談中，尚未有共識時即通知警方而引發本件訴訟。
此次侵害聚和公司之商標權，確實是因文品公司之美編人員之疏忽將系爭商標「N 次貼」使用於系爭產品，而文品公司一時不察導致聚和公司之權利受損，確為文品公司之過失所致。
然而，文品公司亦全力彌補，欲與聚和公司和解，孰知現行狀況演變得如此複雜，實為文品公司所不願樂見。
㈤損害賠償部分：⒈商標法第71條第1項第3款所稱之查獲侵害商標權商品之「零售單價」係指侵害商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價。
如侵害商標權之人出售侵權商品予他人後，他人再行轉售予終端消費者，而侵權商品之單價以他人復行轉售之價格為零售單價，對於侵害商標權之人所負擔之責任及將來不確定風險未免過高。
系爭產品係文品公司以單價29.25 元出售予榮盈公司，再由榮盈公司將系爭商品轉售予統一超商，系爭產品販售65元係統一超商販售予消費者之單價，非文品公司銷售予榮盈公司之單價。
⒉又侵權行為人因自身故意或過失之行為，不法侵害他人之權利者，應負賠償責任，其立法目的在於填補損害及合理分配損害，然若侵權行為人必須就他人行為所造成之損害負責，顯踰越侵權行為人之責任範圍，實不符合上開立法目的。
系爭產品係文品公司向宜而茂公司採購，每個單價為10元，文品公司出售予榮盈公司，每個單價為29.25 元；
榮盈公司再售予統一超商7-11；
統一超商7-11最終再以每個單價65元販售予消費者，此乃一般商業模式，層層轉銷販售以賺取中間差額；
簡言之，文品公司所賺得之利潤單價為19.25 （29.25-10=19.25元），是以，文品公司並非如同聚和公司所言為實際與統一超商7-11訂立買賣契約之當事人，關於系爭產品之訂價為何，文品公司並無權主導。
再者，文品公司就系爭產品實際賺得之利潤單價亦未達19.25 元，因系爭產品之圖案（含探險活寶中、英文及圖形）為授權廠商授權給文品公司使用，文品公司與授權廠商間有約定被授權人（即文品公司）應就使用該圖案之商品出售價的15% 作為權利金支付給授權廠商，即出售價29.25 元x15% =4.38元，換言之，文品公司每出售1pcs重覆黏貼便條紙，應支付授權商4.38元，是故文品公司針對系爭產品實際賺得之利益僅14.87 元（19.25 元-4.38 元=14.87元），實無聚和公司指稱之單價65元的利益，尚且系爭產品實際售出數量僅866 件（文品公司於103 年4 月18日收受聚和公司之存證信函後，隨即通知統一超商下架，統一超商最後將9,134 件商品退貨予文品公司，故實際販售予消費者數量為866 件），購買之消費者甚少，銷售期間僅有2 日餘即下架，銷售期間甚短，原審亦肯認聚和公司系爭產品銷售數量下滑原因並非系爭產品所致，顯見聚和公司實際損害並非甚鉅。
另聚和公司提出103 年6 月至8月廠商月結明細表，亦無法證明退貨係系爭產品所致，是時系爭產品早已下架2 至3 個月。
原判決損害賠償金額292,500 元與文品公司獲利金額16,671元相比，顯不相當，已違背「損害賠償在於填補損害」之立法目的。
綜上，文品公司並非故意侵害聚和公司之商標權，系爭產品之「零售單價」應認定為29.25 元，並請求依商標法第71條第2項規定予以酌減原判決損害賠償金額。
三、原審判決：㈠文品公司應給付聚和公司292,500 元，及自104 年4 月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡文品公司應於中國時報全國版第一版報頭刊登如原判決附件所示之道歉啟事1 日。
㈢聚和公司其餘之訴駁回。
㈣訴訟費用由文品公司負擔二分之一，餘由聚和公司負擔。
㈤本判決第1項得假執行。
但文品公司如以292,500 元為聚和公司供擔保後，得免為假執行。
㈥聚和公司其餘假執行之聲請駁回。
文品公司上訴聲明：㈠原判決除免假執行部分及於中國時報全國版第一版報頭刊登道歉啟事壹日外，關於命文品公司應給付聚和公司292,500 元，及自104 年4 月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之判決均廢棄。
㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由聚和公司負擔。
聚和公司就上訴部分之答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由文品公司負擔。
聚和公司附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回聚和公司後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，文品公司應再給付聚和公司357,500 元，並自104 年4 月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢第一審及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
文品公司就附帶上訴部分之答辯聲明為：附帶上訴駁回。
承上，文品公司就原判決判命其應於中國時報全國版第一版報頭刊登如原判決附件所示之道歉啟事1 日部分並未上訴，該敗訴部分既已判決確定，不在本件第二審審理範圍，附此敘明。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點如下（本院卷第110至111頁）：㈠不爭執事項：⒈被上訴人為註冊第00933489號商標（即系爭商標）之商標權人。
⒉上訴人於103 年3 月間向訴外人宜而茂公司採購探險活寶便利貼商品10000 個（採購價每個10元），於103 年4 月14日銷售予訴外人榮盈公司（銷售單價29.25 元），榮盈公司再將上開商品銷售予統一超商（零售價每個65元），統一超商於同年4 月16日在全臺7-11門市進行販售，上開商品有使用被上訴人所有之系爭商標。
⒊被上訴人於103 年4 月17日電話及存證信函通知上訴人系爭產品涉有侵害商標權情事，上訴人於103 年4 月18日收受存證信函即通知訴外人榮盈公司配合商品下架，系爭產品於103 年4 月19日在統一超商全臺7-11完成下架，下架前已在統一超商售出866 件（原審卷第204 頁）。
㈡本件爭點：⒈被上訴人依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款規定請求上訴人賠償65萬元，有無理由？⒉上訴人請求依商標法第71條第2項規定酌減賠償金額，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠文品公司對於聚和公司為系爭商標之商標權人及文品公司於103 年3 月間向訴外人宜而茂公司以每個10元之價格採購系爭產品1 萬個，並於103 年4 月14日以每個29.25 元之價格，全數轉售予訴外人榮盈公司，訴外人榮盈公司再將系爭產品銷售予統一超商（零售價每個65元），系爭產品上有使用系爭商標圖樣，並於下架前已售出866 個之事實，並無爭執。
又兩造雖於103 年5 月27日成立和解協議（原證9 ），約定甲方（即文品公司）同意銷毀所有系爭侵權產品，並切結保證不再發生侵權事宜，及在自由時報、中國時報、聯合報、工商時報、經濟日報頭版，及圖書文具刊物一頁全版，刊登道歉啟事，乙方（即聚和公司）同意於甲方所有和解條件後，不再向甲方及相關第三人進行任何法律上主張行為或任何其他形式請求賠償。
惟文品公司事後並未履行該和解協議，為兩造所不爭執，則聚和公司依上開和解協議拋棄其他權利上請求之條件，尚未成就，聚和公司自得依相關規定，主張其法律上應有之權利，合先敘明。
㈡文品公司是否故意或過失侵害原告之「N 次貼」商標權？⒈文品公雖辯稱：系爭商標「N 次貼」為一般性商品描述用語，使用於可再黏貼便條紙，易使人誤認為商品說明，識別性不足，屬弱勢商標，文品公司之美編人員認為「N 次貼」係「可重複黏貼」之意函，因而將「N 次貼」使用於系爭商品上，並於「N 次貼」下方註記「重覆黏貼便條紙」。
另「探險活寶」中之卡通人物「阿寶」及「老皮」，深受大小朋友喜愛，週邊商品商機無限。
而「探險活寶」商標之著名程度遠高於系爭「N 次貼」商標，文品公司實無攀附系爭商標以達行銷目的之理，足見文品公司並無侵害系爭商標之故意或過失云云。
⒉惟按，「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。
有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，商標第29條第1項第1款、第2項定有明文。
商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，即不具商標功能，自不得核准註冊。
惟商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；
後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性，因此時該標識除原來的原始意涵外，尚產生識別來源的新意義，所以後天識別性又稱為第二意義。
系爭商標由「N 次貼」文字自左至右組成，與其所指定之膠紙、膠帶、自黏性標籤等商品之品質、功能有關，先天識別性固然較為薄弱，惟查，聚和公司成立於64年，為亞洲最大之自黏便條紙生產廠商，其所開發並使用「N 次貼」商標之自黏性便條紙等商品，在我國及世界各國廣泛行銷，在我國自81年起陸續取得商標註冊外，且屢獲國家發明獎、臺灣精品獎、產業科技發展獎等殊榮，所開發之「N 次貼」紙品銷售額僅次於美國3M公司在全球市場佔第二位，並經智慧局95年9月5 日中台異字第G00950429 號處分書肯認「N 次貼」已成為著名商標，有聚和公司提出之上開處分書在卷可稽（見原審卷第13至14頁，按該處分書所載我國註冊第01194478號商標與系爭商標圖樣均為「N 次貼」文字自左至右組成，差別僅為註冊第01194478號商標之「N 」字為粗體字）。
文品公司係專業經營設計、生產、銷售文具商品並行銷市場之公司（見原證11文品公於518 人力銀行之徵才廣告網頁資料），對於聚和公司已長期、廣泛使用並已達著名程度之系爭商標，並無諉為不知之理，況且，聚和公司之產品於「N 次貼」商標旁均有標示Ⓡ（見原審卷第15、64至66頁），一般人一望即知係註冊商標之表示方式，且聚和公司與LINE公司合作生產，並在全家便利商店販賣之「站立式N 次貼」產品，與文品公司之在統一超商上架之系爭產品均在便利商店之通路販售，聚和公司之產品上市時間早於文品公司之產品約3 個月，二者時間上甚為密接，文品公司辯稱不知系爭商標為註冊商標，以為「N 次貼」係可再黏貼便條紙之大眾口語化之描述云云，尚非可採。
職是，文品公司擅自使用系爭商標之行為，縱無故意，亦具有過失甚明。
㈢聚和公司請求文品公司賠償65萬元有無理由？⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。」
、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」
、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。
但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」
商標法第68條第1款、第69條第3項、第71條第1項第3款定有明文。
文品公司擅自使用與系爭商標圖樣相同之「N 次貼」於同類之可再黏貼便條紙商品，自係侵害聚和公司之系爭商標權，聚和公司依商標法第71條第1項第3款請求損害賠償，自屬正當。
⒉次按，商標法第71條第1項第3款「所指零售單價係指侵害他人商標（專用）權之商品實際出售之單價，並非指商標（專用）權人自己商品之零售價或批發價，總價即侵害他人商標（專用）權之商品零售總價，並非商標（專用）權人自己之商品之零售總價或批發總價」，最高法院90年度台上字第324 號、91年度台上字第1411號判決、95年度台上字第295號民事判決可資參照，亦即所謂之「零售」係指直接把產品或服務銷售給客戶，以供其個人或家計單位作最終使用的一切活動稱之。
故所謂之零售單價自為每件侵害他人商標權商品零星出售於其個人或家計單位作最終使用之消費者之價格而言。
且查，文品公司將系爭產品全數交由榮盈公司經銷，其給予經銷商榮盈公司之批發價固然為每個29.5元，惟其指示榮盈公司之訂價為每個65元，此有文品公司批發銷售予榮盈公司之系爭產品銷貨單附卷可證（原審卷第21頁），足認聚和公司主張為系爭產品之終端售價65元之價格訂立，係由文品公司自己所決定，係屬文品公司可預知之風險，所造成系爭商標權人之損害非文品公司無法預期等語，堪認可採。
因此，上訴人抗辯零售單價並非侵權行為人將商品出售他人後，他人再轉售販賣之價格一語，即非可採。
職是，聚和公司主張系爭產品之零售單價應以65元計算，為可採。
⒊系爭產品零售單價之10000倍作為損害賠償金額：上訴人公司自承其係以每個10元之價格向訴外人宜而茂公司採購系爭產品1 萬個，再以每個29.25 元之價格，全數轉售予訴外人榮盈公司，訴外人榮盈公司再將系爭產品銷售予統一超商（零售單價每個65元），本院審酌其侵害行為態樣、侵害行為期間、系爭產品之數量、系爭產品訂價策略、系爭產品在市場之流通情形、系爭商標與系爭產品商標之近似程度、系爭商標真品之性質與特色。
準此，上訴人對系爭商標所生損害賠償範圍與程度，應以系爭產品零售單價65元之10000 倍（即被查獲數量）作為損害賠償金額，應屬適當。
準此，上訴人辯稱應以被查獲之數量1 萬個及零售價29.25 元計算損害賠償金額即292,500 元，然難認為相當。
㈣文品公司請求本院依商標法第71條第2項規定酌減賠償金額，有無理由？惟按，因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則；
商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。
職是，商標法第71條第1項第3款之商品倍數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以填補被害人實際損害之原則相違背。
換言之，侵害商標權之損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補損害核心概念，本款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。
為避免以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依第71條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。
而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
經查，上訴人未經同意於系爭產品上使用系爭商標，所指定使用之商品復為同一商品，致使消費者容易混淆誤認，然系爭產品在全臺統一超商實際售出數量僅866件，購買之消費者甚少，銷售期間僅有2 日餘即下架，銷售期間甚短，所致生被上訴人損害尚非鉅大，雖被上訴人主張系爭產品於103 年4 月15日於全臺7-11開始販售後，被上訴人之相似產品「LINE卡通人物站立便條座」，於全家便利商店通路之銷售數量即開始下滑，後於同年之6 月及8 月更有經銷商大量退貨，103 年6 至8 月間總計遭經銷商退貨10萬9035件，退貨金額高達494 萬2553元，造成被上訴人之類似產品營業額嚴重下滑，損失慘重云云，惟查，本院審酌本件被上訴人係主張依商標法第71條第1項第3款規定計算損害賠償，並非依被上訴人實際上所受之損害計算損害賠償，且系爭產品實際售出數量僅866 件，購買之消費者甚少，銷售期間僅有2 日餘即下架，銷售期間甚短，其所致生被上訴人損害尚非鉅大，而系爭產品被上訴人之銷售量下滑，可能有多種原因，尚難歸咎於上訴人銷售系爭產品之單一原因所造成，此外，被上訴人就此主張未提出相關證據以實其說，即難採信等情，認如以上訴人主張之零售單價65元之10000 倍計算損害賠償，顯然過高，而應以系爭產品之零售單價65元之4500倍即292,500 元計算賠償額，較為適當，故本院審酌一切情形依商標法第71條第2項規定酌減本件賠償金額為292,500元，被上訴人逾此金額之請求，即應予以駁回。
六、綜上所述，文品公司不法侵害聚和公司之系爭商標權，聚和公司依商標法第69第3項、第71條第1項第3款規定，請求文品賠償650,000 元，及自起訴狀狀繕本送達之翌日即104年4 月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，惟文品公司請求本院依商標法第71條第2項規定酌減賠償金額，亦為有理由，經本院審酌上開一切情形，認本件賠償金額應酌減為292,500 元，聚和公司逾此範圍之請求則不予准許，敗訴部分其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，原審所為文品公司上開部分敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
準此，聚和公司提起附帶上訴請求文品公司應再給付其357,500 元本息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 丘若瑤
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