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智慧財產法院民事判決
105年度民商訴字第30號
原 告 美商‧新巴倫斯運動公司
（New Balance Athletics,Inc.）法定代理人 Daniel McKinnon
訴訟代理人 陳和貴律師
吳婷婷律師
劉中城律師
被 告 中陽鞋業有限公司
兼 法 定
代 理 人 張阿快
共 同
訴訟代理人 郭峻誠律師
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國106年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告中陽鞋業有限公司不得使用相同或近似於原告第01287752號註冊商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品。
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬元，及自民國一百零五年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八，被告中陽鞋業有限公司負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。
但被告以新臺幣貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：㈠按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。
涉外民事訴訟事件，管轄法院應先確定有國際管轄權，始得受理，須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號、98年度台上字第2259號民事判決參照）。
又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度台上字第1179號民事判決參照）。
㈡我國涉外民事法律適用法係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民國100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
㈢本件涉訟之當事人，其中原告為外國法人，具有涉外因素。
又原告主張被告於我國境內侵害其商標權，並請求排除侵害，依原告主張之事實，本件應定性為商標權侵權事件，應類推民事訴訟法第15條第1項規定，認原告主張侵權行為地之我國法院有國際管轄權。
再者，依商標法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產法院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理法第7條定有明文。
是本院對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
二、準據法之選定：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，100 年5 月26日修正施行之涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。
又關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但另有關係最切之法律者，依該法律，同法第25條亦有明文。
原告依我國商標法規定取得商標權，並主張被告有侵害其商標權之行為，故本件準據法自應依中華民國法律。
貳、實體方面
一、原告主張略以：㈠原告公司係世界知名運動用品製造商，西元1906年成立於美國波士頓，迄今已有100 多年歷史，所製造之運動鞋等商品，品質優良，深獲消費者喜愛而暢銷全球，並為世界前十大運動品牌。
原告首創以N 圖樣作為商品商標，早於西元1977年起即陸續於美國等百餘國家獲准商標註冊，並分別於67年、86年間在我國註冊取得N 圖樣之第00094617號、第00751720號商標，且於96年11月16日註冊取得第01287752號N 商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），指定使用於運動鞋等商品，目前仍在商標專用期間。
原告長期使用系爭商標於運動鞋商品，在報章、雜誌上等廣告宣傳，行銷國內外市場，在臺灣擁有高達400 多間之全國經銷據點，年營業額高達數億元。
相關消費者已充分認知系爭商標於運動鞋商品所表彰者，即為原告之商譽及商品品質，是於鞋類使用系爭商標已足使相關消費者得以認識其商品或服務來自原告，具有高度識別性。
被告公司經財政部關務署臺中關於104 年7 月10日查驗輸入運動鞋商品一批（下稱系爭商品，如附圖二所示），其上使用圖樣主要凸顯以白色為底色之大字體N 英文字樣，與系爭商標構成近似，致生混淆誤認之虞，侵害原告商標權。
爰依商標法第68條第3款、第69條第1 、3 項、第71條第1項，公司法第23條第2項規定，請求被告公司排除、防止侵害，並與其法定代理人即被告張阿快連帶賠償損害如聲明1 、2 項所示。
㈡商標侵權之近似判斷應以被告公司實際使用於系爭商品之圖樣為比對，被告以二者註冊商標圖樣比對所為答辯實屬有誤，被告公司實際使用圖樣與其註冊第01370394號商標（下稱被告商標，如附圖三所示）圖樣不符。
系爭商標雖為單一字母，但原告為世界知名運動用品製造商，N 系列商標經原告於世界各國註冊，長期使用於運動鞋等商品，並在臺灣行銷宣傳，業經法院認定屬著名商標，具有高度識別性。
原告在被告商標申請註冊前即已在臺灣宣傳銷售N 圖樣之運動鞋商品，並已取得系爭商標之商標權，被告有仿襲意圖，且被告商品圖樣與系爭商標近似，被告應非善意註冊及使用被告商標。
被告公司曾因另案使用與系爭商標近似圖樣，經本院認定侵權後，竟再進口系爭商品，顯有侵權故意。
至於刑事訴訟所調查之證據及認定之事實，於獨立之民事訴訟程序應無拘束力，本件相關刑事處分認定有誤，本院應不受拘束。
原告於N 字商標圖樣內部添加字樣或線條，並非用以表彰商品來源之商標使用行為，乃裝飾圖樣，亦未變更系爭商標之主要識別特徵，仍具同一性，自不構成廢止商標註冊之事由。
有關海關提供之鞋款對應型號照片資料係被告公司提供，且有兩種不同型號鞋款相同之情形，照片不可信，本件進口報單資料之貨名含有NITIAU之鞋子5232雙均屬侵權仿冒商品，依被告自承其客戶販售價約每雙新臺幣（下同）350 元至390 元，以每雙平均售價370 元計算，原告得請求損害賠償金額為1,935,840 元，原告暫先請求其中之160 萬元。
被告請求酌減賠償金額部分，被告所提和解金額落差過多，非原告不願和解，被告所稱銷毀鞋子亦與其輸入販賣行為無關。
㈢並聲明：⒈被告公司不得使用相同或近似於原告系爭商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品。
⒉被告應連帶給付原告160 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒊原告願供擔保，請就聲明第2項准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告商標表徵為「NITIAU」，中文音譯為「耐跳」，寓有平價「耐穿」、「耐跳」之意，與系爭商標在外觀、觀念、讀音或字義等均有重大差異，於異時異地隔離整體觀察，在交易時連貫唱呼之際，相關消費者可判斷其各自表彰不同之商品來源，二者不構成近似商標，消費者應無混淆誤認之虞。
本件侵權事實經原告提起告訴，業經臺灣臺中地方法院檢察署以104 年度偵字第24237 號為不起訴處分、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以105 年度上聲議字第103 號駁回原告再議確定。
司法實務上不論商標侵權之民、刑事訴訟程序就商標混淆誤認之虞判斷基準並無不同，系爭商標主要識別特徵為中空N 字型、純色N 字樣，被告商標則係將手繪NITIAU設計字樣嵌於N 中軸，消費者應可輕易從外觀差異加以區辨，二者讀音、觀念、字義上亦有不同。
相關消費者已習於諸多商標權人分別使用含有N 字母之商標圖樣，該N 字母單獨並不具有指向單一來源的識別功能。
二者商標並存市場7 年餘，並無相關消費者混淆誤認之虞之具體情事，倘認系爭商標權利範圍得擴張及於整體英文大字體N 圖樣，將造成原告實質上獨占未經設計之單一字母N 圖樣之不公平結果。
被告主觀上善意信賴經濟部智慧財產局核准有效之被告商標註冊公告，使用被告商標屬權利之正當行使，難謂有何侵權之故意或過失。
原告使用系爭商標時有自行變換使用並附加註記之情事，致與其商標註冊圖樣失去同一性，且與被告商標使用於同一或類似之商標構成相同或近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，核屬商標法第63條第1項第1款廢止事由，原告不得對被告行使權利。
㈡本件除查扣之960 雙運動鞋外，其餘進口報單資料上貨名記載NITIAU字樣之運動鞋均未使用被告商標，亦非侵權商品，被告公司提供海關之運動鞋存查照片均係依據實品拍攝，絕無任何造假情事。
被告公司根據不同訂貨批發商要求就同一式樣區分不同型號，方便客戶區分出貨，並不影響銷售式樣，亦非不實。
系爭商品係合法使用被告商標圖樣，在法律評價上不應有不合理之差別待遇，被告並無侵權故意或過失。
倘認侵權，請審酌被告公司係確信行使被告商標惡性甚微，主動銷毀系爭商品並未流入市場，兩造消費族群迥異並無替代效果，客觀上造成侵權結果微乎其微，已主動停止生產販售系爭商品，雖原告請求和解金額過高致和解不成立，仍請依商標法第71條第2項規定酌減賠償金。
㈢並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，請准供擔保免假執行。
三、原告為系爭商標之商標權人，被告公司為被告商標之商標權人，原告曾以被告公司授權訴外人佑盛公司生產、銷售系爭商品相關鞋款，對佑盛公司法定代理人○○○等人提起違反商標法之告訴，經臺灣士林地方法院檢察署以102 年度偵字第1923號為不起訴處分，原告不服聲請再議後發回續行偵查，臺灣士林地方法院檢察署以102 年度偵續字第266 號為不起訴處分，原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以103 年度上聲議字第98號駁回聲請後，原告聲請交付審判，經臺灣士林地方法院以103 年度聲判字第17號裁定駁回確定在案。
嗣原告就前揭侵權事實對被告等提起民事訴訟，經本院103 年度民商訴字第50號判決原告勝訴，被告等不服提起上訴，經本院104 年度民商上字第13號判決駁回被告上訴在案（下統稱前案）。
本件因被告公司經財政部關務署臺中關於104 年7 月10日查驗輸入系爭商品，原告對被告公司法定代理人即被告張阿快提出違反商標法告訴，經臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第24237 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以105 年度上聲議字第103 號駁回原告再議在案（下稱系爭刑事案件）等情，兩造均不爭執，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、前案刑事案件處分書及刑事裁定、前案民事判決、財政部關務署臺中關傳真電文、系爭商品照片、系爭刑事案件處分書等在卷可稽，復經調取系爭刑事案件卷宗核閱屬實，堪信為真。
原告主張系爭商品侵害原告系爭商標之商標權，為被告否認並以前揭情詞置辯，則本件爭點在於：㈠系爭商標是否有廢止事由？㈡被告公司使用於系爭商品上之圖樣是否與系爭商標近似而有致消費者混淆誤認之虞？㈢被告公司所為有無侵權之故意或過失？㈣原告對被告公司請求防止及除去侵害是否有理由？㈤原告請求被告連帶給付160 萬元是否有理由？（本院卷三第51頁之準備程序筆錄）
四、本院得心證理由：㈠系爭商標並無廢止事由：⒈按商標註冊後有自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第1款定有明文。
⒉本件被告辯稱原告實際使用於運動鞋商品上之圖樣，時有自行附加平行線條、蜂巢狀幾何構圖或原告於美國註冊第4837803 號「MINIMUS 」文字商標於英文大寫N 外框內等變換使用之情事，致與其商標註冊圖樣失去同一性，且與被告商標構成近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞云云（本院卷一第163 至166 頁），然此為原告否認並主張前揭被告所指附加僅係裝飾圖樣、功能或商品相關說明，且提出實際使用系爭商標之運動鞋商品實物、照片及購買發票為證（本院卷三第137 頁）。
觀諸被告所指原告商品上附加圖樣之N 字圖樣依然明顯可辨（本院卷一第165 至166 頁），實質上並無改變原告系爭商標之主要識別特徵，依一般消費者的觀點，仍屬系爭商標之使用，自無使相關消費者對各該圖樣所指示商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之情事，且依原告提出之前揭商品實物及卷附原告商品照片所示，原告確有於運動鞋商品上使用系爭商標，自難僅憑被告提出原告部分運動鞋商品上有附加圖樣，據為廢止系爭商標註冊之事由，被告前揭所辯要不足採。
㈡被告公司使用於系爭商品上之圖樣與系爭商標近似而有致消費者混淆誤認之虞：⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌：商標識別性之強弱；
商標是否近似暨其近似之程度；
商品是否類似暨其類似之程度；
先權利人多角化經營之情形；
實際混淆誤認之情事；
相關消費者對各商標熟悉之程度；
系爭商標之申請人是否善意；
其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉系爭商品上使用之商標圖樣係由白色英文大寫字體N 字形為底，內置有單一顏色之NITIAU英文字及雙線條所組成（系爭商品照片如附圖二所示），系爭商標則是英文大寫N 字形，二者均有大寫字體N ，N 字形之外觀幾近相同，雖系爭商品圖樣之白色N 字形內置有單一顏色之NITIAU文字及雙線條，然該文字及線條表現並非突出，均置於白色為底N 字形圖樣範圍內，予人白色邊框單色N 字樣之印象，在系爭商品整體圖樣呈現上，N 字形圖樣屬消費者關注或事後留在其印象中較為顯著之主要部分，系爭商品圖樣與系爭商標相較，除上揭較不明顯之NITIAU外文及雙線條細微差異外，兩者外觀相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商品與系爭商標商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，系爭商品使用之商標與系爭商標構成近似，且近似程度不低。
⒊被告雖辯稱系爭商品所使用之被告商標與系爭商標外觀、觀念及讀音均不相同，二者非近似商標云云。
然本件侵權之判斷，應以被告實際使用於系爭商品上之圖樣與原告系爭商標為比較，而觀諸系爭商品上使用之圖樣在NITIAU文字及雙線條之深淺用色比例、字體與線條本身之粗細及大小均與被告商標不符，予人整體寓目印象並非相同，且系爭商品圖樣上之單一顏色之文字及雙線條表現並非突出，整體圖樣已凸顯有白色邊框之單色N 字圖樣而與系爭商標構成近似，被告以被告商標與系爭商標所為比對，與系爭商品實際使用圖樣不符，縱使在關於維權使用之判斷上，或如被告所辯可認系爭商品圖樣與被告商標不失其同一性，然在本件侵權使用之判斷上，被告公司於系爭商品實際使用之圖樣與被告商標不符，已如前述，整體構圖已凸顯有白色邊框之單色N 字圖樣而與系爭商標構成近似，有致消費者混淆誤認之虞，被告公司縱有被告商標之註冊，亦無礙於本件侵權之認定。
至於被告所辯及被告公司員工即證人○○○證述之被告商標設計概念（本院卷一第158 頁、卷三第76至77頁），純屬商標設計者之主觀意思，並非相關消費者可得知悉，亦非可據為判斷系爭商品上圖樣與系爭商標是否構成近似，而被告所提供其他N 字形商標（本院卷一第156 頁反面、第268 至279 頁）之整體外觀圖樣設計與系爭商標不同，且實際使用情形各別，均難據為有利被告之認定。
⒋系爭商標雖為單一字母，惟原告為世界知名之運動品製造商，N 系列商標業經原告於世界各國註冊，且原告超過30年長期使用系爭商標圖樣於運動鞋等商品，在報章雜誌上為廣告宣傳，行銷國內外市場，原告在臺灣銷售使用系爭商標圖樣之運動鞋商品，自2004年起至2012年間每年淨銷售額約達數億元，原告在臺灣有400 多間全省經銷據點，並為宣傳廣告，自1995年迄今一直在臺灣網路、雜誌、新聞報紙、電視等行銷系爭商標圖樣之運動鞋，並支出鉅額宣傳費用，並曾經經濟部智慧財產局以95年6 月7 日中台異字第941427號商標異議審定書肯認為著名商標等情，有原告所提New Balance品牌歷史、商品型錄、經公證之宣誓書及部分中譯文、系爭商標商品宣傳廣告資料、原告在臺灣經銷據點一覽表、原告1995、1997、2009至2012年7 月間在網路、雜誌等行銷系爭商標圖樣運動鞋之相關資料、原告2010年至2014年在臺灣行銷宣傳費用統計表、2012年7 月至2014年之行銷月報表及光碟資料、經濟部智慧財產局商標異議審定書、著名商標表列等在卷可參（本院卷一第12至137 頁、卷二第15至477 頁、卷三第53頁），是以於運動鞋類使用英文大寫N 字形圖樣已使相關消費者得以認識其商品或服務之來源係來自於原告，具有高度識別性，參酌被告並未提出系爭商品上圖樣使用之廣泛程度，對照前揭原告於我國廣為行銷宣傳及原告使用之N 圖樣曾經認定為著名商標之證據資料，可認相關消費者對系爭商標之熟悉程度高於系爭商品上使用之圖樣，系爭商品使用之圖樣與之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒌原告申請及註冊取得系爭商標之日期分別為96年2 月27日及同年11月16日，早於被告商標圖樣之申請日即97年10月9 日，且系爭商標之N 圖樣經原告長期使用於運動鞋商品及在報章、雜誌廣告宣傳，消費者已認知該N 商標圖樣為表彰原告之商品或服務，被告公司與原告係屬同業，難謂被告公司不知原告系爭商標之N 圖樣使用於運動鞋商品，又依被告所辯原係使用註冊第01301424號「NITIAU」商標（本院卷一第162 頁），觀諸該商標之圖樣僅為未經設計之單純英文NITIAU字樣（本院卷一第306 頁），被告公司知悉原告系爭商標之情形下，將英文NITIAU嵌入與系爭商標相同之N 圖樣內另申請被告商標註冊，整體圖樣之意匠與註冊第01301424號「NITIAU」商標迥異，難謂係延續原創、自有品牌之「NITIAU」原創設計構思，益徵其有仿襲系爭商標之意圖，況被告公司實際使用於系爭商品上之圖樣與被告商標不同，係以單色之NITIAU英文字樣及雙線條內置於大字體的N 圖樣中，整體凸顯有白色邊框之單色N 字圖樣，與被告所辯著重之NITIAU字樣不同，卻與原告系爭商標圖樣構成近似，足徵被告公司應非善意註冊被告商標，亦無善意使用被告商標。
⒍本院衡酌系爭商標具有高度識別性，系爭商品使用之圖樣與系爭商標近似程度不低，所指定使用商品又為同一，相關消費者對系爭商標較為熟悉，被告公司於系爭商品上使用之圖樣難謂屬善意等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二者商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。
被告公司未經原告同意，於運動鞋之同一商品，使用近似於系爭商標之圖樣，已侵害系爭商標之商標權。
⒎被告雖辯稱其實際使用圖樣與系爭商標並存多年，並未聽聞有消費者產生混淆誤認情事，原告未為舉證云云，然實際混淆誤認之情事固係判斷混淆誤認之虞之參考因素之一，但並非主要參考因素，且縱令考量該因素，仍無解於本件系爭商品使用之圖樣與系爭商標近似有致相關消費者混淆誤認之虞之前揭審認。
又被告提出前案刑事相關處分書、刑事裁定及系爭刑事案件相關處分書等（本院卷一第239 至251 頁）辯稱被告公司使用被告商標與系爭商標並不近似云云，惟刑事訴訟所調查之證據及所認定之事實，於獨立之民事訴訟程序並無拘束力，本院斟酌被告提出上述刑事案件資料所為答辯，就被告公司使用於系爭商品上之圖樣是否與原告系爭商標圖樣近似而有致消費者混淆誤認之虞之爭點，本於調查結果，並綜合全辯論意旨，認定被告公司使用於系爭商品上之圖樣與原告系爭商標圖樣構成近似，且有使消費者致生混淆誤認之虞，已如上述，自不受刑事訴訟所為認定之拘束。
另被告就前揭系爭商標有無廢止事由、系爭商品上之圖樣與系爭商標是否構成近似而有致消費者混淆誤認之虞等爭點聲請本院送請經濟部智慧財產局鑑定，或函請該局回復意見，並指定第三方市調機構進行市場調查及問卷分析等情，原告認無必要（本院卷三第31至33頁，第69頁），本院審酌前揭爭點業經依兩造之主張、答辯及所提事證審酌如上，被告前揭聲請核非必要，附此敘明。
㈢被告公司所為有侵權之故意：⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。
被告雖提出系爭刑事案件處分書等辯稱係善意使用被告商標之行為，證人○○○證稱：系爭商品這批是訴外人松鼎鞋行翻單、補單，我們向大陸廠商永德利鞋廠進口，翻單時前案民事事件已在訴訟中，因為前案刑事交付審判結束，我們認為OK，我們就接單，到我們收到前案民事一審判決前，系爭商品已經做好，大陸工廠沒有分型號均混在一起放置，收到前案民事判決後有通知這型號暫且不出，但外派搬運工混在一起出貨，大陸廠商不管臺灣的事情，我只有打電話給大陸老闆而已，沒有留下紀錄等語（本院卷三第74至78頁）。
然查，系爭商品實際使用之圖樣與被告商標不符，整體圖樣已凸顯有白色邊框之單色N 字圖樣而與系爭商標構成近似，且被告公司申請被告商標註冊及使用系爭商品上圖樣均難謂屬善意，已如前述，參以系爭商標於運動鞋商品具有高度識別性，商標註冊亦有其公示性及公告性，況且於被告公司申請被告商標註冊時，原告使用之N 圖樣業經認定為著名商標，被告公司應注意、能注意卻未注意系爭商標之存在，難謂無過失，且案發當時前案民事案件進行中，被告公司既已知悉原告對於N 圖樣商標之商標權有所主張，仍接受訴外人松鼎鞋行訂貨，亦未積極處理系爭商品裝櫃事宜，僅以證人○○○空言電告大陸廠商暫不出貨云云，實難解免被告公司侵害系爭商標之行為。
本件被告公司明知有侵害系爭商標之可能，仍未停止其接單販售系爭商品行為，本院認被告公司主觀上有侵害系爭商標之故意。
⒉至於被告所提前案刑事案件及系爭刑事案件之認定，於獨立之民事訴訟程序並無拘束力，且系爭商品上圖樣與被告商標圖樣不符而與系爭商標構成近似，有致消費者混淆誤認之虞，被告公司於系爭商品上使用之圖樣當非基於善意等情，均如上述，被告所提刑事案件之認定與本院前揭審認不同，自不能逕予引為有利被告之判斷。
㈣原告對被告公司請求防止及除去侵害為有理由：按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；
有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。
本件被告公司於前案民事訴訟進行中，仍未停止接單販售系爭商品行為，且否認系爭商品使用近似系爭商標之圖樣，被告公司有繼續銷售系爭商品之虞，是原告依前揭規定，請求被告公司不得使用相同或近似於原告系爭商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，為有理由，應予准許。
㈤原告得請求被告連帶賠償之金額：⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。
又按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額；
但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款、第2項亦有明文。
再者，因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則；
商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符（最高法院97年度台上字第1552號民事判決參照）。
職是，商標法第71條第1項第3款之商品倍數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以填補被害人實際損害之原則相違背。
換言之，侵害商標權之損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補損害核心概念，本款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。
為避免以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依第71條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當。
⒉本件被告公司未經原告同意於系爭商品上使用近似系爭商標之圖樣，與系爭商標指定使用之商品復為同一，有致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，系爭商品經財政部關務署臺中關查獲數量僅960 雙，此有松鼎鞋行訂貨單及函覆在卷可稽（本院卷三第43至44頁、第122 頁），原告雖以財政部關務署函覆被告公司於104 年6 月16日起至105 年12月20日止進口鞋類商品之進口報單資料，主張貨名為「NITIAU」之運動鞋另有4272雙亦屬侵權商品（本院卷三第91至121 頁、第226 至227 頁），然此為被告公司否認，而經本院函請財政部關務署臺中關提供被告公司進口鞋類商品之貨樣、照片及相關報關資料，核對照片所示鞋款並無系爭商品所使用之圖樣（本院卷三第185 至220 頁），本件尚難僅以進口報單資料貨名記載「NITIAU」，即為不利被告公司之認定。
再者，系爭商品960 雙於進口時即經財政部關務署臺中關查獲，訴外人松鼎鞋行亦函覆稱因系爭商品被海關扣押，有侵權訴訟問題，所以取消交貨等語（本院卷三第122 頁），佐以被告公司陳稱：系爭商品置於倉庫中已開膠而丟棄，並無庫存等情，且提出環保鞋底半年沒穿會解體、不穿會壞之相關報導資料及存留鞋款照片為證（本院卷三第49頁、第144 至148頁、第168 至174 頁），本件並無證據佐證系爭商品有流入市場銷售之情形，所致生原告損害當非鉅大，而以原告主張依商標法第71條第1項第3款規定，就兩造均不爭執之零售單價370 元（本院卷三第154 頁）之960 倍計算損害賠償金額355,200 元，並非依原告實際上所受之損害計算損害賠償，亦屬過高，本院審酌本件侵權情節及前揭情形，依商標法第71條第2項規定酌減賠償金額為250,000 元，原告逾此金額之請求，應予駁回。
⒊按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。
查被告張阿快為被告公司負責人，有被告公司登記資料可參（本院卷一第145 頁），被告公司使用近似系爭商標之圖樣於系爭商品，侵害原告之商標權，被告張阿快自應依公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任，原告請求被告張阿快與被告公司就前揭賠償金額負連帶賠償責任自屬有據。
五、綜上所述，原告依前揭規定，請求被告公司不得使用相同或近似於原告系爭商標圖樣於運動鞋商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，並請求被告連帶賠償25萬元，及自被告收受起訴書繕本送達翌日即105 年5 月5 日（本院卷一第151 頁送達證書可參）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
又本判決命被告給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；
被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
智慧財產法院第三庭
法 官 陳端宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 吳祉瑩
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