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智慧財產法院民事判決
105年度民商訴字第38號
原 告 麥奇數位股份有限公司
法定代理人 楊正大
訴訟代理人 林佳瑩律師
張志朋律師
被 告 巨匠電腦股份有限公司
兼法定代理人 鍾梁權
共 同
訴訟代理人 翁雅欣律師
黃姿裴律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於106 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
二、本件原告於民國105 年8 月19日起訴時，其訴之聲明第1項關於禁制被告使用特定圖示及特定註冊號商標共有3 項（本院卷一第5 頁），其後原告又於106 年1 月12日具狀將此部分聲明禁制使用之特定註冊號商標擴增為8 項，經核符合民事訴訟法第255條第1項第2款之追加事由（即請求之基礎事實同一），應許其此部分之追加。
又由於此項准許，依法不得聲明不服（民事訴訟法第258條第1項參照），因此已事先於言詞辯論期日前之相當期間通知被告，請被告就此追加部分，一併為充分之言詞辯論準備（本院卷二第35頁）。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）為台灣最早且目前為國內規模最大的線上真人英語學習平台，擁有以英文字母「O 」加上「耳機」、「麥克風」（下稱原告耳麥商標）及TutorABC等系列著名商標（下稱原告TutorABC商標），以上合稱為原告商標，如附圖一所示。
原告大量使用原告商標之事實，有台北建國高架橋、高雄大巨蛋、各捷運站內之巨幅廣告可資證明。
被告巨匠電腦股份有限公司（下稱巨匠公司）原僅經營「實體電腦及英語教室補習班」，使用其他與原告無關亦不近似之商標，未料竟自104 年起，開始使用與原告商標高度近似之標示（下稱被告商標，如附圖二所示），經營線上英語教學。
被告商標與原告商標在外觀、觀念及讀音整體高度近似，近似程度極高。
且二商標服務相同，故相關消費者會誤認為同一來源，或有關聯之來源，而造成混淆誤認，減損原告商標識別性。
原告爰依商標法第68條、第69條第1項、第70條、民法第28條、第184條、第195條、公司法第23條、公平交易法第22條第1項第1款請求排除侵害、連帶損害賠償及商譽損失、將判決登報，而提起本件請求。
㈡原告耳麥商標無商標法第29條第1項各款之適用：⒈原告耳麥商標係95年申請、96年註冊，依據智慧財產案件審理細則第28條、商標法第58條第1項之規定，被告抗辯有應撤銷事由已逾越五年評定期間。
且原告耳麥商標經本院104 年度民著上易字第12號民事判決認定為「獨創性商標」。
⒉原告耳麥商標早於95年8 月即申請，然被告所提被證35之商標，多數日期係在原告耳麥商標申請日期之後，且多數圖案與原告耳麥商標不同，甚至註冊類別相距甚遠，顯然無法證明原告耳麥商標於「所指定之商品或服務類別」為通用標章。
且上開判決亦認原告耳麥商標非通用之圖案。
是並無商標法第29條第1項第2款不具識別性之情形。
⒊被告另辯稱可將原告耳麥商標拆解為「耳麥工具」加上「橢圓性」故無識別性，而有商標法第29條第1項第3款適用云云，顯然有最高行政法院判決意旨所稱「不得將構成商標之每一部分區隔或割裂而分析其識別性」之違誤。
㈢原告耳麥商標無商標法第30條第1項第10款之適用：⒈被告之抗辯程序上不合法：被告並非其所主張之被證35之先申請註冊商標之權利人，不具主張此項條款之適格。
⒉被告之抗辯實體上亦無理由：被告所提被證35之商標，多數日期係在原告耳麥商標申請日期之後，且多數圖案與原告耳麥商標不同，甚至註冊類別相距甚遠，亦無法證明原告之耳麥商標實體上有此項應撤銷事由。
㈣原告TutorABC商標無商標法第29條第1項1、2款之適用：原告TutorABC商標，係95年申請、96年註冊，依據智慧財產案件審理細則第28條、商標法第58條第1項之規定，被告抗辯有應撤銷事由已逾越五年評定期間。
又原告TutorABC商標為本院所認定之著名商標，具有高度識別性。
㈤原告商標，無應廢止事由：⒈關於商標法第63條第1項第1款：原告使用之耳麥商標、TutorABC商標，並未自行變換商標或附加標記，所謂「線上真人英語教學」，原告在起訴時已經說明此為原告之「廣告用語」。
⒉關於商標法第63條第1項第2、4款：由原告執上開原告商標成功執行法律訴訟可知（如本院104 年度民著上易字第12號民事判決），原告並無任何停止使用商標之事實；
且該等商標顯非通用標章。
㈥被告抗辯原告商標應予廢止，並不影響其過去侵權之認定：所謂廢止係「向將來發生效力」，在未廢止確定之前，仍為有效商標。
故本件被告抗辯原告商標有應廢止事由，並不影響其過去侵權之認定，此亦有本院判決理由可稽。
㈦並聲明：⒈被告巨匠電腦股份有限公司不得使用如民事更正訴之聲明暨準備理由（二）狀第2 頁所載之圖示及其他與原告中華民國註冊第01281173號、第01761297號、第01761541號商標及中華民國註冊第01281166號、第01278886號、第01278887號、第01350634號、第01467561號TutorA BC 及TutorABCjr著名商標，相同或近似之商標或圖示，於同一或類似之商品或服務，並應移除巨匠電腦股份有限公司網站上（http://www.abconline.com.tw ）所顯示之前述侵權商標或圖樣。
⒉被告巨匠電腦股份有限公司及鍾梁權應連帶給付原告新台幣500 萬（5,000,0000）元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告巨匠電腦股份有限公司及鍾梁權應連帶負擔費用將本判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告耳麥商標有商標法第29條第1項各款應撤銷之原因：⒈原告耳麥商標，有商標法第29條第1項第1款不具識別性之情形：原告耳麥商標顯示一個耳麥（耳機加麥克風）之圖形、記號，所標示者為原告線上教學之「特性」，亦即使用耳麥進行線上通訊，顯然係以耳麥圖形標識作直接、明顯之描述，該耳麥標識消費者即容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識，因而不具識別性。
⒉原告耳麥商標有商標法第29條第1項第2款不具識別性之情形：原告耳麥商標所示僅為一耳麥通訊工具，為耳麥通訊工具之圖形或記號所構成，不具識別性。
檢索經濟部智慧財產局商標註冊資料庫，甚多獲准註冊之商標，基本的耳麥圖形或記號，與原告耳麥商標如出一轍，至少有數十筆商標之註冊登記前例。
⒊縱認原告耳麥商標未達商標法第29條第1項第1 、2 款法定不具識別性之態樣，因組成僅一耳麥工具加上一橢圓形，缺乏指示來源的功能，屬不具識別性的標識，仍有商標法第29條第1項第3款一般不具識別性之情形。
㈡原告耳麥商標有商標法第30條第1項第10款不得註冊之情形：智慧局有許多取得與耳麥相關圖示之商標註冊者，如申請號第000000000 、000000000 等商標，其申請日均遠在原告耳麥商標之全部或部分申請日之前，故原告耳麥商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，屬於商標法第30條第1項第10款不得註冊之情形，故依法應予撤銷。
㈢原告Tutor ABC 商標有應撤銷之原因：「Tutor」為家教，「ABC」為英文字母或華裔美國人之意，均為既有辭彙，且原告使用家教及ABC 作為英語家教補習班服務之使用，僅為其商品服務內容之說明，及為其指定商品服務之名稱所構成，有商標法第29條第1項第1款、第2款不具識別性之情形，應予撤銷。
㈣原告商標有應廢止之原因：原告主張之「真人線上英語家教」文字，並非原告之註冊商標，原告自行將之附記於原告耳麥商標，可能導致原告耳麥商標與被告註冊商標構成近似，已該當商標法第63條第1項第1款廢止事由。
原告並未提出其有實際使用其所主張商標之舉證，依據商標法第63條第1項第2款，應予廢止。
按原告自己之主張，補教業者已普遍使用耳麥商標及Tutor ABC等商標已成為所指定商品或服務之通用標章，亦該當於商標法第63條第1項第4款應予廢止之情形。
㈤被告享有商標權之商標圖樣：被告商標（如附圖二所示巨匠商標），巨匠商標名為「巨匠線上真人家教abc online及圖」，圖樣之整體設計發想乃是「一個微笑快樂學習英文的人，頭上戴著全罩式雙邊耳罩」的構圖意匠：利用頭像如同臉上的一抹微笑同時又具麥克風的雙重意義，abc 為英文學習之意喻，構圖上並精心設計兩邊眼睛的位置寫上ac，鼻子的位置寫上b ，一邊眉毛的位置俏皮地寫上online，並且為了標明此為著名巨匠公司之商品或服務，在嘴巴上方清楚標明乃「巨匠線上真人家教」，並且為凸顯圖樣立體感，在額頭單邊上方做了反光設計，完整傳達「在『巨匠』線上真人家教課程快樂學習，家教服務零距離、親切與熱忱的特色」等意涵。
乃運用智慧獨立創作之「獨創性標識」，非沿用既有的詞彙或事物，乃全新的創思，且標明「巨匠」二字，應為識別性最強之商標類型。
原告主張巨匠商標侵害商標云云，實無可採。
又倘若原告主張註冊第01761297號、第01761541號商標，該等商標之申請日，均在巨匠商標的申請日之後，原告欲以之禁止被告使用申請在前之商標，顯無理由。
㈥兩商標絕無相同或近似，更無使消費者混淆誤認之虞。
原告主張原告商標為著名商標云云，然其未提出任何客觀證據，是本件應無商標法第70條之適用。
被告商標與原告商標整體的外觀顯不相同、構圖意匠一為複雜豐富一為簡單也迥然有別、觀念或讀音更是完全不同，兩商標案呈現給商品（服務）之消費者的印象顯然毫不相近，不論使用通體觀察、主要部分觀察、異時異地隔離觀察法，均無可能引起消費者混淆誤認之疑慮。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。
㈠審理過程概要⒈【01】本案是原告於105 年8 月19日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於同年10月19日將本案分由我辦理。
由於兩造在案件流程管理期間，即存有訴訟標的價額之爭執未決，我在收案後即先命兩造就此配合調查，並於同年12月6 日就爭議之訴訟標的價額進行核定（本院卷一第317-319 頁），隨即再命行書狀先行程序，通知被告就其先前表示「容後補呈」之內容，限期補足（本院卷一第311-312 頁），以利為完全之準備，達成審理集中化之目標。
嗣被告於106 年1 月4 日提出民事答辯（二）狀後，我認為兩造於庭審前之準備應已完備，乃於106 年1 月6 日通知兩造如對事實仍有爭執或證據聲明，應限期提出，勿於言詞辯論期日臨時提出，以避免失權（本院卷一第351 頁）。
原告就此先後提出民事更正訴之聲明暨準備理由（二）狀、聲請調查證據狀（本院卷二第1-18頁、第23-24 頁），被告則提出民事緊急聲請狀、民事答辯（三）狀，其間發生是否准許原告更正（實為訴之追加）、是否准許調查證據（函調被告營業稅資料）、應否限制閱覽等程序上爭執，我均加以逐一即時處置（核屬訴訟程序進行中所為之裁定，依法不得抗告）。
其後我即於106 年2 月9 日指定同年4 月11日為言詞辯論期日（本院卷二第35頁），最後如期辯論終結而為本判決。
⒉【02】兩造於言詞辯論終結後，分別又於106 年4 月21日、5 月2 日遞送民事陳報狀（原告）、答辯五狀（被告），均屬辯論後之攻防，依法均不予斟酌（因判決既判力係以言詞辯論期日為時點）。
惟其中有關所提供之法律見解，因不受既判力時點限制，將於本判決中為必要之論述；
另於言詞辯論終結後提出證據，如對他造未有不利於判決結果之影響，為求判決理由周延，亦將為必要之說明。
㈡有關是否停止訴訟之爭執⒈【03】被告於106 年4 月7 日之本案言詞辯論期日前，曾提出民事聲請（二）狀，請求依民事訴訟法第182條裁定停止訴訟（本院卷二第64- 66頁）。
此項請求迫近於言詞辯論期日前4 日始行提出，未給對造必要時間為防禦準備，且民事訴訟法第182條之裁定停止，法律條文係規定「得停止」而非「應停止」，給予法院決定是否停止之裁量權，為免程序延宕，不當侵害兩造之適時裁判請求權，我已經當庭諭知：程序仍應進行，請兩造進行完整之本案辯論。
⒉【04】為求程序流暢，我在為上述諭知時，並未詳述其理由，現認就此諭知應該再闡釋如下：⑴【05】本案涉及到商標權之權利範圍爭議。
商標權為無體財產權，其權利範圍無法如有體財產一般，以界標、實體存在之物從現實上確定其範圍，而須由法院於權利發生爭議時，逐案加以認定劃界。
然財產權之權利範圍不明，將影響財產之使用效率，進而妨礙財產之經濟效用價值，從而盡速確定財產權利範圍，不僅是權利人之私益，也關乎社會整體經濟價值之公益。
從而，除有更迫切值得保護的利益外，法院在決定是否裁定停止訴訟時，即應特別考慮停止訴訟對於從速確定無體財產權權利範圍之不利影響，從嚴審查停止訴訟事由之合適性。
⑵【06】被告所憑請求停止訴訟之事由，無非是原告請求禁制使用之圖式，已經被告取得商標註冊（見被證28-34 ，本院卷一第260-266 頁），現既為原告申請評定中，其結果如何，尚未可知，為免民事與行政程序判定結果歧異，自以停止訴訟為宜。
又對於智慧財產案件審理法第16條不適用停止訴訟之規定，被告認為：應僅限於被告抗辯原告權利有應撤銷、廢止之事由，而不及於被告憑以抗辯之權利另生有效性爭議之情形。
⑶【07】惟查，智慧財產案件審理法第16條之立法理由，其中固有謂：「有關智慧財產之民事訴訟中，被告主張智慧財產權不存在，而提起行政爭訟時，或有第三人對智慧財產權之有效性提出評定、舉發及行政爭訟時，民事訴訟如依首揭規定停止審判，其權利之有效性與權利之侵害事實無法於同一訴訟程序一次解決。
當事人每以此拖延民事訴訟程序，致智慧財產權人無法獲得即時的保障。」
等語，似是以被告抗辯原告權利有撤銷、廢止之事由，為其立法前提事實，然而以其所述「當事人每以此拖延民事訴訟程序，致智慧財產權人無法獲得即時的保障」之理由，於被告自己抗辯之權利同存有效性爭議，亦可適用。
且同一立法理由另稱：「智慧財產權原屬私權，其權利有效性之爭點，自係私權之爭執，由民事法院於民事訴訟程序中予以判斷，在理論上即無不當。
尤以智慧財產法院之民事法官，已具備判斷智慧財產權有效性之專業能力，則就其終結訴訟所必須認定之權利有效性爭點，自無另行等待行政爭訟結果之必要。」
等語，更可認為無須將本條適用範圍僅限於被告為原告權利有效性抗辯之情形。
⑷【08】同條立法理由中之行政院不同意見指出：「本法仍採民事及行政爭訟二元分立之制度，故如全面由民事法官在個案判斷智慧財產權之有效性，同時又保留行政訴訟可能產生之兩歧，將斲傷人民對專業裁判之信賴。」
由此可知：立法者在為本條立法時，即已考慮衡量其間之價值衝突；
在有此認知下，仍為本條之立法，可見立法者已有其價值選擇，被告再執為立法者所捨棄之法價值，而為爭議，即屬無據。
⑸據上，本案不應亦不宜裁定停止訴訟。
㈢侵權與否之認定⒈【09】原告主張原告商標與被告商標近似，並據此主張商標混淆排除請求權（商標法第68條第1項第3款、第69條第1項）、商標淡化排除請求權（商標法第70條第1款、第69條第1項）、商標侵害損害賠償請求權（商標法第69條第3項）、著名表徵混淆排除請求權（公平交易法第24條、第29條）、概括不正競爭排除請求權（公平交易法第25條、第29條）、侵權行為損害賠償請求權（民法第184條）。
因此，兩造商標是否近似，即為首要判斷之點。
⒉兩造商標是否近似？⑴【10】原告主張兩造商標近似，其中原告商標，主要可分為兩類，一類原告耳麥商標，另一類為原告TutorABC商標。
原告先以此兩類商標交叉組合比對被告商標，認為兩者均有：耳機、O 字母、麥克風、abc ，以及「線上真人家教」字樣（見起訴狀第18頁；
本院卷一第12頁背面、準備書一狀第8頁；
本院卷一第274 頁）。
然而，商標之權利範圍係以個別註冊之商標為權利基礎，個別商標間不能以交叉組合之方式憑以論斷他人商標近似。
更何況，在原告所舉商標中，均未有「真人線上英語家教」之字樣，原告之比對方式，乃是額外又將此類字樣加入比對。
雖然「真人線上英語家教」之字樣，可見於原告所舉其所使用之巨幅廣告中（見起訴狀第7-10頁；
本院卷一第7-8 頁背面），但其此部分字樣既未見於註冊商標中，至多僅能以「顯示商品之表徵」視之，但原告所舉之各該廣告，均未能辨析其刊登時間之久暫，是否已廣為消費者所知悉；
又原告所舉本院102 年度民商上字第3號判決係認定原告TutorABC商標為著名商標，而非認定原告TutorABC商標加上「真人線上英語家教」字樣為著名表徵，是縱係為著名表徵混淆排除請求權之近似比對，亦不能任意將「真人線上英語家教」字樣列入比對。
從而，難以原告上述比對方式，認定兩造商標近似，或有被告商標近似於原告商品表徵之情事。
⑵【11】原告另又提出由謝銘洋教授所出具兩造商標是否構成混淆誤認之虞而應予評定撤銷之法律意見（原證19，本院卷二第45-55 頁），其中關於兩造商標是否近似部分，其意見內容略以：「兩者同樣都是以圓形的英文「O 」為商標主體，兩者之差異僅在一為正圓，一為橢圓，差異甚小；
此外兩者均附有耳機與麥克風，其差異僅在於一為頭載式，一為單邊耳掛式，差異有限，在外觀與觀念上均具有高度近似性。
雖然被評定之商標上有中英文字『巨匠線上真人家教』、『abc online』，然而除『abc 』字體較大外，其他『巨匠線上真人家教』、『online』都以大小有明顯差異的小字置於『abc 』下方與上方，難以引起消費者之注意或是讓消費者於觀看整體商標後留下印象，於商標整體觀察實，並不具有重要意義。」
又謝銘洋於其意見中另大幅引用最高行政法院105 年度判字第42號判決之判詞，並表示值得本案參考，再比較兩案差異之處而指出：「雖然被評定之商標，於英文『O 』內有『abc 』字母，此為不同於前述案件之處，然而『abc 』惟常見的英文字母組合，於整體觀察時，其重要性顯然低於『O 』與頭戴式耳機與麥克風。
更何況該『abc 』字母與申請人據以評定之另一『TutorABC』商標字尾相同，只是大小寫之差異，顯見被評定商標刻意模仿攀附麥奇數位之商標」。
⑶【12】經仔細閱讀謝銘洋上述意見，並實際比對兩造商標可以發現：以原告耳麥商標與被告商標比對時，兩者固然均具有圓形（或橢圓形）、耳機、麥克風等元素，但原告耳麥商標之橢圓形明顯可見為英文O 字母加上耳機、麥克風之擬人化呈現，但被告商標則為單純圓形，加以其內置有甚大（幾乎占據整個商標的中央）之abc 字母，相比之下，反而耳機、麥克風之呈現，均不十分顯眼，亦使得整體視覺感受與原告耳麥商標有明顯之不同，即使消費者異時異地分別觀察，亦應可區別其差異。
至如以原告TutorABC商標比對時，因被告商標省去Tutor 字樣，且整體商標之視覺感受為圓形其內有英文字母，對比原告TutorABC商標，為一整排英文字母文字，僅其中之O 字母，加上耳機、麥克風呈現，亦可明顯區別其不同。
在謝銘洋之意見中，亦肯認被告商標中之「abc」字體較大，但何以如此幾乎占據被告商標中央之abc 字體，不足以引起消費者注意，或在觀看後留下印象，即未見有何解釋。
⑷【13】更重要的是，本案是民事侵權訴訟，但謝銘洋所出具之意見，是針對商標行政上是否應評定撤銷而作，兩者間在要件上亦存有重要之差異。
申言之，在民事侵權訴訟中，被控侵權商標如何實際被使用是關鍵所在（這一點也反映在商標混淆排除、淡化排除、損害賠償以及著名表徵混淆排除請求權上，均有以「使用」作為要件），但商標在註冊登記及受評定時，未必已有商標使用，所以抽象比對反而是其判斷核心。
此觀謝銘洋在其意見中，並未深究被告商標如何實際使用，亦可加以印證。
所以如果被告商標在實際使用時，與其註冊登記之內容不相一致，即必須以實際使用是否構成近似始合乎法律要件的判斷。
⑸【14】根據原告所舉證，被告商標使用情形是在網址為www.abconline.com.tw之網站上。
其實際使用情形是將被告商標圓形圖式中之「巨匠線上真人家教」字樣，移置圓形圖式之右邊，且每個字之字體大小幾乎就與圓形圖式相當，此有原告所提出民間公證人李坤霖瀏覽各該網頁之列印本可證（見原證13公證書第1 、6 、10、14、19、22、26、30、34、36、38頁；
本院卷一第128 、133 、137 、146 、149 、153、16 1、163 、165 頁），如此將被告商標圓形圖式與「巨匠線上真人家教」併列之做法，已可使消費者輕易地與原告商標為區別，難以認定有何近似之處。
這一點顯然也是在謝銘洋意見中有關「『巨匠線上真人家教』以大小有明顯差異的小字置於『abc 』下方難以引起消費者之注意或是讓消費者於觀看整體商標後留下印象」之論斷，所未考慮斟酌。
至於如果仔細觀看上述公證人所瀏覽的各網頁瀏覽器分頁上所呈現之極小圓形標籤（列印本左上方），雖然將其右邊之「巨匠線上真人家教」改為「ABC-Online」，但在整篇網頁中所占比例十分微小，圓形標籤所呈現之內容，幾乎難以辨識，亦無從認定有何與原告商標近似，應在此一併指明。
⑹【15】原告於言詞辯論終結後，才又提出被告商標圓形圖式被單獨使用而省略併列「巨匠線上真人家教」的相關證據（原告106 年4 月21日陳報狀附件1 ，本院卷二第123-128 頁；
原告106 年5 月11日陳報狀附件4 ，本院卷二第152-154頁）。
這些證據都是典型依法不應加以斟酌的證據，因為被告根本無法在言詞辯論時，加以攻防，倘仍加以斟酌就等於架空言詞辯論程序，侵害被告的程序權益。
不過，即使如此，我認為這些證據斟酌後於判決結果也沒有影響，根據【02】之說明，以下還是附帶說明我對這些證據的看法。
⑺【16】首先，這些證據剛好反證原告到言詞辯論終結為止的舉證並不充足。
原告主張的請求權基礎，除了公平交易法第25條、民法第184條以外，都明文列有「使用」為其要件，原告自始就應該注意到被告商標如何使用，並加以舉證，但很顯然的，原告原先的舉證輕忽了被告商標的實際使用情形，其實併列有「巨匠線上真人家教」之字樣；
其次，在原告補充提出的附件1 中，大部分還是可以看到將斗大的「巨匠線上真人家教」字樣與被告商標圓形圖式並列（本院卷二第125 、126 頁正反面、第127 頁反面、第128 頁）。
此部分之被告商標使用，就如同【14】之說明，不能認定與原告商標近似。
最後，雖然有少部分單獨使用被告商標圓形圖式的情形，但都是在YOUTUBE 上傳影片中之短暫特定秒數停格畫面，而這些上傳影片，均標示由「巨匠線上真人」所上傳（附件1 第1 、2 、7 頁，本院卷二第124 正反面、第127 頁；
附件4 ，本院卷二第152-154 頁），可見各該影片均係為「巨匠線上真人」之廣告，以其整體使用之情境而言，消費者應該還是可以區別並認知其所觀看的廣告是「巨匠線上真人」的廣告。
尤其必須要強調的是，就如【12】所述，單以被告商標圖式在正圓形中置入明顯的abc 字樣，其實與原告耳麥商標、TutorABC商標就已經不能認為近似，再加上以上說明的使用情境，自然更不能認為兩造商標近似。
⒊兩造商標近似與否與各請求權之關係⑴【17】原告主張各項請求權中，商標混淆排除請求權（商標法第68條第1項第3款、第69條第1項）、商標淡化排除請求權（商標法第70條第1款、第69條第1項）、商標侵害損害賠償請求權（商標法第69條第3項）、著名表徵混淆排除請求權（公平交易法第24條、第29條），分別有「使用近似於註冊商標之商標」、「使用近似之商標」、「為近似之使用」為其請求權成立要件。
被告商標在實際使用情況下，與原告商標並不近似，已如前【10】～【16】所述，是原告對於上述各項請求權之主張，均無理由。
在兩造商標並不近似之認定結果下，原告所主張有「混淆誤認之虞」、「減損識別性或信譽之虞」，即無再行論述認定之必要。
⑵【18】原告雖另有主張概括不正競爭排除請求權（公平交易法第25條、第29條）、侵權行為損害賠償請求權（民法第184條），惟既然被告所使用之被告商標，與原告商標可資消費者區別而不近似，其行為即無不正（足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平）或不法可言，是此部分請求權之主張，亦無理由。
⑶【19】總結而言，商標權之權利範圍確定涉及商標權效用之充分發揮，因其無體財產權之特性，必須倚賴法院為即時有效之裁判以確定其範圍。
本院作為智慧財產專業法院，就此理當責無旁貸。
但是，行使商標權而發揮其排他作用的同時，也對於同業競爭發生了抑制的效果，至少遭排他禁制之同業必須改變原先商標或表徵之使用，增加額外成本，從而劣後其競爭條件，而不利於競爭，所以法院對於商標權利範圍之界定，不能無限上綱至專以保護權利人為尚，而全然不顧市場競爭之必要性。
又商標權係以已註冊之商標為保護標的，商品或服務表徵則須經著名始能保護，其權利保護均有特定範圍，不能任意將商標抽象析離而創造可保護之元素。
在本案中，原告不能將O 形字母、耳機、麥克風列為其獨占元素（尤其耳機、麥克風為線上教學之常見元素），也不能無視於其TutorABC商標中之「Tutor 」字樣及其整體排列，以及耳麥商標中無明顯填充之abc 字樣，這些附加的情況，都形成原告商標之權利範圍限制，而不應將其權利範圍推及排除被告商標使用。
以上是我在本案中的主要思考脈絡，一併在此記載，以協助兩造更能夠瞭解我對本案的判斷依據與根本想法。
四、結論：㈠本件原告之訴，為無理由，應予駁回。
㈡原告假執行之聲請，已無依據，亦應駁回。
㈢兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，不再逐一論述。
五、依民事訴訟法第78條之規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 張君豪
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