智慧財產及商業法院民事-IPCV,105,民專上更(二),2,20170504,1

智慧財產法院民事裁定
105年度民專上更(二)字第2號
聲請人即
上訴人 莊榮兆
相對人即
被上訴人 民安瓦斯實業股份有限公司
法定代理人 許革非
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人聲請選任被上訴人之特別代理人，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人即上訴人（下稱聲請人）自本件起訴迄今均否認許革非有代表相對人即被上訴人民安瓦斯實業股份有限公司（下稱民安公司）起訴及為訴訟行為之權限，且許革非偽造民安公司民國80年7 月26日股東會記錄，騙得前臺灣省政府建設廳（下稱前省府建設廳）准其登記為民安公司之董事長，已經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）另案84年度訴更字第10號民事判決確認無效，嗣經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）89年度上字第17號民事判決以無既判利益予以駁回，故本件許革非以民安公司之法定代理人身分起訴，屬原告方面之當事人不適格，另依臺中地院86年度訴字第989號卷二第126 至128 頁所載，李彥文庭長前於80年10月30日命民安公司查報結果，許文村雖為民安公司之董事長，然當時民安公司登記之法定代理人為尤景三，其假扣押案件之法定代理人亦為尤景三，自與民安公司登記及於假扣押聲請狀所載之法定代理人不同。

民安公司於80年5 月25日股東會選出許文村、許革非為董事共5 人，再由該5 人選許文村為董事長，其董事長改選之會議應屬違法，並經法院判決撤銷確定。

本件不因許文村於81年9 月辭去董事長一職，而由許革非接任董事長，即視其為民安公司之法定代理人。

再者，依公司法第195條第1項及第217條第1項規定，董監事應於3 年屆滿即改選，而民安公司遲不改選直至90年，已逾10年，是民安公司不僅未改選，亦未依法於每年召開股東會，進行查報帳冊、盈虧及撥股程序。

且依經濟部92年6 月5 日經授中字第09232158940 號函之意旨，不改選即應撤銷董監事資格。

臺中高分院85年度上字第447 號民事事件，發現許革非董事身分，而有不適格之爭執，經法官行使闡明權，認應先確認民安公司法定代理人為何人始能進行訴訟，許革非當庭即指尤正昌為大股東可代表民安公司，聲請人不同意，並主張應由有總經理身分之趙水章來代表民安公司。

承審法官當庭諭知，倘兩造不能為同一人之推舉，則訴訟無法進行，故聲請人始同意由尤正昌為民安公司之法定代理人。

另據所調臺中地院81年度豐簡字第380 號認無管轄權，始由臺北地院88年度訴更字第7 號管轄，可證臺中地院就本件原審86年度訴字第939 號沒管轄權。

準此，本件訴訟依法並無合法代理人，且兩造曾合意由尤正昌擔任民安公司之法定代理人，爰聲請指定尤正昌擔任民安公司於本件訴訟之特別代理人。

二、民安公司之答辯：民安公司於80年7 月26日之股東會係經合法召開，有會議紀錄可證，並經依法變更登記，故當時之負責人為許文村。

許文村嗣於81年2 月14日解約，為合法有效，且遭撤銷者為民安公司於80年5 月25日召開之股東會，而許文村為80年7 月26日之股東會所選任，故與許文村之董事長資格，並無關係。

準此，民安公司不同意由尤正昌為其特別代理人。

三、本件聲請為無理由：按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。

當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。

又民事訴訟法第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。

民事訴訟法第51條第1項、第170條、第175條及第178條分別定有明文。

按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，同法第48條亦有明文。

聲請人以民安公司於本件訴訟依法並無合法代理人為由，且兩造曾合意由尤正昌擔任民安公司之法定代理人，故向本院聲請指定尤正昌擔任民安公司之特別代理人云云。

惟民安公司抗辯以80年7 月26日之股東會係經其合法召開，並經依法變更登記，本件民安公司法定代理人應為合法，不同意由尤正昌為其特別代理人等語。

職是，本院自應審酌聲請人以民安公司於本件訴訟係未經合法代理，聲請本院選任尤正昌為民安公司之法定代理人，是否有理由？經查：㈠民安公司董事會於81年9 月17日選舉許革非擔任董事長：本件民安公司向原審法院提起本件訴訟時，即列許革非為其法定代理人（見本院102 年度民專上更㈠字第5 號卷第13頁）。

聲請人抗辯民安公司之股東會、董事會雖分別於80 年5月25日、同年5 月20日選舉許文村、許革非為該公司之董事及董事長，然業經臺中高分院80年度上字第577 號民事判決、最高法院81年度臺上字第636 號民事判決撤銷該股東會決議確定在案等語，復為民安公司所不爭執，固堪認屬實。

然民安公司先於80年7 月26日所召開之股東會選舉許革非、封德台、許文村、陳俊華、趙水章為董事，嗣於81年9 月17日之董事會選舉許革非為董事長，並已完成變更登記，此有經濟部92年6 月5 日經授中字第09232158940 號函，答覆原審稱民安公司登記之董事（長）許革非、封德台、許文村、陳俊華、趙水章及監察人許鴻昌等職務任期，前於83年7 月15日屆滿即明（見原審卷一第256 至258 頁）。

㈡許革非為相對人於本件起訴時之董事長：聲請人固主張：許革非偽造民安公司80年7 月26日股東會記錄，騙得前省府建設廳准其登記為民安公司董事長，已經臺中地院84年度訴更字第10號民事判決確認無效，嗣經臺中高分院89年度上字第17號民事判決以無既判利益予以駁回。

許革非以民安公司之法定代理人身分起訴，屬原告方面之當事人不適格云云。

然查，臺中地院上開84年度訴更字第10號民事判決，業經臺中高分院85年度上字第447 號民事判決廢棄發回原審法院更審，嗣經原審法院87年度訴更一字第1 號民事判決駁回被上訴人該件之訴，並經臺中高分院89年度上字第17號民事判決、最高法院93年度台上字第294 號民事裁定維持該判決確定在案，並業據臺中高分院97年度重上第103號民事確定判決認定明確，足認許革非於民安公司提起本件訴訟時，確為民安公司之董事長無誤，則許革非以民安公司法定代理人身分，代理民安公司起訴並於本件訴訟為訴訟行為，其法定代理權應無欠缺。

準此，聲請人上開主張，即非可採。

㈢許革非為民安公司之法定代理人：⒈按董事任期不得逾3 年。

但得連選連任。

董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。

但主管機關得依職權限期令公司改選；

屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任，公司法第195條定有明文。

許革非、封德台、許文村，陳俊華及趙水章等人職務任期，前於83年7 月15日屆滿，未依法改選，雖嗣經濟部限期改選，屆期仍不改選，依公司法第195條第2項規定，董監事職務自91年7 月1 日起當然解任在案，許革非即喪失其法定代理權。

然原審法院嗣依聲請人之聲請，於92年3 月19日依公司法第208條之1第1項之規定，選任許革非及趙水章為民安公司之臨時管理人代行董事長及董事會之職權，此有臺中地院91年度聲字第1571號民事裁定可稽。

渠等自得為民安公司之法定代理人，而許革非、趙水章亦分別具狀聲明承受訴訟，有臺中地院並函請經濟部予以登記在案。

本件聲請人雖對該裁定不服，提起抗告，但已經臺中地院以92年度聲更字第6 號民事裁定駁回抗告而告確定，此亦有上開經濟部公函及臺中法院91年度聲字第1571號、92年度聲更字第6 號民事裁定存卷足參。

職是，許革非之法定代理權之欠缺，應認為已補正。

至於聲請人雖主張趙水章為出資股東，且經法院選任為相對人之臨時管理人，其曾具狀委任許革非為其代理人，而前於83年8 月16日親筆簽署僅同意與許革非共同召集股東會選出董事及董事長，聲明上開委任作廢，許革非自非其代理人云云。

惟趙水章亦已於93年2 月13日向臺中地院具狀聲明承受訴訟並委任許革非為其代理人，聲請人所辯顯不足取。

⒉聲請人雖主張許革非以新台幣（下同）100 萬元認股民安公司，其資金未繳納，並非股東，其於臺中地院94年度智字第16 號 損害賠償事件，自承未匯錢予相對人，經裁定選任許革非為民安公司之臨時管理人，並不合法。

許革非虛構80年7 月26日股東會議記錄，選任其為董事及董事長，臺中地院84年度重訴更字第10號已認定其董事及董事長自始無效，且許革非於10年間均未召開股東會，經濟部已解除其董事及董事長職務，故聲請人於91年間建請法院選任陳敏秀及趙水章董事為臨時管理人，而法院僅同意選任趙水章及許革非為臨時管理人，渠等亦未召開股東會，已於94年12月27日解除職務。

聲請人再請求法院選任會計師及陳敏秀為臨時管理人，法院僅選任洪孟欽為臨時管理人，並選任許革非再為臨時管理人，該繼續選任許革非為臨時管理人之裁定是不合法云云。

然參諸公司法第208條之1 之立法理由可知，基於公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；

或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，故由法院依聲請選任臨時管理人管理公司業務。

而法院選任之臨時管理人不以股東為限等情，此有經濟部92年4 月4 日經商字第09202070730號函釋可憑。

職是，許革非是否為民安公司之股東，均不影響其經選任為民安公司之臨時管理人之效力。

⒊又按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任1 人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。

但不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1項定有明文。

聲請人雖主張許革非因違反著作權法，經臺中高分院判決有罪執行完畢，亦不能代表相對人為訴訟行為云云。

然許革非之刑事案件已執行完畢，自無不能行使職權或不適合代表民安公司訴訟行為之情事。

⒋原審法院因聲請人聲請重新選任民安公司之臨時管理人，而於94年12月27日以94年度聲字250 號民事裁定，選任許革非及洪孟欽為相對人臨時管理人，並經臺中高分院95年度抗字第30號民事裁定駁回聲請人之抗告確定在案，此有該裁定附卷可查（見原審卷三第469 頁）。

並經本院調閱經濟部中部辦公室之相對人案卷，查明屬實。

職是，原審裁定為合法有效之裁定，許革非具有臨時管理人之身份，自可代表民安公司為訴訟行為，並經原審法院依民事訴訟法第170條、第175條、第177條第3項，於96年1 月8 日裁定本件訴訟由許革非、洪孟欽為民安公司法定代理人之承受訴訟人，續行訴訟在案，此有上開民事裁定附卷可稽。

⒌再按，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第208條第3項定有明文。

原審法院94年度聲字第250 號民事裁定所選任之民安公司臨時管理人許革非及洪孟欽，已於100 年11月26日上午召集民安公司之股東臨時會，修改公司章程及改選董事及監察人，並由許革非、詹洪嬌、胡宏亮等3 人當選董事，蔡雅純當選監察人，任期均自100 年11月29日至103 年11月28日，董事許革非、詹洪嬌、胡宏亮3 人進而於100 年11月29日召開董事會，推舉許革非為董事長，經濟部以101 年3 月26日經授中字第10131801870 號函變更登記在案，有民安公司100 年股東臨時會議事錄、民安公司100 年董事會議事錄及原審101 年度聲字第17號民事裁定等件可憑。

經本院調閱經濟部中部辦公室之相對人案卷，查明屬實。

準此，原審法院認許革非及洪孟欽無繼續擔任民安公司臨時管理人之必要，前於101 年1 月20日以101 年度聲字第17號民事裁定，解除渠等於民安公司任臨時管理人之職務，並囑託主管機關為註銷登記。

準此，依公司法第208條第3項之規定，應以董事長許革非為民安公司之法定代理人。

⒍末按，公司股東會之召集程序或決議方法有無違反法令，為是否依公司法第189條規定，由股東自決議之日起1 個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效，最高法院86年臺上字第1579號著有判例。

聲請人固質疑許革非擔任民安公司之法定代理人資格，認未經合法代理，並指定民安公司股東尤正昌為相對人之特別代理人進行本件訴訟，以補正法定代理人資格之欠缺云云。

然民安公司並未訴請撤銷100 年11月26日之臨時股東會決議，揆諸前揭說明，為無理由。

⒎承上，本件已足以認定許革非為民安公司法定代理人，雖聲請人主張臺中地院81年度豐簡字第380 號認無管轄權，始由臺北地院88年度訴更字第7 號管轄，可證臺中地院就本件原審86年度訴字第939 號沒管轄權等情，係在本件足以認定許革非為民安公司法定代理人之前的另案民事第一審裁定，對於本件裁定並無拘束力，亦不影響法院在本件自為判斷之結論，附此敘明。

四、綜上所述，許革非為民安公司之法定代理人，具有合法之代理權，民安公司列許革非為其法定代理人進行本件訴訟，並無違誤。

職是，聲請人主張本件民安公司並無合法之代理人，聲請指定民安公司股東尤正昌為民安公司之特別代理人進行本件訴訟，顯無理由，不應准許，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
書記官 丘若瑤