智慧財產及商業法院民事-IPCV,105,民著訴,13,20170213,2

智慧財產法院民事判決
105年度民著訴字第13號
原告有偉智慧財產顧問有限公司


法定代理人張有偉
訴訟代理人丁偉揚律師
王奐淳律師
劉秋絹律師
上一人
複代理人邱姝瑄律師
被告王永進


被告林淑貞


共同
訴訟代理人黃瑞賢律師
被告黃瑞賢

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應連帶給付原告新台幣拾伍萬元及各自附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。

1訴訟費由被告連帶負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行，但被告以第一項所示金額預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

一、原告主張：

（一）訴外人陳冠嘉於民國100年11月16日申請並取得之專利證號TWM426435「淨水器構造」新型專利（原證1，下稱系爭專利1，其說明書公告本見本判決附錄1）及於102年9月14日申請並取得之專利證號TWM487132「具可產生活性高氧及氫氣之負氫離子活水製造設備」新型專利（原證2，下稱系爭專利2，其說明書公告本見本判決附錄2）。

兩案之專利說明書及圖式（下稱系爭語文著作1、2、系爭圖形著作1、2，以下合稱系爭著作），均係張哲銘取得陳冠嘉之半成品樣機後，先構思繪製圖式，再自行設計編排繪製之圖式撰寫說明書，其繪圖、編號及說明文字呈現創作者之獨特性，且淨水器之組成、功用、效果，基於組成成分特定濾心材料之物理性質、功用、效果均為既定之知識，無從任意杜撰，而為事實型著作，此部分內容之表達受到既存事實之限制，著作人自由創作之空間有限，但即使創作性不高，仍具原創性，應受著作權法保障。

又依經濟部智慧財產局（下稱智慧局）91年2月18日（91）智著字第0910000187號函釋說明，可知智慧財產專責機關已肯認專利說明書及圖式之著作權，且明文承認該著作權不因專利公告而受影響。

嗣陳冠嘉於104年10月29日簽署「著作權歸屬聲明書」（原證3），陳述系爭專利1、2內容及圖示，皆為原告公司所原創，系爭著作權利皆為原告2公司所有。

（三）被告王永進、林淑貞於104年5月12日由被告黃瑞賢代理，申請並取得之專利證號TWM510919「改善癌症糖尿病膽固醇高血壓腎臟病的負氫水製造設備」新型專利之專利公告書（原證4，下稱被告專利，其說明書公告本見本判決附錄3，其內容說明書及圖示，下稱被告語文著作、被告圖形著作，以下合稱被告著作）。

經比對系爭著作與被告著作，被告著作不論編排方式、內容、圖式拉引線、元件編號等，均與系爭著作相似或部份雷同，且具體構造相關部分段落之文字內容、標點符號、誤繕字、贅寫字錯誤之地方也一致，非偶然巧合，或因申請專利之不同而稍有差異，或僅增加、刪隱部分內容之外，就整體內容在「質」或「量」上均與系爭著作達實質近似，且兩造對於本院105年5月3日言詞辯論期日「被告專利書與系爭語文著作1、2、系爭圖形著作1、2部分（本院卷一第4頁反面至11頁）有實質近似」部分並不爭執，是被告專利侵害系爭專利2第【0001】、【0011】、【0012】、【0005】、【0020】、【0022】、【0023】、【0026】、【0025】、【0027】、【0029】、【0030】至【0033】、【0036】、【0037】、【0051】、【0052】0052等編號段落之語文著作及圖形著作，亦侵害系爭專利1第【0007】、【0014】編號段落之語文著作及圖形著作，並有財團法人中國生產力中心之專利侵權鑑定報告（原證25），認被告專利具有系爭專利1請求項1之全部技術特徵，符合文義讀取，而屬侵權。

爰依著作權法第88條第1、2、3項規定，請求被告等連帶負損害賠償責任。

（三）聲明：3100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告抗辯略以：

（一）系爭著作並非原告所創作且不具原創性：1、2之申請人（專利權人）、創作人均記載為陳冠嘉，代理人欄空白未有任何之記載，是原告並非系爭著作之著作權人，不具原告當事人適格。

又原告所提之證據，僅係原告單方出具之私文書，無法證明系爭著作確實由張哲銘所撰寫並製圖，或其內容模糊不清，其真實性亦容待質疑。

再者，原證25（中國生產力中心之專利侵害鑑定報告）係原告單方提出之私文書，不具證據能力，且原告主張被告專利侵害系爭專利1、2之著作權，然原證25係就訴外人陳冠嘉之專利與被告王永進、林淑貞所銷售產品進行比對是否構成專利侵權，其憑據之判斷理論不同，不具參考價值。

1、2之內容與市面上其他公司所製造販售之淨水器產品之外觀及內部結構高度近似或相同，系爭專利1、2之內容高度抄襲他人之著作，不具原創性，非為著作權法所保護之著作。

又一般淨水器構造欲達成淨化及活化水質功效，其先前技術係在「申請前」已知公開之技術，為所屬技術領域中具有通常知識者所知之技術。

系爭專利2之說明書第【0005】、【0011】、【0012】是先前技術，第【0020】至【0052】是實施方式，專利法上之實施方式，不過為新型內容之操作程序、說明用途及使用方法，欠缺原創性，上開段落非屬著作權法保護之範疇。

又系爭專利1之說明書第【0007】段落為新型內容之一，第【0014】以下段落則為實4施方式，淨水器之概念、原理、結構、操作方法、功效，其表達方式本質受相當限制，僅能為有限的發揮，復受專利法令之應記載事項及方式限制，由任何人完成，均會有相同之呈現，使在表達方式有限情況下，表達因與思想合併，已非著作權保護之標的，依「觀念與表達合併原則」，已不具著作權法所要保護的創作性。

稱被告專利第【0025】段係漏繕「有機物」之誤，而該漏繕係屬抄襲等云云，惟被告專利第【0025】段係在記載所請之負氫水製造設備濾水裝置的第二道濾心所使用之濾心，即食品級維晶離子濾心，及其可濾除之有害成分，被告等本即可依據科學原理及事實來自行撰寫食品級維晶離子濾心之效能，殊可謂被告專利第【0025】段未記載可濾除有機物即屬抄襲？況食品級維晶離子濾心及其效能亦非原告所首創，係屬該行業常用之用語，不具原創性。

又原告主張「濾除除」之贅字之錯誤云云，實則濾心之「過濾」或「濾除」之用語係此類產品功能之描述，並非語文著作之個人巧思。

況該段落係在記載所請之負氫水製造設備濾水裝置的第一道濾心所使用之濾心，即超密度纖維PP棉濾心及其可濾除之有害成分，而超密度纖維濾心及其效能亦非原告所首創，亦屬該行業常用之用語，不具原創性。

而被告專利請求項8係記載「有機物」，原告於系爭專利2之請求項誤載為「有機務」，故被告於被告專利之正確記載亦屬抄襲於系爭專利2之錯誤記載，係屬荒謬。

再者，原告主張被告專利第【0027】段活化細「包」之錯字係屬抄襲等云云，實則醫學、生物學實務上時常將「細胞」與「細包」二者混用並非錯字。

且該段落係在記載所請之負氫水製造設備濾水裝置的第四道濾心所使用之5濾心，即π化能量石濾材及其功效，而π化能量石濾材及其效能亦非原告所首創，系爭專利1、2中關於該記載係屬該行業常用之用語，不具原創性。

103年4月15日發布之「智著字第10316002570號」解釋令函，已認定專利法第47條係著作權法第1條後段所謂之特別規定，應優先於著作權法相關之規定。

民眾或企業就經審定公告之專利案等檔案資料，為後續之加值利用行為（改作、編輯、公開傳輸等），可認係合於專利法第47條之立法意旨，並無構成侵害著作權。

且依學者及實務見解，專利權與著作權各有不同之保護目的與要件，專利說明書與圖式不具原創性，且受限於專利法施行細則等規定之表達方式，新型專利申請人就有關產品之功能、規格、使用方法、用途之共通特徵使然，而不得不為雷同或類似之描述，因其構想與表達甚難區分，申請在先之新型專利表達形式（專利說明書及圖式）不受保護，故被告等所為不構成著作權之侵害。

（二）被告專利與系爭專利1、2並不構成實質近似：被告專利係由一前置濾心、一負氫水生成機所組成，惟系爭專利1、2僅由濾水裝置構成，並無關於前置濾心之描述。

且被告專利之負氫水生成機之濾心數量及內容亦與系爭專利1、2不同，其功效上之描述亦與系爭專利1、2不同。

又被告專利之指定代表圖並未於系爭專利1、2中揭露，被告專利之各圖式亦與系爭專利1、2之各圖式不同。

且被告專利之文案縱有與系爭專利文案雷同，惟因引用所占比例甚低，以內容觀之，該重製之部分即使屬實，亦非系爭文案精華所在，該利用部分之比例既低且非重要部分，則不構成量與質之近似，無實質近似可言。

再者，關於本院105年5月36日筆錄第3頁第5點記載:「被告專利書與系爭語文著作1、2、系爭圖形著作1、2部分(本院卷一第4頁反面至11頁)有實質近似」為雙方不爭執事項，僅為被告之口誤。

（三）答辯聲明：

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第166頁）：

（一）訴外人陳冠嘉於100年11月16日申請，並取得系爭專利1之系爭語文著作1、系爭圖形著作1。

（二）陳冠嘉於102年9月14日申請，並取得系爭專利2之系爭語文著作2、系爭圖形著作2。

（三）被告王永進、林淑貞於104年5月12日由被告黃瑞賢代理，申請並取得被告專利之被告語文著作、被告圖形著作。

（四）陳冠嘉於104年10月29日簽署「著作權歸屬聲明書」，陳述系爭專利1、2內容及圖示，皆為原告公司所原創，其系爭語文著作1、2、系爭圖形著作1、2權利皆為原告所有。

四、依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（文字用語略為修正，以配合本判決行文，惟不影響兩造原意，見本院卷二第166-167頁）：

（一）原告是否為系爭著作之著作權人？

（二）系爭著作是否具有原創性？

（三）被告著作與系爭著作是否構成實質近似？如有實質近似，是否構成對系爭著作之侵害？（附帶爭點：被告就系爭著作與被告著作實質近似是否曾經自認？如有自認，被告之事後爭執，是否符合撤銷自認之要件？）7（四）原告依著作權法第88條第1項、第2項、第3項規定請求被告等連帶給付100萬元及利息，是否有據？

五、對於爭點之判斷結果及其理由：

（一）原告是否為系爭著作之著作權人：１、系爭著作均為申請專利之相關文件，各該專利之申請人均為陳冠嘉，此為兩造不爭執事項（一）、（二）所確認。

又著作權法第13條規定：「在著作已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名者，推定為該著作之著作人。」

而系爭著作之公告本上，均有表明專利創作人為陳冠嘉（本院卷一第14、24頁），可認系爭著作均已於公開發表時（即專利說明書依法公告時），以通常之方法表示陳冠嘉之本名，陳冠嘉應推定為系爭著作之著作人。

２、陳冠嘉於104年10月29日簽署「著作權歸屬聲明書」，陳述系爭著作皆為原告公司所原創，著作權利皆為原告公司所有，此為兩造不爭執事項（四）所確認，且有原告所提該「著作權歸屬聲明書」在卷可憑（即原證3，本院卷一第34頁）。

由於陳冠嘉依法被推定為係爭著作之著作人，已如前述，陳冠嘉簽署上開聲明書，以表明系爭著作為原告公司所原創，著作權利亦歸屬原告公司，核屬不利於陳冠嘉權益之陳述，其由陳冠嘉自行如此表明，即具有極高之信憑性，同時足以變更法律上推定之效果。

３、證人張哲銘係為原告公司之職員，亦在本院審理中具結就其撰寫系爭著作之過程、緣由以及系爭著作之權利歸屬為詳細之證述。

據其所證：在原告公司中，只有他自己、老闆、老闆娘三人而已，系爭著作確實是他撰寫的，因為在印象中有寫過，感覺是「冷飯熱炒」，所以雖然在原告公8司中寫過五、六件關於濾水器的專利稿件，但對系爭著作仍有點印象。

系爭著作中，功效的描述是參考既有資料，加以整合、擴充，但構件的描述則是證人自己撰寫的。

（本院卷二第169-171頁）。

系爭著作撰寫出來後，其著作財產權均歸原告公司，並不是每件簽約決定著作權歸屬，而是一開始就將工作上所做都歸公司(本院卷二第172-173頁)等情，核與常情無違，均可以採信。

４、又張哲銘除了到庭為上開證詞外，也曾出具聲明書表示其在原告公司服務期間所創作之著作，其相關權利與利益均歸原告公司(原證16，本院卷一第297頁背面)。

由於張哲銘、陳冠嘉兩人聲明書上之日期均為104年10月29日，被告據此抗辯該二聲明書均為臨訟杜撰(本院卷二第177頁)。

惟陳冠嘉之聲明書依兩造不爭執事項(四)，可知兩造並不爭執其確為陳冠嘉所簽署，張哲銘之聲明書則經張哲銘本人於本院作證，表明確為其所簽署(本院卷二第175頁)，是此二聲明書均屬真正，至多僅能認為係原告臨訟準備，而不能認為「臨訟杜撰」。

而原告對於主張之權利依法本應承擔舉證責任，是其臨訟尋求陳冠嘉、張哲銘簽署之聲明書，亦於事理無違，不至影響各該聲明書之信憑性。

５、按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。

但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定，著作權法第11條第1項定有明文。

根據上開張哲銘之證詞，其所撰寫完成之系爭著作，自應以原告公司為著作人並享有著作權，此亦與陳冠嘉聲明書陳述內容相符。

６、原告公司享有系爭著作之著作權，此與陳冠嘉為以系爭著作所申請之系爭專利1、2之申請人，於法律上並無衝突。

此因新型專利(系爭專利1、2均為新型專利)之申請權人為9新型創作人(專利法第5條第2項參照)，而新型係指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作(專利法第104條參照)；

又依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現(著作權法第3條第1項第1款、第10條之1參照)。

從而，著作權與新型專利保護之對象各異，新型創作人創作關於物品形狀、構造、組合之技術思想，可以透過委託他人撰寫專利說明書之表達予以具體文字化，此時專利說明書之著作權如未約定歸屬新型創作人享有，自將發生新型創作人為新型專利之申請人，但專利說明書之著作權仍屬於撰寫創作者之情形。

因被告於對證人張哲銘發問時，有多個問題均圍繞於此(本院卷二第176-177頁)，經原告異議後，本院均認定異議成立，其理由即在於此實為法律問題，不應強求證人回答，特此敘明並予釐清。

７、據上，原告確為系爭著作之著作權人。

（二）系爭著作是否具有原創性？１、著作應具原創性，此為著作依著作權法賦予權利保障之要件或門檻。

原創性雖未見於著作權法之明文規定，但著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之「創作」，著作權法第3條第1項第1款，定有明文。

既然法律明文用語為「創作」，就不應該抄襲仿製他人既有之創作，否則即無「創作」可言；

又雖然未抄襲仿製他人既有之創作，但如其創作程度過低，以致無從辨析不同作品之差別，如：簡單線條、形體或常用生活語詞，即不應以法律給予獨占性保障。

因此，原創性具有兩項要素，一為「原始性」，意指由創作人自己原始創作，而非抄襲仿製他人既有創作；

一為「創作性10」，意指創作成果，具有最低限度的個別性，足以與其他創作區別。

２、又原創性中之「創作性」要素，其目的既僅在維持最低限度之個別性，以與其他創作區別，其創作程度之要求自然甚低。

這一點在美國比較法上也可以得到印證。

美國聯邦最高法院在FeistPublications,Inc.v.RuralTelephoneServiceCo.,Inc.,499U.S.000(0000)乙案中之判詞即謂：「創作性之必要程度是極低的。

即使只有些微之量也足以符合。

大部分的作品都很容易就可以達到其標準，只要有些許的創作星火，無論多麼的原始、粗陋或明顯，就可以算是。」

（【T】herequisitelevelofcreativityisextremelylow;evenaslightamountwillsuffice.Thevastmajorityofworksmakethegradequiteeasily,astheypossesssomecreativespark,“nomatterhowcrude,humbleorobvious”itmightbe.499U.S.340,345）３、系爭著作均為申請專利文件，其內容均至少表達各該新型所屬技術領域、先前技術、新型內容、實施方式，其文件頁數均有十多頁，且各有多頁之文字描述及圖示，並非簡單之線條、形體或日常生活語詞而已，以其整體內容觀之，並按照前述原創性中「創作性」要素之最低限度個別性標準，可認系爭著作已均可與其他創作區別，即符合「創作性」要素。

４、被告雖又執張哲銘之證詞中提及其僅是根據客戶想法做成圖面，系爭專利感覺是冷飯熱炒等節，因而質疑系爭著作之「原創性」(本院卷二第177-178頁)，但著作權法上之「創作性」，與專利法上之「新穎性」，並不相同，不具備「新穎性」，不必然也沒有「創作性」。

將先前已經存在之技術思想，重新以不同文字、圖示為不同之表達（即所謂「冷飯11熱炒」），只可認不存有新穎性，並不會因此就沒有創作性。

因此，張哲銘即使是根據他人的想法，或已經存在之專利內容，重新以不同表達創作系爭著作，縱使不具新穎性，仍具有創作性。

從而，被告之此項質疑，並無理由。

５、被告另抗辯：系爭著作均高度抄襲他人著作，不具原創性中之「原始性」，並將系爭專利2之請求項3、4、6、7、8與被證4~16之相關內容相互比對，認為各該請求項均係抄襲而來(被告答辯狀第6~11頁，本院卷一第91頁背面至第94頁)。

然而，檢視被證4~16可知，各該文件均無從辨識其存在時間，被告僅因其內容與系爭專利2之某些特定請求項內容雷同，即謂系爭著作均屬抄襲而來，自嫌速斷。

更何況，著作是否抄襲而來，須以其整體為「質」與「量」之比較，僅擇系爭專利2之某些特定請求項而為比對，亦屬偏狹而不可採納。

從而，此項被告抗辯亦不可採。

６、據上，系爭著作應具有原創性。

（三）被告著作與系爭著作是否構成實質近似？如有實質近似，是否構成對系爭著作之侵害？（附帶爭點：被告就系爭著作與被告著作實質近似是否曾經自認？如有自認，被告之事後爭執，是否符合撤銷自認之要件？）面復牽涉對於著作主要或重要部分為何之判斷，量方面亦牽涉到多少量始構成近似之評價，整合比對著作間之質量整體判斷更是對於著作權私益保障與著作公益利用之衡量，是其判斷已非單純之事實認定，而是結合事實及法律之價值判斷，應不在民事訴訟上「自認」所得依法無庸舉證之列。

申言之，如果比對著作間經法院判斷實質不近似，並不會因為當事人自認而成為實質近似；

從而，兩造間於此雖有附帶爭點12爭執被告是否曾自認被告著作與系爭著作實質近似，但此應不影響本院獨立自為判斷，是此附帶爭點，並無論斷之必要，先予敘明。

２、著作人除著作權法另有規定外，專有重製其著作之權利，著作權法第22條第1項定有明文。

此項專有重製之權，如可透過簡單或不重要之改變，即可輕易迴避，則其權利即形同空中樓閣，虛有其表而已！為避免著作遭形式上改變，但卻為實質重製；

凡有接觸過在先著作之在後創作，如其內容與在先著作實質近似，除有其他法定例外情形外，仍應認為構成重製侵害。

３、系爭著作係先後於100年11月16日、102年9月14日以其內容申請專利，此為兩造不爭執事項第（一）、（二）點所確認，由此可知系爭著作最晚創作之時間，不會超過上開申請日期。

而被告著作，係於104年5月12日以其內容申請專利，此為兩造不爭執事項第（三）點所確認。

由此可知，系爭著作為在先著作，被告著作為在後著作。

又由於系爭著作之公告日期分別為101年4月11日及103年10月1日，此有原證1、2之智慧財產局新型說明公告本在卷可憑（本院卷一第14、24頁），這表示任何人都可在此之後加以查閱參考。

再加上系爭著作與被告著作均為關於淨水器之新型說明書，被告著作中復有先前技術之說明，故可合理認定被告著作於撰寫時，應該事先查閱而接觸過系爭著作。

是直接比對系爭著作與被告著作雖可明顯看出彼此間並非完全一致，但仍應就系爭著作與被告著作進一步比對是否有實質近似，俾以判斷被告著作對於系爭著作是否構成重製侵害。

４、被告著作與系爭著作之比對情形及其比對結果，詳如本判決附件所示，並應說明如下：13（１）系爭著作雖然有系爭語文著作1、2、系爭圖形著作1、2，然實際上系爭語文及圖形著作1、系爭語文及圖形著作2分屬二份新型說明書，致有是否應以被告著作與系爭著作個別比對之疑慮。

惟系爭著作僅有二份，且均與濾水器有關，如僅是將二份新型說明書內容之表達為超過一定比例之分別擷取重組（量之比對），且其擷取部分又是此類著作之主要重要部分，又無恰巧相同之正當合理原因（質之比對），自應認定被告著作對系爭著作已構成實質近似而屬重製侵害，否則無從完整有效保障著作權人之專有重製之權，此已如前述（詳前揭２項下所述）。

因此，在附件比對時，將尋覓與被告著作最近似之系爭著作段落，加以比對，而不受各別比對之限制。

至於如被控侵權著作，係由多份以上之著作擷取重組並行加工之結果，則另應考量是否為改作侵害或已為新創作，此非本件情形，不予深論。

另外，在進行交互比對之系爭著作與被告著作中，以專利說明書或新型說明及圖示部分，最具自由發揮之空間，故比對時，將僅以被告著作之新型專利說明書第1段至第49段與系爭著作最近似部分進行比對，其他如摘要、申請專利範圍等，均是基於專利說明書或新型說明之內容而衍生（摘要是內容之提要說明，固不待言；

申請專利範圍依法須為說明書所支持，故其表達亦可能因此受限），故不列入比對範圍（另第9段僅是各圖示之說明，亦不列入比對）。

（２）經依上開說明逐段比對結果，被告著作文字內容之主要部份（【0001】-【0049】），除【0002】、【0006】、【0010】-【0013】、【0021】-【0023】、【0026】、【0030】-【0033】、【0041】、【0045】等段落外，餘均或多14或少可見有系爭著作1或2之相關文字內容，甚或有整段文字完全相同者。

整體而言，被告著作文字內容之主要部分即第1至49段，共有4455個字，其中有2546個字，與系爭著作1、2有相對應之相同文字，其重複比例達57.1％（詳見附件第37-39頁之比對表格呈現部分）。

換言之，被告著作主要部分有一半以上之文字，均是抄襲自系爭著作1、2。

（３）另關於被告著作圖形內容部分，共有五圖，除其中第五圖為被告著作特有外，其餘四圖，與系爭著作之圖形部分，均僅有極小差異，甚至連元件符號的編號與位置均大致相同。

換言之，被告著作在圖形部分，有近80％左右係仿襲自系爭著作。

（４）再以質之比對而言，即使是相同物品發明，不同人各自對其構件間之連結關係描述，只要是個別獨立創作，自會有不同的結果。

也因此，被告雖有抗辯同種類之商品，必須為同一或類似之描述，其創作空間、表達方式有限等情（答辯狀第12頁，本院卷一第94-95頁），並無理由。

這一點，本院也以下列方法測試檢驗證明。

本院當庭以法槌為例，請兩造及當日到庭作證之證人張哲銘各自以100字以內之文字，模擬撰寫專利說明書之方法，撰寫法槌之構件方法描述（本院卷二第178頁）。

其中原告之法定代理人撰寫內容略為：「一種法槌，其構造具有一槌部及一握桿構成，其特徵在於該槌設有兩端，並於中段處設有一結合部，使握桿嵌合於結合部上，進而形成一種類似Ｔ形狀之形態。

…(餘略)」（本院卷二第183頁）。

證人張哲銘之撰寫內容略為：「本創作系有關一種法槌構造，主要是由一敲擊部以及一手持部所構成，其特徵在於：該敲擊15部係概呈一圓柱，且於一側身有一結合孔可供手持部結合。

該手持部具有一符合人體工學設計之弧度，令使用者可更容易握持。」

(本院卷二第185頁)。

被告兼訴訟代理人黃瑞賢之撰寫內容略為：「…(前略)本創作之木槌，其結構是藉由一圓柱部件，依花心梨木製加強之木桿所組成者…(後略)」（本院卷二第184頁）。

以上均在描述本院當庭提示之法槌，但因兩造及證人均事先不知有此須於當庭創作之事，彼此無從事先溝通準備，而須各自獨立創作，其測試結果即顯示：對於同一法槌，不同人對於構件方法之描述，均會有不同之表達方法。

構造簡單之法槌尚且如此，涉及描述構造繁複許多之負氫水製造設備之被告著作，更應如此。

然如本判決附件之比對說明可知，被告著作在14~20段描述其製造設備之構件方法段落，與系爭著作1之相對應最相似段落，竟有高達66.7%~100%之相同文字呈現（本判決附件第13頁參照）。

尤其第17段其整段字數非少，達146字之多（元件編號無實質區別意義，均不計入），竟可百分之百完全相同。

對照上開法槌之例（限制以百字之內為創作），被告著作中各該高比例重複系爭著作之段落，若非抄襲而來，又何以致之？（５）此外，被告著作還有諸多不合理之錯誤，均指向其為抄襲系爭著作之結果，例如：系爭著作2第22段第3行有「…並濾除除水中鐵鏽、…」之段落，其中第二個「除」字，顯然是誤繕之贅字，然對照被告著作第21段第3行，竟也有此相同之誤繕贅字。

又如：被告著作在第16段第4行（屬於構件方法之描述段落）之行文中有「如圖3所示，其中該濾心22於筒蓋頂端…」之記載，但實際上濾心22根本未見於被告著作之圖3，甚至被告著作通篇均16無該段落關於濾心筒蓋頂端構件之對應圖示，卻於系爭著作1可見有相同之文字記載及可對應之第3圖。

再如：被告著作第16段第8行之行文中有「該槽底側一角端延卡接孔31之周緣各設有可供卡接塊旋接之卡階」之記載，其中「延」字，依其上下文可知為「沿」字之誤，而相同之文字錯誤竟然也出現在系爭著作1之相對應段落(系爭著作1第5頁倒數第2行)。

更如：對照被告著作之圖1與圖3、4及第9段之圖示說明可知，圖3即為負離子共振器之構造分解示意圖，該負離子共振器均可見於圖1、4，並標示為編號3。

但在圖1、4當中之負離子共振器係上下垂直與其他構件相連，圖3所顯示之負離子共振器卻是另以轉折90度之連接管與其他構件相連，顯然與圖1、4無法相互配合。

而該圖3之內容，正與系爭著作1第4圖十分相似(連元件編號均相同)，但以系爭著作第4圖對照其第1圖標示為3部分，均是以轉折90度之連接管與其他構件相連接，根本不會有被告著作如上所述圖示相互間不能配合之情形。

由上可以合理推論被告著作之圖3係直接抄襲自系爭著作第4圖，僅為些許非實質之變化，卻忽略與自己其他圖示無法配合。

凡此種種，均難理解為誤植、誤繕之結果，卻比較是抄襲所可能發生之狀況。

（４）據上，被告著作與系爭著作經質與量之比對結果，應認為構成實質近似。

被告雖自己表列被告著作與系爭著作之諸多差異（見答辯二狀第11-33頁、答辯四狀第1-25頁；

本院卷一第222-233、346-358頁），但依照本判決附件之比對結果，被告著作本非百分之百抄襲，自可羅列出諸多不同之處，但其整體著作中之文字抄襲數量已超過一半17以上，圖形部分有更高比例之相同，乃至其如上所列諸多錯誤，均無法合理解釋，是其所列差異不足以影響實質近似之認定。

５、被告又另抗辯：經公告之專利案，任何人均得聲請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、申請專利範圍、摘要、圖式及全部檔案資料，此為專利法第47條第2項所明文規定，是對於專利說明書之後續加值行為，自無侵害著作權可言，就此並引用智慧財產局103年4月15日智著字第10316002570號函為其佐證。

甚至被告還進一步提出多件法院判決及學者謝銘洋之著書（智慧財產法，2016年3月六版一刷，第61頁），據以抗辯專利說明書根本不受著作權保護（本院卷二第37-40頁）。

惟查：（１）專利法第47條第2項固然明文規定公告專利案之專利說明書、圖示均屬得抄錄、影印之範圍，以利專利案所揭示之技術知識廣為流通散布，但其既未採取如著作權法第9條明列為不得為著作權標的之立法方式，適足可證立法者並無意排除或剝奪公告專利案相關文件成為著作權保障之標的。

而在新申請專利時，未自行創作其文字、圖式內容，卻將已公告專利案之專利說明書、圖示加以抄襲，意圖藉此取得另一新的專利權，應認其已逸脫專利法第47條第2項以抄錄、影印流通散布原有專利書說明書、圖示之立法目的，而仍應論以對著作權之侵害。

（２）雖然謝銘洋教授於其所著智慧財產權法乙書中，確有論及專利說明書與圖式不受著作權保護，有被告所提之該書節本可憑，而如前述。

但原告亦提出學者章忠信於專利師季刊所發表「專利說明書之著作權保護」乙文（2011年1月25日出刊，第56-75頁；

本院卷二第64-69頁），其18內容即採取完全相反之見解。

由此可知，學術研究上就此法律問題，尚無定論，仍有待法院為司法上之判斷。

(３)本院認為：專利所貢獻者為技術思想，授予專利權為此貢獻之代價，此一價值交換，並不包括專利說明書、圖示之創作表達，故而專利權所保護之範圍，僅有專有排除他人未經其同意而實施該發明之權（專利法第58條第1項參照），而不包括專有重製其專利說明書、圖示之權。

倘認專利說明書、圖示不受著作權保障，一來未見著作權法有何明文排除之規定，二來相較於專利權，何以公眾可以不付出任何對價，卻將專利說明書、圖示創作之心智勞力成果充公？其於智慧財產權法之法理上實難為妥適說明。

此亦有違經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第3款規定：本公約締約國確認人人有權對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。

從而，專利說明書、圖示仍應受著作權保障。

至於謝銘洋教授於上開著書中所關心專利技術應廣為流通散布之問題，其實可透過專利法第47條第2項，以及著作權法上合理使用之適當詮釋達到相同目的，並無額外剝奪專利說明書、圖示受著作權保護之必要。

此外，經反覆研讀謝銘洋教授之上述著書節本內容，亦未見有認同他人抄襲既有專利說明書、圖示據以申請新專利之意，被告逕行援用其見解適用於本件情形，亦嫌速斷。

（４）至於被告所引用台灣桃園地方法院87年易字第1459號判決，係另以合理援引為基礎（本院卷二第37頁背面）；

台灣高等法院97年度上易字第497號判決，已根據其對於據訴圖形著作及被控圖形加以比較後，作成兩者並不相同、無抄襲情事之判斷（本院卷二第38頁背面至第39頁）；

19本院98年民著上字第25號判決另有「表達之創作空間有限，無自由創作之可能」之前提事實(本院卷二第39頁背面)，凡此均與本件有其相異之處，自無從於本件比附援引。

(５)最後，專利代理申請產業之服務品質，實與專利制度之良善發展息息相關。

倘若法院將專利說明書、圖示完全排除於著作權保護，即等同准許逕行抄襲他人之專利說明書、圖示而為專利代理申請，卻無成本代價；

果如此，整體專利代理申請品質弱化，不利於專利制度之正向發展，已可預見，上揭被告著作中之種種不合理錯誤，即為明證。

為此，亦應認專利說明書、圖示仍受著作權保護，可以依法抄錄、影印以資參考乃至合理使用，但終究不能抄襲而為新專利申請。

６、據上，被告著作與系爭著作構成實質近似，亦構成對系爭著作之重製侵害。

（四）原告依著作權法第88條第1項、第2項、第3項規定請求被告等連帶給付100萬元及利息，是否有據？１、著作人除著作權法另有規定外，專有重製其著作之權利。

因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害者，連帶負損害賠償責任。

著作權法第22條第1項、第88條第1項分別定有明文。

是因故意或過失，未經著作人同意，不法重製著作人之著作者，即構成著作財產權之侵害，自應依上開規定，負損害賠償責任。

２、查被告王永進、林淑貞於104年5月12日由被告黃瑞賢代理，申請並取得被告專利，此為兩造不爭執事項（三）所確認。

由於被告黃瑞賢並未特別抗辯被告著作非其所撰寫，而根據一般專利代理實務，被告著作應即為被告20黃瑞賢代被告專利申請人王永進、林淑貞所撰寫。

又按照前開爭點之判斷結果，被告著作構成對系爭著作之重製侵害，再依上開被告著作與系爭著作之比對情形，亦可認至少實際撰寫被告著作之黃瑞賢應有過失。

雖然原告並未進一步舉證被告王永進、林淑貞有何指示而造意被告黃瑞賢抄襲系爭著作，但王永進、林淑貞既為被告專利之申請人，自對於申請專利文件有無侵害他人著作權有注意義務，且他們也沒有抗辯有何無不能注意之情事，故至少可認為王永進、林淑貞對於以被告著作重製侵害系爭著作，也有應注意能注意而不注意之過失，而他們的過失與被告黃瑞賢之過失，應可構成共同不法侵害原告著作權之行為（參照司法院66年6月1日院臺參字第0578號令例變字第1號變更判例）。

從而，被告王永進、林淑貞、黃瑞賢應依首揭法律規定，負連帶損害賠償責任。

３、由於專利說明書、圖示依專利法第47條第2項，本可自由抄錄、影印，是專利說明書、圖示很難存在其合法重製物之銷售市場。

是可認原告並不易證明其實際損害額，原告請求依著作權法第88條第3項規定，依侵害情節，酌定其賠償額，自屬有據。

４、本院審酌：（１）專利說明書、圖示雖難存在合法重製物之銷售市場，但既然著作權人專有重製其著作之權利，原告依通常情形，自可得預期於被告重製系爭著作時，會經由授權協議取得合理授權金之利益，被告未經原告授權，逕為系爭著21作之重製，原告因而未能取得合理授權金，至少應認合理授權金為原告所失利益，參照民法第216條第1項，應肯認其為損害賠償之範圍。

（２）合理授權金本可由著作權人與著作利用人自由商議而確定其價額，但在重製侵害而由法院依法判賠之情形，雙方已經喪失自由商議之機制，雙方從原可自由決定是否交易及其交易價格之自然狀態，轉變為無論如何均願意交易之擬制狀態。

在此情形下，從法政策之觀點，法院對於合理授權金之酌定，應該要高於自由交易可能成交之價格，始能發揮一定程度之嚇阻作用，以避免侵權之一造，寧可侵權，也不要事先商議取得授權。

當然，也要同時考量在自由市場下，所可能成交之價格，給予適當酌定，不應該僅單偏向一方之利益為考慮。

由於本件應不存在合法重製物之自由市場，故在維持嚇阻作用時，亦無從酌定過高之數額。

（３）參考被告黃瑞賢依原告開示請求所提出之代辦被告專利獲取報酬之數額（被告民事陳報狀，附件2，本院卷二第35頁及其背面，被告請求命原告不得閱覽、抄錄，故不揭示其具體數額；

原告並未異議），以及前述各點，本件損害賠償應酌定為15萬元為適當。

（４）原告雖又主張：被告王永進、林淑貞業已就同一專利又申請中國大陸、日本專利獲准，被告日後有可能再以此方式申請專利，故情節尤屬重大（本院卷一第11頁背面至第12頁）；

又被告侵害系爭著作取得之專利，節省了多國專利申請費用，並有商品行銷助益、廣告價值等情22（本院卷一第262頁），惟本件既為著作權之損害賠償請求，如另有違反專利法情事，原告應另依專利法請求舉發，使之撤銷，其所涉相關利益，亦應認與侵害系爭著作無涉，均不應於本件酌定侵害系爭著作之著作權損害賠償時予以考量，併此敘明。

六、根據上開爭點之判斷結果，本件原告之訴，於主文第一項所示範圍內，為有理由，應予准許（關於法定遲延利息請求部分，其法律依據為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條；

利息起算日為起訴狀繕本送達翌日起，其送達證書詳見本院卷一第79-81頁）；

逾此範圍，為無理由，應予駁回。

七、原告勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，以職權宣告假執行，此部分原告供擔保之假執行聲請，即無庸再為處理。

被告就此陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。

九、依民事訴訟法第79條規定，定兩造負擔訴訟費用之比例。

中華民國106年2月13日
智慧財產法院第三庭
法官蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月13日

23書記官張君豪
附表：
被告法定利息起算日期備註
起訴狀繕本於105年1月27日寄存送
王永進民國一百零五年二月六日
達寧夏路派出所（見本院卷一第79頁）
起訴狀繕本於105年1月27日寄存送
林淑貞民國一百零五年二月六日
達寧夏路派出所（見本院卷一第80頁）
起訴狀繕本於105年1月25日收受
黃瑞賢民國一百零五年一月廿六日
（見本院卷一第81頁）


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