智慧財產及商業法院民事-IPCV,105,民著訴,38,20170306,3

智慧財產法院民事判決
105年度民著訴字第38號
原 告 江晃榮
被 告 壽多邦健康事業股份有限公司
兼法定代理人 康佳鈴
共 同
訴訟代理人 黃當庭律師
黃俐律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於106 年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新台幣參萬伍仟元，及自民國一百零五年六月十七日起至清償日止，以周年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之十二，餘由原告負擔。

本判決第一項得為假執行，如被告以第一項金額為原告供擔保，得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告與被告壽多邦健康事業股份有限公司（下稱壽多邦公司）於民國95年10月13日簽署長期顧問約聘合約書（下稱系爭合約）為期一年，原告於其間替被告公司販售之酵素產品撰寫推薦信函（下稱系爭信函）。

詎被告未經原告同意或授權，於系爭合約期滿後之94年6 月間在被告公司官網上放置「江晃榮教授真心的建議」訊息；

及在104 年4 月間，在大陸地區上海市○○○區○○○道0 號國金中心商場B2樓LG2 室26號壽多邦公司國金中心店櫃檯前，放置有原告肖像照片之系爭信函，侵害原告之著作權。

爰依違反著作權法之損害賠償及不當得利之法律關係，請求被告賠償。

㈡並聲明：⒈被告應連帶給付原告新臺幣30萬元整，並自訴狀送達翌日起以週年利率百分之5 計算之遲延利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊願供擔保請求假執行。

二、被告抗辯：㈠原告事先同意被告公司使用系爭信函及照片，被告公司另將原告所寄之系爭信函及其個人照片彩色列印，並且由其確認無誤簽名，足證系爭信函確已事先經過原告之同意。

且觀原告於該推薦信函親筆簽名時，並未註明被告得使用該推薦信函之期限，復未約定任何使用該推薦信函之報酬，故被告嗣後使用該推薦信函，自不構成著作權侵害。

㈡系爭合約僅為備忘錄草稿，此觀該合約右方標題明確記載「備忘錄草稿」可為明證，又系爭合約並未約定系爭信函之撰寫、著作權歸屬等相關約定，是系爭合約非兩造間之著作權契約，故本件原告無從以系爭合約為依據。

另被告康佳鈴自始至終均無重製、散布系爭信函之行為，原告亦未提出相關事證證明之。

㈢原告所提被告網路行銷內容並非由被告公司或被告康佳鈴張貼，該網頁亦無呈現系爭信函，且原告亦未舉證證明被告等侵害事實。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准免為宣告假執行。

三、得心證之理由：為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。

㈠審理過程概要 1、【01】本案是原告於105 年6 月7 日向智慧財產法院呈遞起訴狀，先經案件流程管理，命被告提出答辯狀無結果後，於105 年9 月2 日將本案分由我辦理。

為有利兩造準備訴訟，使審理集中化，以節省法院及兩造的程序勞費，我在收案後仍命再行書狀先行程序（本院卷第39頁），其後依序在105 年10月25日、12月12日（本院卷第62、91頁），又進行兩輪的書狀先行程序。

經此準備後，才於106 年1 月13日通知兩造將於106 年2 月7 日進行言詞辯論程序，請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以避免失權（本院卷第107 頁）。

最後如期完成辯論程序，並為本判決。

2、【02】在書狀先行過程中，原告一度曾將請求金額擴張追加為50萬元（本院卷第72頁），經裁命補費後（本院卷第96頁），原告並未配合繳納，我已經在言詞辯論前，即已駁回追加之訴（本院卷第110 頁）。

㈡管轄權問題【03】原告主張其著作權遭侵害，請求損害賠償，其固屬智慧財產法院組織法第3條第1款所規定智慧財產法院管轄案件無誤。

惟原告併以不當得利之法律關係請求給付，其即非上開條款規定所能涵蓋，此部分本院之管轄權基礎，應另依同條第4款「經司法院指定由智慧財產法院管轄之案件」，以及司法院指定智慧財產法院管轄之民事、行政訴訟事件令之規定（司法院於97年4 月24日訂定發布，並自智慧財產法院組織法施行之日起實施；

其中甲、二、部分明定：當事人以一訴主張數項訴訟標的，其中主要部分涉及智慧財產權者，如係基於同一原因事實而不宜割裂，均為智慧財產權訴訟）。

為免疑義，特此敘明。

㈢關於事實之認定 1、【04】壽多邦公司之代表人為康佳鈴，此有卷附公司及分公司基本資料查詢表可憑（本院卷第15頁），兩造對此亦無爭執（僅爭執其是否需就壽多邦公司之行為負責，詳後述），是足以認定此項事實為真。

2、【05】原告主張：壽多邦公司曾於104 年4 月在大陸地區上海市○○○區○○○道0 號國金中新商場B2樓LG2 室26號國金中心店之促銷活動現場，放置有原告肖像照片之系爭信函。

這一點，有原告提出之系爭信函影本及照片兩張可以證明（本院卷第7-9 頁），被告也沒有否認（但抗辯有經過原告無償同意，詳後述）；

另外，根據原告所提出的檢察官不起訴處分書（台灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第7546號）所記載，康佳鈴在該案偵查中也供承：上述原告提出來的照片（顯示壽多邦公司之促銷活動現場放置有系爭信函及原告肖像），可能是參展的時候，員工拿出來放的等情，而被告訴訟代理人亦當庭自承：「據當事人表示，其員工有時候會將如同照片所示的這個東西展示出來」等語。

凡此，均足以認定原告上述主張為真實。

3、【06】原告雖然也主張被告所為上述行為，同時也有重製系爭信函，但被告就此已經明確否認（本院卷第82頁背面，倒數第5-7 行）。

為此，我曾在書狀先行程序中特別提醒原告，並促請原告就此詳為表明有無證據聲明（本院卷第91頁），但原告對此並未再有舉證，僅在辯論中再次片面表示：「照片是看不出來，但是一定是被告重製的。」

（本院卷第117 頁）然此事實之存在，不但有利於原告，且為本件原告請求之權利發生事實，應由原告負舉證責任，原告既無舉證，而空有主張，即不能認定此項事實。

4、【07】原告另主張：壽多邦公司於97年6 月台北市松江路的公司地址，由工作人員將系爭信函的內容上傳網路部落格。

這一點，雖然原告有提出該部落格的列印本為證（即原證4 ，本院卷第11頁），但被告已爭執該列印本內容並非被告所上傳（本院卷第83頁）。

經檢閱原告所提出之部落格列印本，亦僅有「江晃榮教授真心的建議」之標題，並未有系爭信函的全部內容（本院卷第11、79頁）。

為此，我曾在書狀先行程序中予以指明，並命原告詳為表明就此有無證據再為聲明（本院卷第91頁），然而原告對此僅表示：該部落格頁面經點開後，會出現重製之系爭信函，且該網頁為壽多邦公司官方部落格，被告否認上傳有違常理等情（本院卷第100 頁），卻未實質舉證以實其說。

考量在智慧財產訴訟實務中，對於以網路資料舉證者，多見同時提出公證人親自體驗之公證書以為證明，且此對舉證者而言，應無困難，但對於事實爭議之消弭，實有極大助益，即應要求原告符合這樣的舉證標準。

然而，原告既未由公證人證明其所述屬實，復未提出完整部落格列印內容，此部分之原告主張，自亦屬不能認定。

5、【08】對於上述【05】段之認定結果，被告雖另抗辯：系爭信函是經原告親筆簽名確認，這表示原告已經同意被告使用，並提出原告寄送以系爭信函為附件之電子郵件為證（本院卷第49頁）。

然而，從被告所提出之電子郵件內容而言，雖然有「先給一篇文章，可連到公司網站，其餘陸續給」等語之記載，但此並不能推論原告就是永久無償授權被告使用系爭信函內容。

尤其原告已經另外提出一份兩造間所簽署之長期顧問約聘合約書（備忘錄草稿），其內容註明聘約於95年10月11日正式生效，每年一簽（本院卷第10頁），對照上述電子郵件之寄送時間為2006年10月16日（即95年10月11日），正在該合約之效期內，可認原告主觀上係為履行該合約所提供被告有償使用。

雖然兩造對於該合約是否有效，存有爭執（被告抗辯該合約書僅為備忘錄草稿，非正式合約），但無論如何，以系爭信函之內容而言，其係有利於被告產品之促銷，不但使用原告之肖像，還以原告的相關專業資歷，為被告產品背書，被告僅憑原告於其上之簽名，未附註有任何永久無償授權字樣，即謂原告永久無償授權被告使用，實有違一般商場事理，而難以採信。

從而，壽多邦公司未經原告同意，使用系爭信函，以促銷其產品（如【05】段所述），應可認定。

㈣關於法律之適用 1、【09】根據前述【06】、【07】段的認定結果，原告主張被告對於原告有著作權之系爭信函，先後兩次為重製侵害，即屬無據，此部分請求為無理由，應予駁回。

2、【10】根據前述【08】段之認定結果，壽多邦公司實係以公開展示之方式，使用系爭信函，然而系爭信函核屬語文著作，依著作權法第27條規定，僅未發行之美術著作、攝影著作之著作人才享有專屬之公開展示權利，對於語文著作之公開展示，應不在此權利範圍。

這樣的法律適用結果，很可能出乎原告意料之外，於是在書狀先行程序中，我就特別指示原告應該就系爭信函之公開展示構成著作權侵害之依據，詳為表明（本院卷第91頁），惟原告就此並無實質回應，卻引述完全無關之著作權法第87條第7款（該條款實際上是規範散布可侵害他人著作財產權之電腦程式或技術，與公開展示之侵害無關；

詳見本院卷第99頁）。

此外，原告亦就此當庭表示：遵照法院的曉諭認為其是一種不當得利（本院卷第118 頁），可見原告應該已經理解上述的法律適用結果（即未經他人同意，公開展示他人之語文著作，不構成對著作權之侵害）。

3、【11】雖然壽多邦公司以公開展示之方式，使用系爭信函，對原告並不構成著作權之侵害，但將原告之肖像、親筆信函進行商業化使用，這在美國比較法上即是對所謂個人身分商用權（right to publicity）之侵害。

個人身分商用權，係指個人享有以其個人身分進行商用廣告之權利，包括：決定是否及如何以其個人身分進行商用廣告，以及享有以其個人身分進行商用廣告時所帶來之經濟利益。

而所謂以個人身分進行商用廣告，則包括：以個人姓名、聲音、外表、形象（含有形及無形）、簽名、資歷、經驗、等進行商用廣告，此在美國各州判例法及制定法受到廣泛之承認（參見American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition §46,cmt. b(2016) ）。

以制定法而言，如美國加州民事法典第3344節即規定有未經他人同意，擅自使用他人身分進行商用廣告之賠償責任（可參見http://codes.findlaw.com/ca/civil-code/civ-sect-334.html ct-334 ，最後瀏覽日期：106 年3 月6 日）。

4、【12】對於個人身分商用權之侵害，如果著重於個人身分部分，法律性質即類似於人格權之侵害；

如果著重於商用廣告部分，法律性質即類似於對財產權之侵害。

兩者對應至我國現行民事法律體系，則分別可以人格權或財產權之侵權行為加以詮釋或理解。

以本案而言，由於原告不同意被告使用其個人身分廣告行銷，並非因為單純無意願，而是因為未獲得相當之對價，此由兩造間先前曾簽署之合約書中自明（合約中定明原告有對外推廣壽多邦產品之契約義務；

至於合約之效力為何，不影響原告確有行使其個人身分商用權之意之認定），是應以財產權之侵害加以定性理解，較符合本件個案之情形。

5、【13】又由於以財產權侵害定性理解個人身分商用權之侵害，就如同未經他人同意，就使用他人的財產對自己為有利之使用，此時行為人使用他人財產所獲得之利益，在經濟利益歸屬上，即當屬該他人所有，卻為行為人所受益，亦可透過不當得利之制度加以調整返還。

在學理上，此即稱為非給付型之不當得利。

王澤鑑於其所著「債法原理㈡--不當得利」乙書，即明白指出：「... 不排除若干人格法益具有財產性質（人格財產或經濟法益），得為市場交易的客體，予以商業化... 權利人對此等得為交易客體人格財產法益，具有專屬排他的權利，侵害之者，乃取得應歸屬於他人權益內容的利益，欠缺法律上原因，應成立不當得利」等語（見該書2006年10月修正版再刷，第204 頁），可認採取同樣見解。

6、【14】承上，我於當庭已根據民事訴訟法第199條之1 的規定，曉諭原告是否另以不當得利請求權作為請求基礎，原告亦表示同意（本院卷第117 頁）。

從而，根據【08】段所認定之事實，壽多邦公司未經原告同意，使用系爭信函，以促銷其產品，應認為構成不當得利，壽多邦公司即應依民法第179條負有返還其利益之責任，惟以個人身分進行商用廣告，依其利益性質，應屬不能返還（無從返還至系爭信函未公開展示之狀態），故依民法第181條規定，應返還其價額。

⒎【15】參考兩造曾簽署之長期顧問約聘合約書（本院卷第10頁），被告雖有爭執該合約書僅為備忘錄草稿，並非正式合約，但此至少表示壽多邦公司曾有意與原告簽署這樣的合約，也代表雙方對於由原告為壽多邦公司提供形象對外推廣文宣之相對客觀市場價額。

此項合約書內容約定之合作期間為一年，顧問費用為5 萬元，另對原告還有特訓月活動或差旅津貼、營業額比例提撥利益等等報酬，但因為以【08】段之事實究竟能夠為壽多邦公司帶來多少營業額，並未經原告加以確實舉證，亦無衍生由原告參與活動應給予之特訓月活動或差旅津貼之問題。

故應以一年5 萬元之顧問費作為本案不當得利事實之利益價額基礎，較為合理。

另一方面，仍須考量這樣的價額核估，同時也有侵權行為損害賠償之性質（如前【12】、【13】段所述），故不應機械性地比例切割相對於一年5 萬元之一次公開展示系爭信函之價額，以避免發生「寧可侵權，也不要事先商議取得授權」之逆選擇。

基於以上種種考慮，我認為本案之不當得利價額應以3 萬5 千元加以核估為適當。

此項價額本因其性質不能返還所衍生，被告徒以原告並未舉證不當得利金額而為抗辯，並不可採。

8、【16】原告雖然另外主張應以雙方擬簽署之專業顧問合約，其內容每二年顧問費用為15萬元（本院卷第78頁），作為核估基礎（本院卷第117 頁），但此合約內容，原告既自承之後並未正式簽署，自不能雙方均認同之相對客觀市場價額，是此項主張亦不可採。

9、【17】由於本案的不當得利也有侵權行為損害賠償之性質，已詳如前述（【12】【13】段參照），因此雖然不當得利並沒有法人有代表權之人連帶返還之法律明文規定，但參考學理上請求權規範競合說（王澤鑑，侵權行為法，2008年3 月初版12刷，第89頁；

該書評價此理論符合當事人利益，實踐法律的規範目的，使實體法上請求權的概念與新訴訟標的理論，趨於一致，甚值重視），應認為民法第28條關於法人代表人與法人之侵權連帶責任於此亦應有適用。

否則法人因其代表人執行職務致生不當得利後，如陷於無資力，受損害者將被迫必須轉以侵權行為損害賠償請求權求償，始能判命賠償，屆時亦可能已經罹於時效，如此法律適用未免過於僵化，而無助於紛爭之解決，亦難達成個案之公平正義。

又根據前述【04】段的認定結果，被告康佳鈴既為被告壽多邦公司有代表權之人，從而，原告請求被告連帶給付不當得利之價額，亦屬有理由。

㈤適用結論 1、【18】根據上述事實認定及法律適用之結果，本案原告之訴，於主文所示第一項之範圍內（關於法定遲延利息請求部分，其法律依據為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條；

利息起算日為起訴狀繕本送達翌日起，其送達證書詳見本院卷第21、22頁），為有理由，應予准許；

逾此範圍，為無理由，應予駁回。

2、【19】原告勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，以職權宣告假執行，此部分原告供擔保之假執行聲請，即無庸再為處理。

被告就此陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，應予駁回。

3、【20】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。

四、依民事訴訟法第79條規定，定兩造負擔訴訟費用之比例。

中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
書記官 張君豪