智慧財產及商業法院民事-IPCV,105,民著訴,44,20180209,1

智慧財產法院民事判決
105年度民著訴字第44號
原 告 金佶企業有限公司
法定代理人 游瑞美
原 告 陳俊良
共 同
訴訟代理人 郭峻誠律師
被 告 禾橙視覺設計有限公司
兼 法 定
代 理 人 白定芳
被 告 達翊興業有限公司
兼 法 定
代 理 人 黃昆章
被 告 張家豪
共 同
訴訟代理人 曾信嘉律師
複 代理 人 范綺虹律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，或請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1 至3 、7 款、第2項分別定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定參照）。

本件原告起訴時訴之聲明，及嗣後數次變更、追加訴之聲明，均詳如附表所示。

被告對原告如附表所示各訴之變更、追加表示同意（本院卷二第164、203頁、本院卷三第14頁），或未有異議而為本案之言詞辯論；

且原告所為上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，或僅係聲明之擴張或減縮，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭法條之規定與最高法院裁定意旨，其訴之變更與追加均應予准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告於民國105 年12月12日具狀表示：游瑞美為原告金佶企業有限公司法定代理人，並非本件原告，故起訴狀當事人欄所誤植之「原告金佶企業有限公司兼法定代理人游瑞美」，應更正為「原告金佶企業有限公司法定代理人游瑞美」等語。

查原告上開所為係補充或更正事實上或法律上之陳述，非訴之變更追加，揆諸上開說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告金佶企業有限公司（下稱金佶公司）為布業文創業者，以布業商品設計、行銷為業，成立多年以來不斷開發出各類布料及成品與各種彩繪DIY 等項目（原證1 ）。

系爭媽祖轎班衣文創背包之實物（原證2 ）固為工藝品，惟與其設計圖（原證10）均係原告陳俊良所設計，並均具有原創性，分別為著作權法保護之美術著作及圖形著作（以下分稱系爭美術著作、系爭圖形著作）。

原告陳俊良於 102年8、9月間設計、販售之三太子束口背包及後背包文創商品，經訴外人○○○的提議，乃取材全省各地媽祖轎班衣外觀式樣，著手創作系爭媽祖轎班衣文創背包，早於 102年10月31日即完成最初版本之媽祖轎班衣文創束口背包創作（原證5 ），又於102 年10月至同年12月間，前後4 次設計改良系爭媽祖轎班衣文創背包（原證6 ，下稱系爭產品），並於102 年12月28日原告金佶公司門市即金佶布業文創藝坊開幕時即將系爭背包於店內公開展示、販售（原證7）。

（二）被告白定芳係於103 年1 月13日與原告金佶公司洽談有關系爭背包於北港地區經銷合作事宜，接觸並取得系爭美術著作、圖形著作，且其於103 年2 月12日，事先徵詢原告金佶公司同意後於雲林新聞網發布系爭背包採訪新聞稿，原告陳俊良嗣於103 年2 月13日晚上12時許親至被告禾橙視覺設計有限公司（下稱禾橙公司）交付第一批100 個系爭背包，雙方始正式開始第一批100 個系爭背包經銷合作關係。

後因被告張家豪明知系爭美術、圖形著作之著作人為原告陳俊良，竟違反兩造共識新聞稿件內容（原證8 ），在前揭雲林新聞網、中時電子報誆稱被告白定芳係系爭背包之設計者（原證12、13），並於臉書上誆稱其享有系爭背包之著作權並已申請專利（原證14）云云，並接受消費者訂單，顯欲將原告之著作做為自己之創作，而侵犯原告之姓名表示權，經原告發函制止而不理會後，原告先於103 年2 月間拒絕被告禾橙公司第二批下訂500 個系爭背包，另於103 年2 月27日透過訴外人○○○之聯繫，與被告白定芳相約於北港武德宮旁邊之樂咖啡第二次會面，協商終止經銷合作關係。

詎料，被告白定芳未經原告同意或授權即擅自重製或改作系爭美術、圖形著作，更委由被告達翊興業有限公司（下稱達翊公司）、黃昆章生產仿冒之媽祖轎班衣背包（下稱系爭侵權背包），先於103年4月14日、15日發佈、公開販售其仿冒之「第二代我愛Matsu 轎班衣多功能背包」，嗣於103 年7 月5 日至7 月29日藉由「台客TaiKe 」FB粉絲專頁於網路上接受消費者訂購系爭仿冒媽祖轎班衣文創背包。

尤有甚者，佐以原告於105年3月10日在google搜尋引擎檢索時仍發現白沙屯拱天宮媽祖廟旁攤販於網路上公開展示、販售系爭侵權背包（原證18-20）。

且原告陳俊良於103年9 月28日，偶然於白沙屯拱天宮媽祖廟旁，發現路邊攤販公開販售系爭侵權背包，其上掛有「禾橙視覺設計有限公司」、「雲林縣○○鎮○○路00號」等字樣（原證16），售價每個新臺幣（下同）800 元。

顯見被告白定芳、禾橙公司，於雙方協議終止經銷合作關係後，未經原告同意或授權即擅自重製或改作、製造、販售仿冒系爭美術著作，而侵害原告陳俊良之著作財產權。

（三）被告白定芳、張家豪、禾橙公司、達翊公司、黃昆章等共同違法重製或改作系爭美術、圖形著作，進而公開販售而侵害原告著作財產權之行為，爰依著作權法第88條、公司法第23條第2項、民法第28、185條，請求被告等負連帶損害賠償責任，並依著作權法第84、88-1條請求排除、防止侵害。

又被告白定芳、張家豪藉由不實陳述或報導侵害原告陳俊良身為系爭媽祖轎班衣背包之真正著作人之著作人格權部分，爰依著作權法第85條、民法第 184、185、195條第1項規定，請求被告等負連帶損害賠償責任，就形塑原告金佶公司為生產仿冒商品企業之錯覺，嚴重詆毀原告金佶公司之商譽，並造成消費者對原告金佶公司之名譽、營業信譽有不利觀感，構成100 年11月23日修正公布之公平交易法（下稱修正前公平法）第22條之妨害營業信譽，爰依修正前公平法第31條請求被告白定芳、張家豪負損害賠償責任。

（四）損害賠償額：依被告禾橙公司、達翊公司自103年1月至105 年12月間之進銷項憑證明細資料表（參本院稅務資料卷第133-136 頁），顯示上開被告間共2筆銷售資料，銷售額分別為169,700元及349,520元，總銷售額為519,220元，即為本件被告等因侵害行為所得之利益。

惟觀諸原告金佶公司請款明細表、出貨明細單（被證第19），可知原告陳俊良前於 103年間因兩造經銷合作關係出貨100 個予被告禾橙公司之產品單價為270 元，故被告禾橙公司委託工廠即被告達翊公司製作系爭產品之成本約為270 元，以此產品單價除以兩造間總銷售額519,220元，可知工廠實際出貨數量約為1923件（計算式：519,220÷270=1,923.037 ，小數點以下捨去），又依據被告禾橙公司於其官方粉絲專頁上以每件880 元零售價格販售系爭仿冒之媽祖轎班衣背包（原證23），則被告禾橙公司因侵害行為所得之利益為1,692,240 元（計算式：1,923×880=1,692,240元。

準此，於被告禾橙公司舉證證明其成本或必要費用前，爰依著作權法第88條第2項規定，以被告禾橙公司上開零售單價總額1,692,240元為其侵害行為所得之全部收入，做為被告所得利益，計算損害賠償額。

（五）聲明：１、被告禾橙公司、白定芳、達翊公司、黃昆章、張家豪等應連帶給付原告陳俊良1,692,240 元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

２、被告白定芳、張家豪等應連帶給付原告金佶公司、陳俊良50萬元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

３、被告等應連帶負擔費用，將附件1（參本院卷一第199頁背面）所示之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號字體之楷體字型登載於蘋果日報頭版下半頁 1日，以及被告禾橙公司網站首頁（網址為「http://www.hc-idea.com」）連續3日。

４、就訴之聲明第一項，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等則抗辯如下：

（一）圖形著作部分（原證10第2 頁設計圖與第4至6頁分片圖）：１、系爭圖形著作非著作權保障之客體：⑴系爭圖形著作之表達已與思想合併：爭圖形著作僅為表達製作系爭媽祖轎班衣文創背包，各分片之形狀、尺寸及成品外觀事項之敘述說明，單純為一功能性、製程方式之表達，屬表達與思想之結合，其客觀化所呈現之內容僅為將各分片放置於版面內、各分片之形狀已受限於系爭媽祖轎班衣文創背包外觀之設計而為固定、以一般電腦內建之細明體及繪畫方框功能標示各分片隸屬系爭媽祖轎班衣文創背包之部位，僅需為具有普通空間概念之一般人士，將包包外觀造型製成媽祖轎班衣之相同之資訊、條件，進行圖樣之繪製及說明，均會得到相近似之結果，故依著作權法第10條之1 規定，系爭圖形著作非屬著作權保護之客體。

⑵系爭圖形著作不具創作性：系爭圖形著作之內容已如前述，僅含具體表示製程之必要部分，毫無足以表現出作者之個性及獨特性之處，亦不具備思想、感情之表現，當不具最低度之創作性，非屬著作權法所保護之著作。

２、被告並無侵害系爭圖形著作之行為：⑴原告未舉證被告所製作之何種著作係重製系爭圖形著作？又兩者之近似程度如何？就被告侵害系爭圖形著作之侵權態樣，原告至今僅表示未經原告同意或授權即擅自重製或改作系爭美術、圖形著作，惟未見其舉證被告是否確實有重製系爭圖形著作之行為，或被告之著作是否與系爭圖形著作達到實質近似。

⑵被告製作外觀造型為媽祖轎班衣之包包，僅為實施行為，非屬著作權規範之事項：假設被告製作之外觀造型為媽祖轎班衣之包包與依系爭圖形著作所製成之立體物實質近似，惟被告製作包包之行為，亦僅為實施而非屬著作權規範之事項，自無侵害系爭圖形著作之行為可言。

（二）美術著作部分（原證2所示之轎班衣包包整體）：１、系爭美術著作非屬受著作權法保障之客體⑴「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」僅為思想，非屬著作權保障之客體：「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」僅為思想、方法，人人均可自由利用，非屬著作權法所禁止。

又因媽祖轎班衣已為既定之圖樣，表達「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」之思想，方式將甚為受限，該思想已與表達合併，其客觀化所呈現之內容即屬於該思想，其表達與思想已不可分辨亦不可分離，該表達即系爭背包不應受保護。

因此被告另行以不同表達方式製作外觀造型為媽祖轎班衣之包包即系爭侵權背包，應認已與系爭背包具顯著之區別差異，並無侵害系爭美術著作之虞。

⑵系爭美術著作，未能表現創作之美術技巧，非屬美術著作：①原告除實際說明包包可側、後揹之實用性外，就系爭媽祖轎班衣文創背包之外觀與材質係如何呈現美術技巧，均未有解釋。

實則，系爭背包僅為單純將屬公共財之轎班衣外觀，於立體造型之包包呈現，並未具備何種美術技巧。

且原告陳俊良就系爭背包與他種以衣服做為包包外觀造型之包款，差異為何，僅能不斷證稱如「袖口有拉鍊可以拉開放東西、揹帶可以側揹及後揹」，此類功能性之差異為表述，就系爭背包具備如何之美術技巧，均付之闕如。

系爭背包既未具備美術技巧之表現，自無法享有於著作權法上美術著作所得享有之保障。

②系爭背包上之「媽祖」、「永保安康」字型業經本院103 年度民著訴字第28號判決認定非屬著作權所保護之著作。

系爭背包其上之連續性迴圈線條、藍白色如意圖樣則均屬北港朝天宮之媽祖轎班衣圖樣，自不符合狹義原創性要件。

故上開字形、圖樣均非屬系爭背包之專有部分，至於剩餘部分，僅存系爭背包之衣服造型外觀（不含其上之字形、圖樣）。

③又系爭背包之衣服造型外觀（不含其上之字形、圖樣），早已見於被證4 至12所示資料中，亦非屬具狹義原創性之創作。

是以，系爭背包並不存有任何屬原告「具原創性」之「表達方式」部分，自不受著作權法保障。

⑶縱認系爭背包具狹義原創性，亦不具任何具原創性：原告「具原創性」之「表達方式」部分，始為著作權法所保障，然系爭背包上並無此種受著作權法保障之部份。

⑷縱認系爭背包具狹義原創性，亦不具創作性：系爭背包僅具實用性，而為「工業產品」，與他種以衣服做為包包外觀造型之包款間之差異，均無足以展現作者在思想上或感情上之一定精神內涵，更遑論至表現作者之個性或獨特性之程度，非屬著作權法所稱之「著作」。

２、縱認系爭背包具最低度之創作性，被告亦無重製或改作行為：⑴原告陳俊良已自承被告所製造之包包，與系爭背包具諸多相異處：原告陳俊良於106 年11月7 日筆錄第19頁就系爭侵權背包與系爭背包，已洋洋灑灑證稱有6 大點不同（參本院卷二第181-182 頁），而此等兩造製造之包包相異處，均與屬公共財之媽祖轎班衣圖樣無涉，而為原告陳俊良就製作系爭背包所為之添加，惟原告亦證稱兩者間大相逕庭。

⑵被告利用「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」之概念，以與系爭背包全然不同之表達方式，製作具強烈個人特質之包包，並非重製或改作行為：「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」之概念的表達方式極為有限，已如前述，被告製作之包包尚能以諸多與系爭背包迥不相同之表達方式製作，包括將袖口比例與字體之搭配；

配件（滾邊）選色與避免釘扣，減少視覺分裂感；

防止上部拉鍊尾端突出，破壞視覺平衡感；

將袖子拉鍊置於側邊，巧妙隱藏沉重之色系；

選用特定布料，降低包包各部位分裂、區塊感等，完整呈現被告白定芳身為妙齡女子，欲一改媽祖轎班衣所具之強烈「傳統、宗教」刻板印象，而營造包包童趣可愛、鮮明之特質，而與原告就系爭背包所為之表達方式，迥不相同。

（三）公平交易法部分：１、臺灣雲林地方法院檢察署業已認定被告無違反修正前公平交易法第22條之情事：原告依修正前公平交易法第22、31條規定向被告禾橙公司請求損害賠償責任部分，已經臺灣雲林地方法院檢察署認定：被告白定芳於臉書上所張貼之訊息難以認定所指摘者即為原告金佶公司（參本院卷一第189 頁）。

實則被告白定芳所張貼之訊息均屬對自身設計產品之事實陳述，並非針對特定地區或特定人所發布，亦無從損害任何人之商譽。

２、縱然原告為媽祖轎班衣背包之唯一競爭者，亦未能代表消費者均知悉此事實之存在：原告雖以其為被告銷售媽祖轎班衣背包之唯一競爭者為由，主張消費者可得特定被告白定芳張貼訊息指摘對象即為原告，然原告並未能舉證消費者均知悉此事實存在，包括原告之存在及市場上並無其他媽祖轎班衣背包之銷售者，是以被告白定芳所張貼之訊息實無從損害原告之商譽。

（四）被告顯未允諾原告提出之要約，反之，原告知悉並履行代工契約內容之行為，足證兩造間所成立者為代工契約無疑：原告陳俊良知悉並配合製造經被告白定芳修改、並標示表彰被告為製造商布標之包包，供禾橙公司銷售，顯見原告陳俊良已同意被告對其要約所為之變更，允諾被告之新要約，雙方所成立者，為代工契約無疑。

（五）本件已罹於時效，原告主張俱無理由：原告金佶公司與被告禾橙公司之所以於103年2月27日終止契約關係（原告稱經銷合作關係，然其內容，實為被告禾橙公司委託原告金佶公司客製系爭背包，應予澄清），乃肇因於被告白定芳於103年2月20日見原告金佶公司、陳俊良於FACEBOOK銷售其委製之系爭背包（原證9，第3頁兩造不爭執事實㈡），被告白定芳聯絡原告陳俊良未果，又原告陳俊良見中時電子報、雲林新聞網報導內容（原證12）後，認為報導不實，隨即發存證信函予被告白定芳，被告白定芳聯絡第三人○○○，經○○○約原告陳俊良、被告白定芳及張家豪見面協商而成（起訴狀第9 頁、原證9第9、10頁○○○證述部分），顯見原告陳俊良於103年2月27日前，即認己之著作權為被告白定芳等侵害，惟其怠於行使前述侵權行為損害賠償請求權，遲至105年6月始提起民事訴訟，顯已罹於法定2年之消滅時效。

（六）原告本件主張違反禁反言、誠信原則，並應受爭點效拘束：在本院103年度民著訴字第28號民事確定判決（被證1）中，系爭背包之「媽祖」、「永保安康」字型及其外圍圖樣是否為該案原告法定代理人（即本件被告）白定芳之著作，係該案兩造主張、抗辯之重要甚至可謂係唯一爭點，而本件當事人與該案相同，僅原、被告互換，且無顯然違背法令情事，原告陳俊良又未另提出新訴訟資料推翻原判斷，其既於該案積極主張系爭背包上之文字、圖樣均屬公共財範疇而不具原創性與創意性，法院亦採其抗辯而駁回該案（被證1第2、3、5、6 頁），其自不得於本件中為反於該案之主張，而應受該案重要爭點之拘束。

（七）損害賠償額：本案須先由原告證明其有著作權受到侵害，退步言之，本件並無不能依著作權法第88條第2項計算損害之情事，當無依同法第88條第3項請求法院酌定損害賠償額之必要。

（八）聲明：１、原告之訴駁回。

２、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本件爭點如下（參本院卷二第194-195頁）：

（一）原告陳俊良就原證2 系爭背包及如原證10第2 頁「小型包」設計圖、第4 至6 頁版型圖（分片圖）所示圖形著作，是否有著作權？如有，則：１、被告禾橙公司製作之原證16包包是否有侵害原告之著作權之行為？如有，是否以「重製」或「改作」等方式侵害原告系爭背包設計圖（圖形著作）？抑或僅為「實施」而不構成侵害圖形著作之行為？２、原告陳俊良請求之損害賠償金額是否合理？

（二）原告陳俊良就原證2 所示之美術著作（即轎班衣包包整體，包含但不限於上面的文字、圖案、顏色以及其他設計例如袖帶、扣環、剪裁、布料、揹帶）是否有著作權？如有，則：１、被告白定芳是否未經同意，以「重製」或「改作」等方式侵害原告系爭背包？２、原告陳俊良請求之損害賠償金額是否合理？

（三）本案如涉及侵權，則被告等人之主觀是否有侵害原告陳俊良之著作財產權或著作人格權之故意或過失？

（四）本件兩造是經銷關係或承攬關係（代工）？

（五）原告陳俊良對被告等人就訴之聲明第1項之請求，有無理由？

（六）原告金佶公司、陳俊良依公平交易法第22條、第31條請求被告白定芳、張家豪連帶負損害賠償責任，有無理由？

（七）原告金佶公司、陳俊良請求被告等人應連帶負擔費用，將105年7月22日陳報狀附件1 所示之道歉啟事（本院卷㈠第199 頁背面），以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號字體之楷體字型登載於蘋果日報頭版下半頁1 日，以及被告禾橙公司網站首頁網址為「hppt://www.hc-idea.com」連續3日，有無理由？

（八）被告等人主張之時效抗辯有無理由？

四、得心證之理由：

（一）本件原告就系爭美術、圖形著作主張是否具原創性及創作性之爭點，應受系爭前案判決及禁反言之拘束：１、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1 、2 項定有明文。

次按認定事實應憑證據，法院採為判決基礎之資料，應提示兩造為適當完全之辯論後，始得本於調查證據之結果加以斟酌，以判斷事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條第1項之規定自明。

又學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之（最高法院103 年度台上字第2110號、100 年度台上字第1627號判決參見）。

又禁反言係基於信賴原則，為英、美兩國民事訴訟實務之重要衡平手段，其內涵為矛盾行為之禁止，亦稱「衡平禁反言」 (equitable estoppel) ，此與我國民法第148條所謂「誠實信用原則」約略相當。

２、查禾橙公司（法定代理人即被告白定芳）以金佶公司之實際負責人即陳俊良前向禾澄公司尋求合作，經討論製作正面中央載有「媽祖」及背面載有「永保安康」藝術字體之系爭背包，兩造並約定由禾澄公司設計藝術字體、及改良金佶公司生產之系爭背包。

經白定芳設計完成藝術字體並將著作財產權讓與禾橙公司，嗣於103 年2 月20日發現金佶公司、陳俊良以金佶布業名義，在臉書上銷售印製含有「媽祖」及「永保安康」字型之系爭背包，並檢附圖片之方式侵害禾橙公司之著作財產權。

禾橙公司再於103年2月27日與陳俊良協商，金佶公司、陳俊良雖承諾不再使用系爭「媽祖」、「永保安康」字型，然會後未及數日，透過103年3月2 日之蘋果日報報導行銷，竟又將系爭「媽祖」、「永保安康」字型結合於系爭背包，供作報刊圖片使用，禾澄公司以金佶公司、陳俊良顯係惡意繼續侵害禾澄公司之著作權等情為由，另於前案向金佶公司、陳俊良起訴請求損害賠償之訴訟，經本院於104 年1月6日以系爭「媽祖」、「永保安康」字型無原創性及創作性，非受著作權法所保護，故禾橙公司不能證明其就系爭「媽祖」、「永保安康」字型享有著作權為由，以103 年度民著訴字第28號判決（下稱系爭前案判決）駁回禾橙公司之訴。

此業經本院依職權調閱系爭前案判決審核無誤，並有前案判決 1份附卷可稽（參本院卷一第160-162頁反面）。

３、又本件原告金佶公司、陳俊良曾於前案中多次抗辯：不論「媽祖轎班衣文創背包」之「外觀式樣」，或「媽祖」、「永保安康」字型，不僅不具原創性，且基於思想與表達合併原則，此等已經受限之實體轎班衣式樣表達方式，應屬「公共財」之範疇，任何人均得加以利用，不應再受著作權法保護等語（見金詰公司於本院103 年度民著訴第28號103 年8 月18日於所提之爭點整理狀，103 年11月19日金詰公司所提之綜合辯論意旨狀，該卷一第166 頁、卷二第88頁，即本院卷二第29背面、30頁背面）。

本院於前揭判決中，認金佶公司之答辯意見為可採，認定「媽祖」、「永保安康」字型，不足以表現著作個性或獨特性之程度，故不屬著作權法所保護之著作。

在系爭前案中，本案原告亦主張：媽祖轎班衣文創背包之「外觀式樣」已經受限之實體轎班衣式樣表達方式，應屬「公共財」之範疇，任何人均得加以利用，則基於前揭禁反言原則，暨誠信原則，本案原告不應再於本案中為相反之主張。

４、承前所述理由，原告於本案中就系爭背包之「外觀式樣」不能主張著作權，而原告另以系爭背包之分片圖，主張被告等侵害其著作，惟查，原告陳俊良以證人身份在庭作證，就兩造所製作之背包做出以下之比較（見本院106 年11月7日言詞辯論筆錄）：⑴原證16（即被告所製作之背包）比較沒有這麼立體貼合，因為它只是兩層布料貼合而已，即使有貼合，可能使用布料的軟硬度不同。

袖口大小與原證2 （即原告製作之背包）不同，系爭媽祖轎班衣文創背包的袖口比較小、原證16的袖口比較大，但是外觀與系爭媽祖轎班衣文創背包很像。

原證16袖口也是一片式，但是大小不同，縫合方式也不同，原證16裁片應該大同小異，但是大小不同，我們原先第一版拉鏈開在後方，後來有改成在側邊；

原證16拉鍊也是開在側邊中間，與系爭媽祖轎班衣文創背包相同。

我們原先設計的第一版拉鍊在後方，白定芳看了以後說這樣不可愛、要做調整，所以後來調整到側邊。

⑵系爭媽祖轎班衣文創背包上方原本的拉鏈比較厚，所以車出來比較容易斷針、不平整，我們的拉鏈是直線的，兩側還有一點小空隙，拉鍊尾有突出包包邊緣一小段。

⑶原證16拉鏈縫合的是整個與包包密合、沒有空隙，拉鏈末端也沒有突出包包而是藏在包包裡面。

⑷系爭媽祖轎班衣文創背包的蓋子部份因為考慮到堅硬度以及避免脫落，所以釘子有突出來，原證16的部份則是藏在裡面。

⑸兩個包包的底部看起來是差不多，吊環的位置、材料、嵌入方式都一樣，大小尺寸也都一樣，不過剪裁的縫合點我們是在直角轉彎處，原證16則是往上延伸以後才有縫合線；

兩者只是袖子的位置、大小不同，原證16的袖子是拉長，看起來不像短袖又不像長袖，而且有降低一點、也比較大。

系爭媽祖轎班衣文創背包袖子是直接從側邊上緣直接往下切一個短袖的袖型比較像正三角形；

原證16則是在拉鍊與側接片的下緣開始往下，因為做起來比較像不長不短的袖子，所以是比較細長的三角形而不像正三角形。

⑹兩個包包最大的差異就是我們每個顏色、圖案的對位都可以對的起來，例如「如意」雲朵的白色線條，線條即使經過裁縫仍是順著對下去另外一片布，原證16則不然，這是因為剪裁與針車的工法不同。

綜合前揭原告陳俊良自己做出的比較，兩造所製作之背包有以下不同：拉鏈末端有無露出不同、拉鏈兩側是否有空隙或縫密不同、釘子是否露出或隱藏不同、剪裁縫合線位置不同、袖長形狀不同、圖案對位不同等，故從以上原告所整理出之相異處，顯然被告所製作之背包並非照原告之分片圖所做成，而原告又於前案主張「媽祖轎班衣背包」之「外觀式樣」屬於公共財，任何人均可利用，其上文字「媽祖」、「永保安康」字型的使用，亦經前案認定屬於公共財無著作權，則原告豈能再以整個背包之所有部分，對被告主張侵害原告之著作權？況且，原告陳俊良在前揭證述中表示：我們原先設計的第一版拉鏈在後方，白定芳看了以後說這樣不可愛、要做調整，所以後來調整到側邊等語，顯見系爭背包設計之部分想法（含前揭文字使用部分），有些來自被告白定芳，並進行調整製作方式無疑。

（二）本件被告提出時效抗辯並無理由：１、按著作權法第89條之1 規定：「第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。」

所謂知有「損害」及「賠償義務人」之知，係指明知而言。

如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。

次按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。

因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院86年度台上字第1798號、96年度台上字第188 號判決參照）。

２、被告等抗辯原告金佶公司、陳俊良於發覺被告等之侵權行為後，乃於103年2月27日終止雙方之契約關係，惟其怠於行使前述侵權行為損害賠償請求權，遲至105年6月始提起本件訴訟，顯已罹於法定2 年之消滅時效云云（參本院卷一第217 頁正反面）。

查本件原告起訴主張被告達翊公司、黃昆章接受委託製造系爭侵權背包部分，被告等並未爭執，復依本院函查被告禾橙公司與被告達翊公司間交易之進銷項憑證資料，該兩間公司於103年7 月時仍有349,520元之交易，此有兩間公司之進銷項憑證列印資料在卷可稽（參本院稅務資料卷第134、136頁），堪認被告達翊公司遲至於103年7月間仍有持續製造系爭侵權背包之事實。

則對此連續性侵權行為，原告金佶公司、陳俊良於105年6月24日提起本件訴訟（參本院卷一第5 頁），尚難謂原告金佶公司、陳俊良之請求業已罹於消滅時效。

五、綜上所述，按本件媽祖轎班衣背包其上文字「媽祖」、「永保安康」字型的使用，已經前案認定屬於公共財，並非受著作權法所保護之著作，原告又於前案進一步主張「媽祖轎班衣背包」之「外觀式樣」也屬於公共財，任何人均可利用，且被告白定芳對背包之部分採用元素之設計，亦參與討論並提供想法，又被告所製作之背包經原告陳俊良比對，有多處不同，顯然被告並非抄襲原告之分片圖所做成。

從而，原告主張依侵權行為之法律關係及修正前公平法等之規定，訴請判命如聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蕭文學
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
書記官 蔣淑君

附表：原告訴之聲明變更、追加一覽表
┌────────┬───────┬─────────┬───────┬──────┬───────┐
│105 年6 月24日起│105 年7 月22日│105 年8 月29日具狀│106 年3 月16日│106 年11月7 │106 年12月26日│
│訴時原訴之聲明如│具狀撤回原第一│追加被告張家豪、李│具狀撤回被告李│日於本院言詞│具狀變更訴之聲│
│下所示（參本院卷│項聲明，並變更│佳珊，並變更、追加│佳珊而變更聲明│辯論期日當庭│明第1 項而變更│
│一第5頁背面）： │原第三項聲明如│聲明如下所示（參本│如下所示（參本│追加、變更、│聲明如下所示（│
│㈠被告禾橙視覺設│下所示（參本院│院卷一第196-197 頁│院卷二第45頁正│減縮聲明如下│參本院卷二第28│
│計有限公司（下稱│卷一第145-147 │）：              │反面）：      │所示（參本院│2-283頁）：   │
│禾橙公司）、白定│頁）：        │㈠被告禾橙公司、白│㈠被告禾橙公司│卷二第163-16│㈠被告禾橙公司│
│芳、達翊興業有限│㈠被告禾橙公司│定芳、達翊公司、黃│、白定芳、達翊│4 頁）：    │、白定芳、達翊│
│公司（下稱達翊興│、白定芳、達翊│昆章、張家豪、李佳│公司、黃昆章、│㈠被告禾橙公│公司、黃昆章、│
│業公司）、黃昆章│公司、黃昆章等│珊應連帶給付原告50│張家豪應連帶給│司、白定芳、│張家豪應連帶給│
│不得自行或委請他│應連帶給付原告│萬元整及自追加起訴│付原告50萬元整│達翊公司、黃│付原告1,692,24│
│人重製、改作、散│50萬元整及自起│狀繕本送達翌日起至│及自追加起訴狀│昆章、張家豪│0 元及自追加起│
│布、公開傳輸或販│訴狀繕本送達翌│清償日止，按年息5%│繕本送達翌日起│應連帶給付原│訴狀繕本送達翌│
│賣相同或近似於原│日起至清償日止│計算之利息。      │至清償日止，按│告50萬元整及│日起至清償日止│
│告系爭媽祖轎班衣│，按年息5%計算│㈡被告等應連帶負擔│年息5%計算之利│自追加起訴狀│，按年息5%計算│
│文創背包暨其設計│之利息。      │費用，將附件1 所載│息。          │繕本送達翌日│之利息。      │
│圖之著作物。    │㈡被告等應連帶│之道歉啟事內容，以│㈡被告等應連帶│起至清償日止│㈡被告白定芳、│
│㈡被告等應連帶給│負擔費用，將附│長25公分、寬19公分│負擔費用，將附│，按年息5%計│張家豪應連帶給│
│付原告50萬元整及│件1 所載之道歉│之篇幅，以不小於14│件1 （參本院卷│算之利息。  │付原告金佶公司│
│自起訴狀繕本送達│啟事內容，以長│號字之楷體字型登載│一第199 頁背面│㈡被告白定芳│、陳俊良5 萬元│
│翌日起至清償日止│25公分、寬19公│於蘋果日報頭版下半│）所載之道歉啟│、張家豪應連│及自追加起訴狀│
│，按年息5%計算之│分之篇幅，以不│頁登載一日，以及被│事內容，以長25│帶給付原告金│繕本送達翌日起│
│利息。          │小於14號字之楷│告禾橙公司網站首頁│公分、寬19公分│佶公司、陳俊│至清償日止，按│
│㈢被告等應連帶負│體字型登載於蘋│網址為「http://www│之篇幅，以不小│良5 萬元及自│年息5%之利息。│
│擔費用，將本件民│果日報頭版下半│.hc-idea.com 」連 │於14號字之楷體│追加起訴狀繕│㈢被告等應連帶│
│事最後事實審判決│頁登載一日，以│續30日。          │字型登載於蘋果│本送達翌日起│負擔費用，將附│
│書案號、當事人、│及被告禾橙公司│㈢就訴之聲明第一項│日報頭版下半頁│至清償日止，│件1 （參本院卷│
│案由及主文欄，以│網站首頁網址為│，原告願供擔保，請│登載一日，以及│按年息5%之利│一第199 頁背面│
│20號字體登載於蘋│「http://www. │准宣告假執行。    │被告禾橙公司網│息。        │）所載之道歉啟│
│果日報、自由時報│hc-idea.com 」│                  │站首頁網址為「│㈢被告等應連│事內容，以長25│
│全國版頭版刊頭下│連續30日。    │                  │http://www.hc-│帶負擔費用，│公分、寬19公分│
│1 日，以及被告禾│㈢就訴之聲明第│                  │idea.com 連續 │將附件1 （參│之篇幅，以不小│
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│.hc-idea.com」連│假執行。      │                  │一項，原告願供│載之道啟事內│日報頭版下半頁│
│續30日。        │              │                  │擔保，請准宣告│容，以長25公│登載一日，以及│
│㈣就訴之聲明第二│              │                  │假執行。      │分、寬19公分│被告禾橙公司網│
│項，原告願供擔保│              │                  │              │之篇幅，以不│站首頁網址為「│
│，請准宣告假執行│              │                  │              │小於14號字之│http://www.hc-│
│。              │              │                  │              │楷體字型登載│idea.com 連續 │
│                │              │                  │              │於蘋果日報頭│3 日。        │
│                │              │                  │              │版下半頁登載│㈣就訴之聲明第│
│                │              │                  │              │一日，以及被│一項，原告願供│
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│                │              │                  │              │.hc-idea.com│              │
│                │              │                  │              │ 連續3日。  │              │
│                │              │                  │              │㈣就訴之聲明│              │
│                │              │                  │              │第一項，原告│              │
│                │              │                  │              │願供擔保，請│              │
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