智慧財產及商業法院民事-IPCV,106,民商上,11,20180830,1

智慧財產法院民事判決
106年度民商上字第11號
上 訴 人 維他露食品股份有限公司
法定代理人 邵瑋霖
訴訟代理人 張東揚 律師 兼送達代收人
廖嘉成 律師
鄭耀誠 律師
曾睦勛
被上訴人 纖綠實業有限公司
法定代理人 陳家淇
上列當事人間因確認請求權不存在事件，上訴人對於中華民國106 年10月20日本院105 年度民商訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於107 年8 月9 日言詞辯論終結，本件判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人基於其註冊第679775號「纖綠」商標權，對於上訴人製造與銷售「每朝健康双纖綠茶」產品之損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，均不存在。

第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。

對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。

智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。

職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。

查本件因上訴人主張被上訴人於商標法上之請求權不存在，係商標權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。

貳、實體事項：

一、上訴人之主張：

(一)上訴人起訴聲明請求：確認被上訴人基於其註冊第679775號「纖綠」商標權（下稱系爭商標），對於上訴人製造與銷售「每朝健康双纖綠茶」產品（下稱系爭商品）損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，均不存在。

並主張如後：1.上訴人有本案訴訟確認利益：被上訴人前於105 年8 月12日，以存證信函向上訴人主張「纖綠」為被上訴人之系爭商標，上訴人之系爭商品侵害系爭商標權及被上訴人商譽，要求上訴人停止仿冒行為，並回收陳列之商品等語。

上訴人嗣於同年8 月17日委由聖島國際法律事務所（下稱聖島事務所）函覆稱：其所使用「每朝健康双纖綠茶」商標業由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准註冊為第1723252 號商標（下稱每朝商標），係合法使用商標於系爭商品，且每朝商標中「双纖」、「綠茶」僅為單純商品說明文字，並非作為每朝商標之識別部分。

職是，當事人間對於被上訴人就系爭商標之前揭請求權是否存在，有爭執不明確之情形，並使上訴人是否可使用每朝商標之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以確認判決將之除去，上訴人有即受確認判決之法律上利益。

2.上訴人使用每朝商標於系爭商品未侵害系爭商標：⑴每朝商標與系爭商品未致相關消費者有混淆誤認之虞：①每朝商標圖樣由中文字「每朝健康双纖綠茶」一行排列組成，其中「健康双纖綠茶」文字經聲明不主張商標權。

因上訴人實際使用每朝商標之態樣受限於瓶子大小，原係將「每朝健康」、「双纖綠茶」分為上下二行排列，其中「双纖綠茶」為較大字體，並施以藍色（下稱被控商標圖樣），應僅屬使用形式上之不同，其與每朝商標圖樣仍不失同一性，尚未達到變換商標使用之程度，嗣上訴人已改版為於商品正面將「双纖」與「綠茶」分列二行標示，套標側面因非賣場向相關消費者展示商品之重點，仍維持「每朝健康」、「双纖綠茶」二行排列，經與被上訴人確認，兩造有爭執者係「每朝健康」、「双纖綠茶」上下排列之使用狀態。

態樣雖與註冊商標圖樣有一行與二行之別，然上訴人為遵守商標權人整體使用商標圖樣之義務，除須完整使用「双纖」或「綠茶」文字，且未特別強調「纖綠」二字外，亦非用於綠茶粉商品，實非意圖造成混淆或攀附被上訴人商譽。

②由系爭商品側面「每朝健康双纖綠茶，一瓶就能喝到兩種膳食纖維」說明文字，可知「双纖」文字乃說明商品中包含2種膳食纖維之意。

被上訴人將之與「綠茶」拆裂形成「纖綠」文字之讀法組合，其與相關消費者識讀習慣不合，更非上訴人使用「纖綠」商標之本意。

職是，上訴人使用每朝商標於其「茶飲料」商品，固係為行銷目的，惟每朝商標與系爭商標之整體觀察以觀，兩商標非近似商標，並無致相關消費者混淆誤認之虞，被控商標圖樣未侵害系爭商標，被上訴人基於系爭商標對上訴人之損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，均不存在。

⑵通訊軟體對話截圖證據不適格：被上訴人提出數則「LINE」通訊軟體對話紀錄之截圖，主張已有相關消費者將系爭商標與每朝商標混淆情事云云。

惟該等截圖上無明確之日期，截圖畫面有被加以裁切、接合加工之虞，不具證據適格。

且該等對話紀錄之內容是否為真實、是否為互相套招後所製作之內容，不得而知，顯無證明力可言。

⑶每朝商標為著名商標：被上訴人稱系爭商標使用於其綠茶粉商品22年，其於業界享有極高知名度云云。

然被上訴人僅提出數張活動照片，別無其他行銷資料，其實際行銷廣告支出、行銷期間、區域及營業實績，均不明顯，難以證明相關消費者熟悉系爭商標之程度。

而每朝商標源自上訴人所另註冊之第1400919 號「每朝健康」商標，該品牌綠茶商品自94年間推出，經上訴人努力獲得3 項國家健康食品認證，上市迄今投入鉅額廣告費，更廣泛於各便利商店、量販店銷售商品，業經智慧局認定為著名商標，肆於系爭商品上市後，上訴人亦投入大量資源宣傳推廣每朝商標之知名度，相關消費者對之較為熟悉。

準此，上訴人以合法方式多年努力之成果，應受較大保護。

⑷系爭商標與每朝商標不成立相似：依智慧局於被上訴人另案對訴外人美商可口可樂公司之註冊第1720406 號「原萃纖綠茶」商標異議案，作成之中台異字第G01040483 號異議處分書，認上訴人申請獲准註冊第01723252號「每朝健康双纖綠茶」商標，並已聲明不就「健康双纖綠茶」主張商標權，觀諸每朝商標不專用部分之中文為「健康」、「双纖」及「綠茶」，係直接明顯說明字詞之組合等語。

可知每朝商標中之主要識別部分「每朝」二字，「健康」、「双纖」、「綠茶」雖為商標整體之一部，然僅為指定商品之說明文字。

再者，本院105 年度行商訴字第15號行政判決認定每朝商標「健康」、「双纖」及「綠茶」，為直接明顯說明字詞之組合，其與被上訴人之系爭商標不同。

(二)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：1.原判決廢棄。

2.上廢棄部分，確認被上訴人基於系爭商標權對於上訴人製造、銷售系爭產品之損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權不存在。

1.上訴人使用每朝商標不構成變換商標使用：⑴廢止事由應非本案審理範疇：上訴人提起本件消極確認訴訟，非依據每朝商標向被上訴人主張權利，而係主張上訴人使用被控商標態樣與每朝商標具有同一性，作為抗辯被上訴人所主張之請求權不存在之事由，故上訴人被控商標態樣是否變換使用，並非本件訴訟請求權存在之前提要件。

況被上訴人所為之主張，僅否認被控商標態樣與每朝商標具同一性，而為變換使用，並未就每朝商標之有效性提起行政爭訟而有影響本案之終結之情形，故本案爭點應僅限於上訴人使用被控商標態樣與每朝商標是否具有同一性，而不及於每朝商標是否具有廢止註冊事由之判斷，合先敘明。

⑵被控商標與每朝商標具同一性：每朝商標之態樣為墨色楷書字體，呈現單行排列「每朝健康双纖綠茶」文字，而被控商標態樣為施以綠色之黑體「每朝健康」文字，並以較大字體施以藍色之黑體文字「双纖綠茶」，分為二行上下排列之態樣，整體外觀形式上固有些微差異，惟依整體觀察原則及同一性原則觀察比較，被控商標二行文字緊密相連，應以整體觀察，而非強行分割為二部分。

再者，被控商標與每朝商標整體態樣均包含「每朝健康双纖綠茶」文字，給予相關消費者在外觀、讀音及觀念上之印象均相同，應具有同一性。

2.兩商標無致相關消費者有混淆誤認之虞：⑴双纖綠茶為不具識別性之說明性文字：①上訴人以被控商標態樣所使用之每朝商標，其指定商品包含「茶、茶飲料、綠茶」商品，被控商標實際使用於「綠茶飲料」商品，顯見「双纖綠茶」部分僅單純為商品之說明，綠茶為指定商品名稱之一。

所謂綠茶，係指將茶樹嫩葉採摘後，立即加高溫烘焙以抑制葉子裡的氧化酵素活動，防止茶葉醱酵，再經揉捻、乾燥製造而成的不醱酵茶。

故綠茶為商品直接說明之詞彙，要無疑義。

至「双纖」文字，雖無字典意義，然「双」之意義為「偶數」或「加倍」之意，為後接名詞之形容詞，故「双纖」給予相關消費者之印象，顯為「兩種纖維」或「加倍纖維」意義，再結合茶種類「綠茶」，明顯為「兩種纖維綠茶」或「加倍纖維綠茶」意義，不可能解讀為「双纖綠」「茶」或「双」、「纖綠茶」。

②上訴人每朝商標之申請過程，智慧局認為「每朝健康双纖綠茶」商標圖樣，其中「健康双纖綠茶」，在文義上予相關消費者之印象，為添加有雙重纖維之綠茶口味或製作雙重纖維之綠茶所添加之成分，經上訴人聲明放棄「健康双纖綠茶」文字之專用權後，始核准註冊。

職是，「双纖」顯為不具識別性之說明性文字，而「綠茶」為系爭商品之商品名稱，縱兩者偶然結合，相關消費者仍不會將該部分作為識別商品來源，而與系爭商標有混淆誤認。

③上訴人自系爭商品上市迄今，無論在其商品包裝、平面媒體廣告、電視廣告、網路影片等宣傳，均一再重複向相關消費者傳達「双纖」，為「双重纖維」、「兩種纖維」意義，藉以凸顯商品與原味「每朝健康」綠茶商品之不同處。

上訴人藉由廣告透過電視、網路影音網站等媒體重複播放，不僅讓相關消費者將「每朝健康双纖綠茶」結合為一整體印象，亦使相關消費者對「双纖」等於「双重纖維」、「兩種纖維」之印象，更為根深蒂固，認知其為商品成分、特性之說明，並非識別商品來源之標識。

職是，智慧局咸認「双纖綠茶」、「双纖」、「双纖綠」屬兩種纖維之商品特性說明，並不具識別性，上訴人「每朝商標」被要求聲明「健康」、「双纖」及「綠茶」不專用，始得核准註冊。

準此，相關消費者對上訴人之系爭商標識別來源為「每朝」、「每朝健康」，其與系爭商標「纖綠」之識別來源明顯不同。

⑵被控商標與系爭商標不成立近似：相較被控商標與系爭商標，雖均含有「纖綠」二字，然給予相關消費者之印象大有不同，給予相關消費者之印象，不成立近似。

申言之：①就外觀而言，被控商標為兩行排列之普通文字，其中「每朝健康」為綠色，「双纖綠茶」為藍色，字體略大。

而系爭商標為單行普通文字「纖綠」，由字數差異即可明顯區辨兩者之不同。

況依照國人由上而下、由左而右之閱讀習慣，不會將緊密結合之兩排文字，強加拆解觀察，故兩者外觀上之行數與字數，有明顯差異，不構成近似性。

②就讀音而言，被控商標共8 個中文字，系爭商標僅2 個中文字，其讀音唱呼長度有顯著之差異。

而中文字遇到偶數字時，習慣以二字或四字為單位唱呼理解。

③就觀念而言，被控商標「健康双纖綠茶」部分為不具識別性之部分，具有強烈之商品說明意義。

其整體給予相關消費者之觀念為「每天早晨都健康的兩種纖維綠茶」，其中「綠茶」不僅為指定商品名稱，亦為具有特定意義之詞彙，相關消費者無從將「綠」與「茶」拆分個別理解。

反觀系爭商標，明顯為說明其綠茶粉商品，富含「纖維素與葉綠素」商品成分或特性之說明性文字，兩者賦予相關消費者之觀念截然可分。

原判決稱被控商標「双纖綠茶」部分，可使相關消費者理解為「双纖綠」、「茶」，顯然未考量「綠茶」為具有固定意義之詞彙，其強行拆解日常詞彙之解釋，顯與相關消費者乍見被控商標之印象相歧異，而違反相關消費者閱讀上之經驗法則。

準此，雖被控商標含有「纖綠」二字，然從外觀、觀念及讀音等整體觀察，應認被控商標與系爭商標予人之寓目印象不近似。

⑶系爭商標與每朝商標指定使用商品不類似：①被上訴人雖主張「綠茶粉只要0.5 公克就可以作一瓶飲料」，稱其「綠茶粉」與系爭商品有原料與成品之關係云云。

然被控商標之商品，由原片茶葉沖泡而成，市面未見單純以綠茶粉直接沖泡成包裝，以飲茶販售之情形，是被上訴人之主張顯非事實。

再者，依據被上訴人法定代理人丙○○之陳述，適足證明系爭商標指定使用於綠茶粉，其與上訴人之包裝即飲茶性質，迥然不同，被上訴人特別強調「綠茶粉」商品之特色，係作為食品添加物使用，綠茶粉屬於食品添加物，其銷售管道為食品烘焙材料行，相關消費者在零售通路、大賣場無法購得，綠茶粉之行銷廣告對象非相關消費者，綠茶粉之買受人多為食品廠商，相關消費者不會購買綠茶粉，作為沖泡等語。

足證被上訴人行銷對象均非相關消費者，被上訴人之綠茶粉與上訴人之包裝即飲茶商品，兩者消費族群不同，兩商標商品無同時呈現在相關消費者前，進而造成混淆之可能。

②被上訴人自陳其商品均為原料，系爭商標商品之用途，主要為烘焙原料或作為食品添加物，其銷售管道多為食品材料行，並非大賣場、超商；

而被控商品之特性為開瓶即飲，且系爭商品之主要銷售與廣告通路，為便利超商或賣場，可證「綠茶粉」與「包裝即飲茶」商品之關聯性甚低，應非類似商品。

縱認兩者仍有些許關聯性，在綜合判斷混淆誤認之虞，應倚重其他考量因素，以完整考量相關消費市場實情。

且相關消費者難以在相同通路或廣告，同時接觸標有系爭商標之商品與系爭商品，對相關消費者自無產生混淆誤認之可能。

⑷相關消費者相當熟悉每朝商標：①上訴人所推出「每朝健康」系列飲品在我國屢創銷售佳績，成為茶飲料市場中之領導品牌，已成為著名商標，而「每朝健康双纖綠茶」是上訴人之主打品牌之一。

自104 年間迄今，配合本身已知名「每朝健康」品牌，主打「每朝双纖，兩種纖維」獨特訴求，同步在全聯、家樂福、愛買、7-11超商、全家超商等各大主要零售通路鋪貨，獲得廣大相關消費者之高度支持。

參諸系爭商品自104 年起至106 年2 年間之行銷相關資料以觀，上訴人計有7 支電視廣告，分別邀請郭書瑤、林美秀等知名藝人拍攝代言廣告，並在我國各大主要電視台，諸如台視、中視、華視、TVBS、東森、年代、非凡、緯來、八大等電視台頻道播出。

再者，上訴人在與網路族群之互動上，每年投入數百萬元之經費製作網路影片，在Youtube 、Facebook平台播放，除電視、網路外，亦積極透過新聞報刊、超商推播電視放送廣告。

在行銷預算以觀，105 年廣告投放金額為整體茶飲料投放廣告之第6 名，至106 年9月止，投入將近1,600 萬元之廣告費用，彰顯上訴人經營「每朝健康双纖綠茶」所投注之心力與資源。

②由上訴人實際行銷資料觀察，上訴人以「双纖」作為品牌主軸，陸續在商品包裝或者廣告頁面，使用系列「每朝双纖」、「每朝健康双纖綠茶」商標態樣，經上訴人長期與廣泛行銷，不論是「每朝健康双纖綠茶」或被控商標，早已在市場建立極高知名度，因上訴人之廣泛使用而成為著名商標。

況依照民事訴訟舉證責任分配之法理，此案件起源於被上訴人發函指責上訴人商標侵權，致上訴人不得不提出此消極確認訴訟，本案迄今上訴人提出不侵權之理由與證據，而被上訴人未對其侵權主張提出具體實證，故應由主張上訴人侵權之被上訴人，就上訴人商標之使用，未達相關消費者可與系爭商標相區辨程度之有利事實，負舉證責任。

⑸兩造商標無實際混淆誤認情形：①就被控商標在外觀、讀音或觀念上給予相關消費者之寓目印象，相關消費者會將固定詞彙「綠茶」理解為單一詞彙，而不會與偶然相連「纖」字結合理解為「双」、「纖綠」、「茶」。

上訴人委由中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信），就相關消費者對於被控商標整體圖樣之理解及斷句模式進行調查。

調查地區依據輔仁大學管理學院商學研究所公佈「臺灣地區城市消費力指數」，挑選臺北市前三大商圈進行調查。

針對居住於臺北市之20歲以上民眾進行調查。

本研究採用CLT 中央／街頭定點訪問法，按母體之「性別」及「年齡」人口結構比例，配置應完成之有效樣本數，調查份數規劃完成470 份有效樣本，且有針對問卷進行前測，確認受訪者能清楚理解題目語意。

470 份有效樣本，在性別與年齡部分，依內政部106 年12月人口統計資料，進行樣本比例配置。

本次調查最終之實際完成份數為477 份。

本次調查實際完成477 份有效樣本，臺北市20歲以上民眾共計2,183,318 人，在95% 之信心水準，抽樣誤差為±4.49% 。

本次調查之方式，僅提示被控商標圖樣，由受訪者依照自身理解以「／」符號標示斷句，並說明對各分段詞彙之認知。

因本次調查對於斷句方式不提供任何預設選項，故由本次調查可精確得知，相關消費者見到被控商標圖樣時，對整體文字內容之理解方式為何。

②本次調查之調查方式與統計結果摘要，業經政治大學統計系鄭天澤副教授審閱，並署名確認調查方式、抽樣設計及數據，是符合統計原理及規範。

對於問卷內容之誘導性，經財團法人資訊工業策進會科技法律研究所（下稱資策會）顧振豪主任署名確認，無誘導受訪者填答之疑慮，足徵本件調查報告具有統計上之正確性，其問卷內容設計亦無誘導性，足以反映系爭商標給予消費者印象之真實市場狀況，故調查報告結論應屬公正，可作為本案訴訟參考。

由調查報告結果顯示，大多數之相關消費者，可從被控商標正確辨識商標屬於「每朝健康」系列品牌，而「双纖綠茶」部分為商品成分或產品說明文字，可顯示相關消費者熟悉被控商標及每朝商標，主要識別部分均為「每朝健康」，而得以與其他來源之商品相區辨，而無與系爭商標混淆之虞。

⑹上訴人無攀附系爭商標之故意：上訴人「每朝健康」系列飲品，在我國屢創銷售佳績，成為茶飲料市場之領導品牌，「每朝健康」已成為著名商標，上訴人使用被控商標，僅係將之作為「每朝健康」系列品牌，為既有品牌策略之延續，並非刻意攀附，更無仿襲之惡意。

上訴人自104 年起推出系爭商品，每年度行銷費用均高達上千萬元，上訴人雖將「每朝商標」以兩行態樣排列，惟對相關消費者而言，兩商標圖樣並無不同。

且藉由廣泛行銷推廣被控商標，在相關消費者間已建立相當知名度。

反觀系爭商標之行銷宣傳，除於88年間略有新聞稿與報紙廣告刊登，暨每年一度之食品展參展宣傳外，並無其他對相關消費者之宣傳行銷行為。

況系爭商標之指定商品為綠茶粉，其與被控商標商品為包裝即飲茶本質，截然不同，系爭商標迄今均使用於「綠茶粉」商品，其與被控商標商品均使用於包裝即飲茶商品迥異，故兩者使用之商品，就價格、客群、相關消費偏好、行銷管道及市場等項目，大相逕庭，上訴人無藉由攀附系爭商標之行為，以獲取利益之必要性。

職是，上訴人以每朝商標使用於綠茶飲料商品，不僅與系爭商標無構成近似之情形，使用商品亦非類似，綜合各項因素考量，應無構成相關消費者混淆誤認之餘地，足堪認定。

3.双纖綠茶非指示商品來源之標識：「健康」、「双纖」、「綠茶」為直接明顯說明字詞之見解，迭經智慧局、經濟部訴願委員會、本院及最高行政法院等機關肯認，上訴人與被上訴人後續申請含有「双纖」或「双纖綠」文字之商標，智慧局均持相同見解作為核駁理由。

上訴人信賴上揭見解，為使相關消費者瞭解、認識上訴人行銷多年之原味「每朝健康」綠茶及「每朝健康双纖綠茶」商品，以較為醒目之說明文字，藉以向相關消費者說明商品內容，因而構成「双纖」與「綠茶」偶然結合。

倘認單純說明文字「双纖」及「綠茶」偶然結合，會使其組合結果「双纖綠茶」標識，成為具識別性有侵害系爭商標之可能，不啻與相關消費者認知、智慧局向來對識別性判斷相歧異，亦恐會造成業界以善意向相關消費者說明宣傳綠茶商品，含有纖維成分時之妨礙，而有對相關產業界之公平競爭造成妨礙之虞。

4.双纖綠茶識別性之單獨指向上訴人：上訴人耗費鉅資聘請代言人拍攝廣告，在電視、網路、報章雜誌等媒體，透過文字、聲音、影像等各種方式強力呈現「每朝双纖」、「每朝健康双纖」及「每朝健康双纖綠茶」，對每朝商標商品之簡稱或全稱。

而相關消費者在網路社群討論中，稱系爭商品為「每朝雙纖綠茶」、「每朝双纖無糖綠茶」，顯然相關消費者對於「双纖綠茶」文字係對上訴人之指向，或指向上訴人「每朝健康」著名商標，而並非被上訴人。

反觀系爭商標迄今均使用於「綠茶粉」商品，其與被控商標均係使用於包裝即飲茶商品迥異，兩者使用之商品於價格、客群、消費偏好、行銷管道及市場等項目，均大相逕庭，故相關消費者異時異地隔離觀察，不會將標有被控商標之上訴人商品與被上訴人之系爭商標相混淆。

透過上訴人對被控商標長期行銷，並同時標示有上訴人本身已臻著名「每朝健康」商標，於即飲茶罐裝飲料市場，縱使僅觀察「双纖綠茶」四字，相關消費者不可能將上訴人被控「每朝健康双纖綠茶」商品與系爭商標產生連結。

上訴人耗費極大行銷成本，使得「双纖綠茶」在相關消費者間，得以正確指向上訴人之被控商標商品，建立「双纖綠茶」標識之第二意義。

二、被上訴人於本院未提出書狀為答辯，其答辯聲明上訴人之上訴駁回。

並主張如後：

(一)被上訴人為國內首創與唯一之綠茶粉專業製造商：上訴人於系爭商品將「每朝健康」、「双纖綠茶」上下排列，並將「双纖」二字放大，明顯已變換使用其註冊圖樣。

被上訴人為國內首創與唯一之綠茶粉專業製造商，其於83年3月間設立芊葉企業有限公司（下稱芊葉公司），嗣改名為纖綠實業有限公司，並開始販售纖綠茶粉，因研磨綠茶粉含有豐富葉綠素及膳食纖維，可促進腸蠕動，增加飽足感，並容易與冷水快速溶解，而將商標命名為「纖綠」，並獲准註冊系爭商標，指定使用於綠茶粉商品。

(二)被上訴人客戶誤認系爭商品為其製作：被上訴人持續使用26年，最早於84年在臺灣區製茶工業同業公會主辦之茶與花卉展中，展示「纖綠茶粉飲料」作為宣傳，被上訴人每年固定參加茶與花卉展、世貿展、國際食品展及其他不特定展。

例如，104 年11月14日在中正紀念堂由扶輪社主辦之愛心義賣會、105 年6 月22至25日之國際食品展，均有販售「纖綠茶粉飲料」。

國內知名食品廠商郭元益為長期合作客戶，並固定刊登食品工業名錄廣告及不定期報紙雜誌廣告，其通路在烘焙材料店，而不在一般店面販售，被上訴人之纖綠茶粉享譽海內外，自上訴人販售同為綠茶粉製作之系爭商品迄今，被上訴人諸多客戶誤認商品由被上訴人所生產，而不再購買纖綠茶粉，嚴重影響被上訴人銷售業績。

參、得心證之理由：

一、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。

法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

茲說明如後（見本院卷一第469 至482 頁之107 年5 月25日準備程序筆錄）：

(一)兩造不爭執事項：當事人不爭執事項如後：1.被上訴人為系爭商標之商標權人。

2.上訴人為104 年8 月16日註冊公告第1723252 號「每朝健康双纖綠茶」商標之商標權人。

3.上訴人使用每朝商標方式，將「每朝健康」、「双纖綠茶」上、下排列。

4.被上訴人於105年8月12日以臺北中山郵局第001536號存證信函，向上訴人主張其系爭商品侵害被上訴人之系爭商標權及商譽，要求上訴人停止仿冒行為，並回收陳列之系爭商品。

(二)兩造主要爭點：本院整理本件當事人之主要爭點如後：1.上訴人使用每朝商標之態樣，是否構成商標法第63條第1項第1款之變換商標使用而有廢止商標之事由？2.上訴人之系爭商品之每朝商標，是否侵害系爭商標權？

二、本件具有提起確認之訴要件：

(一)確認判決之法律上利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

故確認法律關係成立或不成立之訴，倘具備前開要件，則有即受確認判決之法律上利益。

準此，原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，原告應以否認其法律關係存在之人作為被告（參照最高法院52年台上字第1240號、52年台上字第1922號民事判例）。

因上訴人於原審起訴聲明確認被上訴人基於系爭商標，對於上訴人製造與銷售之系爭商品，就損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，均不存在。

本院核其訴訟性質，為消極確認之訴，故首應探究上訴人提起本件確認訴訟，是否有即受確認判決之法律上利益。

(二)上訴人有即受確認判決之法律上利益：1.被上訴人主張系爭商品侵害系爭商標及其商譽：被上訴人前於105年8月12日，以臺北中山郵局第001536號存證信函，向上訴人主張「纖綠」為被上訴人之系爭商標，上訴人之系爭商品侵害系爭商標權及被上訴人商譽，要求上訴人停止仿冒行為，並回收陳列之系爭商品。

上訴人嗣於同年8月17日委由聖島國際法律事務所以(105)聖法文字第S20160719號函覆稱：其所使用之每朝商標，經智慧局核准註冊在案，合法使用商標於系爭商品等事實。

此有上訴人提出上揭存證信函附卷可稽（見原審卷第10至13與16至18頁之原證1、4 ），並為上訴人所不爭執。

準此，足認當事人間對於被上訴人就系爭商標之前揭請求權是否存在，有爭執不明確之情形，並使上訴人是否可使用每朝商標或被控商標圖樣之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以確認判決將之除去，而有確定必要。

準此，上訴人有即受確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，具有確認利益，應予准許，原審判決持相同見解在案（見本院卷一第20至21頁）。

2.上訴人為行銷之目的使用每朝健康双纖綠茶文字：按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。

⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

⑶將商標用於與提供服務有關之物品。

⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

⑸前開各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。

商標法第5條定有明文。

查上訴人之系爭商品於包裝容器正面或側面，使用如附圖2-1所示，上下排列、大小比例「每朝健康」、「双纖綠茶」，此有兩造提出之照片在卷可稽（見原審卷第15、39、67頁）。

準此，足徵上訴人為行銷之目的，使用「每朝健康双纖綠茶」圖樣於系爭商品之包裝容器。

3.上訴人對每朝商標有商標權與使用權：被上訴人雖抗辯稱上訴人於系爭商品將「每朝健康」、「双纖綠茶」上下排列，並將「双纖」二字放大，明顯已變換使用其註冊圖樣云云。

然本院審視附圖2-1所示，系爭商品之包裝容器，可知上訴人將其註冊登記之每朝商標，以「每朝健康」與「双纖綠茶」上下排列，藍色「双纖綠茶」略大於綠色「每朝健康」比例，其實際使用之被控商標圖樣與註冊之每朝商標，在文字大小比例、排列方式不同。

因商標廢止係對合法授與商標使其失效之行政處分，被上訴人或第三人迄今未對每朝商標申請廢止（見原審卷第60頁）。

職是，無論上訴人如何使用每朝商標之態樣，其於每朝商標廢止審定前，上訴人對每朝商標有商標權與使用權。

上訴人主張實際使用之商標與註冊之每朝商標具同一性，益徵上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。

三、上訴人未違反商標法第63條第1項第1款規定：按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。

前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。

商標註冊後，自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

智慧財產案件審理法第16條與商標法第63條第1項第1款分別定有明文。

可知成立本款不得註冊之要件有：㈠商標權人於商標註冊後，有自行變換商標或加附記之行為。

㈡經變換或加附記之商標圖樣，相同或近似於他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標，有使相關消費者混淆誤認之虞。

被上訴人雖主張上訴人有變換每朝商標為被控商標圖樣之行為云云。

然上訴人抗辯稱其未變換每朝商標，每朝商標與被控商標圖樣具同一性等語。

揆諸前揭說明，上訴人起訴確認被上訴人基於系爭商標之商標權，對於上訴人製造與銷售系爭商品之損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，均不存在，其前提要件為每朝商標並無商標法第63條第1項第1款之廢止事由。

是本院首應審酌上訴人就每朝商標之使用，有無自行變換商標之行為，致與系爭商標成立近似性，致相關消費者有混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。

(一)審查變換商標或加附記使用之基準：所謂變換商標或加附記使用，係指商標權人或被授權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變化或添加其他文字、圖形等而言，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且兩者依社會一般通念已喪失其同一性（參照最高行政法院48年判字第108 號、60年判字第399 號行政判例）。

申言之，商標法第63條之商標廢止註冊制度規範，主要目的係課予商標權人於註冊後應合法使用商標之義務，倘有自行變換或加附記使用，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，基於維護商標與交易秩序，得依法申請廢止其註冊。

反之，商標之變換使用，倘未與他人商標產生混淆誤認之虞而影響商標秩序者，商標權人自得依商品或服務實際標示之設計，作不失同一性之變換使用。

(二)每朝商標與被控商標圖樣具有同一性：每朝商標之態樣為墨色楷書字體，呈現單行排列「每朝健康双纖綠茶」文字，而被控商標態樣為施以綠色之黑體「每朝健康」文字，並以較大字體施以藍色之黑體文字「双纖綠茶」，分為二行上下排列之態樣，整體外觀形式上固有些微差異，然僅對商標顏色或字體作小幅改變，其不影響商標圖樣之同一性者。

揆諸前揭見解，被控商標圖樣與每朝商標之整體態樣，均包含「每朝健康双纖綠茶」文字，給予相關消費者在外觀、讀音及觀念上之印象均相同，兩者應具有同一性。

況以商標整體觀察原則加以比較，被控商標圖樣二行文字緊密相連，應以整體觀察之，不得強行分割為二部分。

準此，就整體商標圖樣以觀，益徵每朝商標與被控商標圖樣屬同一商標，並無變換使用，致其與系爭商標混淆誤認或影響商標秩序之情形。

四、上訴人之系爭商品未侵害系爭商標：按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：㈠於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。

㈡於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

㈢於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第68條定有明文。

上訴人主張系爭商品之每朝商標或被控商標圖樣，未侵害系爭商標權等語。

被上訴人抗辯稱上訴人之纖綠茶粉享譽海內外，自上訴人販售同為綠茶粉製作之系爭商品迄今，被上訴人諸多客戶誤認商品由被上訴人所生產，嚴重影響被上訴人銷售業績云云。

準此，本院自應審究上訴人之系爭商品是否侵害系爭商標（參照本院整理當事人爭執事項2）。

(一)被控商標圖樣不致相關消費者有混淆誤認之虞：按所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院判斷被控商標圖樣與系爭商標間有無混淆誤認之虞，作為判斷上訴人之系爭商品有無侵害系爭商標之基準。

1.兩造商標之近似程度低：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。

被上訴人雖主張兩商標成立近似高云云。

惟上訴人抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣不成立近似等語。

職是，本院應審究兩商標是否具近似性？兩商標之近似程度為何。

⑴兩商標外觀不近似：所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。

查系爭商標為單純中文字體「纖綠」構成。

而被控商標圖樣為兩行排列之普通文字，其中「每朝健康」為綠色，「双纖綠茶」為藍色，字體略大。

我國為中文語系國家，由中文字數之差異，自可明顯區辨兩商標之不同。

況依照國人由上而下、由左而右之閱讀習慣，不致將緊密結合之兩排文字拆解觀察，故被控商標圖樣或每朝商標與系爭商標間之外觀，兩者有明顯差異，不構成近似性。

⑵兩商標讀音不近似：所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。

查被控商標共8 個中文字，系爭商標僅2 個中文字，其讀音唱呼長度有顯著之差異。

況依中文文法觀之，唱呼「每朝健康双纖綠茶」時，斷句上應不會將「纖綠」獨立斷句之。

準此，被控商標圖樣或每朝商標與系爭商標間之讀音，不構成近似性。

⑶兩商標觀念不近似：所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。

查被控商標「健康双纖綠茶」部分為不具識別性之部分，具有強烈之商品說明意義。

其整體給予消費者之觀念為「每天早晨都健康之兩種纖維綠茶」，而其中「綠茶」不僅為指定商品名稱，亦為具有特定意義之詞彙，消費者無從將「綠」與「茶」拆分個別理解。

至系爭商標，明顯為說明其綠茶粉商品富含「纖」維素與葉「綠」素之商品成分或特性之說明性文字，兩者賦予消費者之觀念截然可分。

⑷兩商標不構成近似：綜上所述，兩造商標間，就整體外觀、觀念及讀音等項目以觀，均不相仿彿，而於異時異地隔離整體觀察，不易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。

職是，兩造商標應不構成近似商標。

2.兩商標指定使用於同一與類似商品：所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

準此，本院應審究系爭商標與每朝商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。

查每朝商標指定使用於「茶、碳酸冰紅茶、檸檬紅茶、茶葉包、餅乾、穀類調製品、冰茶、茶葉飲料、茶飲料、茶葉、奶茶、花茶、擂茶、茶包、蜂王漿、蜂王精、芋圓、紅茶、綠茶、烏龍茶、咖啡、冰、鮮奶酪」。

而系爭商標指定使用於綠茶粉。

綠茶品與綠茶粉，均為茶製品或茶飲食品，均可由綠茶葉烘焙加工而成，依一般社會通念及市場交易情形，每朝商標指定使用於「茶、茶葉包、冰茶、茶葉飲料、茶飲料、茶葉、擂茶、茶包、綠茶」與系爭商標指定使用之綠茶粉，成立相同一或類似之商品。

3.每朝商標有高度識別性：⑴判斷識別性之因素：按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。

前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。

商標法第18條定有明文。

商標之識別性，為商標註冊之積極要件。

識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。

職是，本院應審究每朝商標之識別性強弱程度為何。

⑵上訴人商標為暗示性商標：①依商標識別性之強弱，將商標分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。

識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

查上訴人之每朝商標「每朝健康双纖綠茶」，系爭商品為綠茶飲品，其有暗示商品功能，足使飲用者維持朝氣與健康，核其性質為暗示性商標。

暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件。

②「健康」、「双纖」、「綠茶」為直接明顯說明字詞之見解，業據上訴人提出智慧局、本院行政判決及最高行政法院行政判決附卷可稽（見本院卷一第151 至179 頁之上證5 至8）。

故上訴人與被上訴人雖有申請含有「双纖」或「双纖綠」文字之商標，然智慧局均持相同見解作為核駁理由。

是上訴人為使相關消費者瞭解、認識上訴人行銷經年「每朝健康」綠茶及「每朝健康双纖綠茶」商品，以較為醒目之說明文字，藉以向相關消費者說明商品內容，因而構成「双纖」與「綠茶」偶然結合。

倘認單純說明文字「双纖」及「綠茶」偶然結合，會使其組合結果「双纖綠茶」標識，成為具識別性有侵害系爭商標之可能性，則與相關消費者認知與智慧局對識別性判斷相歧異。

準此，上訴人之每朝商標「每朝健康双纖綠茶」，係向相關消費者說明系爭商品，成份含有綠茶與纖維成分，暗示飲用者可維持朝氣與健康，益徵其為暗示性商標。

4.兩商標無多角化經營之情形：按先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。

反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。

查當事人均未就多角化經營部分提出具體證據說明並為攻防，本院無從審酌該因素，自無從認定兩造有無多角化經營情形。

5.兩商標無實際混淆誤認之情事：⑴上訴人提出市場調查報告說明：①市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計、因果關係等事項。

經認定可客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，其足作為判斷之依據。

反之，不足以客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，則不可採認市場調查報告之作為判斷基準。

上訴人主張被控商標圖樣、每朝商標與系爭商標不近似，並無使相關消費者混淆誤認之情事等語，並提出市場調查報告附卷可稽（見本院卷一第257 至346 頁）。

②參諸上訴人提出市場調查報告內容可知，上訴人委由中華徵信就相關消費者對於被控商標整體圖樣之理解及斷句模式進行調查。

調查地區依據輔仁大學管理學院商學研究所公佈「臺灣地區城市消費力指數」，挑選臺北市前三大人潮聚集地進行調查。

針對居住於臺北市之20歲以上民眾進行調查。

因滿20歲之人民始具備完全行為能力，選擇購買商品有法律效力。

該報告係採用CLT 中央／街頭定點訪問法，按母體「性別」及「年齡」人口結構比例，配置應完成之有效樣本數，調查份數規劃完成470 份有效樣本，且有針對問卷進行前測，確認受訪者能清楚理解題目語意。

470 份有效樣本在性別與年齡部分，有依內政部106 年12月人口統計資料進行樣本比例配置。

本次調查最終之實際完成份數為477 份。

調查實際完成477 份有效樣本，臺北市20歲以上民眾共計2,183,318 人，在95% 之信心水準中，抽樣誤差為±4.49 %。

調查之方式，僅提示被控商標圖樣，由受訪者依照自身理解以「／」符號標示斷句，並說明對各分段詞彙之認知。

因本次調查對於斷句方式不提供預設選項，故由本次調查可精確得知相關消費者見到被控商標圖樣時，對整體文字內容之理解方式為何。

③市場調查報告之調查方式與統計結果摘要，業經政治大學統計系鄭天澤副教授審閱，並署名確認調查方式、抽樣設計及數據，是符合統計原理及規範，對於問卷內容之誘導性，並經資策會顧振豪主任署名確認無誘導受訪者填答之疑慮，足徵本件調查報告具有統計上之正確性，其問卷內容設計並無誘導性，足以反映上訴人商標給予消費者印象之真實市場狀況。

準此，本件調查報告應審查之事項，包含調查地區、調查對象、調查方法、母體及樣本數、調查期間、調查內容、調查執行流程與方法、問卷內容、資料處理與分析方法、接觸紀錄等事項。

該等因素客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，可作為兩商標無實際混淆誤認之參考。

⑵市場調查報告結果：本件市場調查報告結果顯示，以整體分析觀之，477 位之受訪者結果如後：①328 位受訪者，將被控商標文字斷句為「每朝健康/ 双纖綠茶」，其中有81.4% 之受訪者，將「每朝健康」理解為品牌名稱，有45.7% 之受訪者，將「双纖綠茶」理解為產品成份。

②50位受訪者，將被控商標文字斷句為「每朝健康／双纖／綠茶」，其中有86.0% 之受訪者，將「每朝健康」理解為品牌名稱，有52.0% 之受訪者，將「双纖」理解為產品成份，有60.0% 之受訪者，將「綠茶」理解為產品種類。

③45位受訪者，將被控商標文字斷句為「每朝／健康／双纖綠茶」，其中有82.2% 之受訪者，將「每朝」理解為品牌名稱，有35.6% 之受訪者，將「健康」理解為產品種類，有62.2% 之受訪者，將「双纖綠茶」理解為產品成份。

④有28位受訪者，將被控商標文字斷句為「每朝／健康／双纖／綠茶」，其中有92.9% 之受訪者，將「每朝」理解為品牌名稱，有35.7% 之受訪者，將「健康」理解為產品成份，有57.1% 之受訪者將「双纖」理解為產品成份，有64.3%之受訪者將「綠茶」理解為產品種類。

⑤24位受訪者，將被控商標文字斷句為「每朝健康双纖綠茶」，其中有54.2% 之受訪者，將「每朝健康双纖綠茶」理解為品牌名稱。

⑥2 位受訪者，將被控商標文字斷句為「每朝／健康双纖／綠茶」。

⑦各有50.0% 之受訪者，將「每朝」理解為產品成份及產品設計；

各有50.0% 之受訪者，將「健康双纖」理解為產品外包裝及產品品質；

有100.0%之受訪者將「綠茶」理解為產品種類（見本院卷一第410 至411 頁）。

⑶每朝商標或被控商標圖樣具識別性：①參諸本件市場調查報告內容可知，相關消費者眼見被控商標圖樣時，所理解之斷句方式包含6 種：「每朝健康／双纖綠茶」、「每朝健康／双纖／綠茶」、「每朝／健康／双纖綠茶」、「每朝／健康／双纖／綠茶」、「每朝健康双纖綠茶」及「每朝／健康双纖／綠茶」。

顯無相關消費者將「双纖綠」或「纖綠」視為一個單獨詞彙，或將該部分抽離認知，作為辨識商品來源之標識（見本院卷一第437 頁）。

倘以「双纖綠茶」判斷以觀，在相關消費者之理解，僅會理解為「双纖綠茶」或「双纖／綠茶」。

準此，原判決認被控商標圖樣可能被相關消費者，理解為「双纖綠／茶」或「双／纖綠／茶」，其與系爭商標構成近似之可能性，顯然與相關消費者認知與商標整體觀察原則不符，是原審之事實認定，容有誤會。

相關消費者熟悉被控商標圖樣「每朝健康双纖綠茶」，而得以與其他來源之商品或服務相區辨，並無與系爭商標有混淆誤認之實際情事。

②上訴人以被控商標圖樣之每朝商標，其指定商品包含「茶、茶飲料、綠茶」商品，被控商標圖樣實際使用於「綠茶飲料」商品，顯見「双纖綠茶」部分僅單純為商品之說明，綠茶為指定商品名稱之一。

所謂綠茶，係指將茶樹嫩葉採摘後，立即加高溫烘焙以抑制葉子裡的氧化酵素活動，防止茶葉醱酵，再經揉捻、乾燥製造而成的不醱酵茶，綠茶為商品直接說明之詞彙。

而「双纖」文字，雖無字典意義，然「双」之意義為「偶數」或「加倍」之意，為後接名詞之形容詞，故「双纖」給予相關消費者之印象，為「兩種纖維」或「加倍纖維」意義，再結合茶種類「綠茶」，明顯為「兩種纖維綠茶」或「加倍纖維綠茶」意義，不可能解讀為「双纖綠」「茶」、「双」、「纖綠茶」或「纖綠」。

6.相關消費者較熟悉每朝商標：⑴相關消費者熟悉每朝健康系列飲品：上訴人所製造與販賣之系爭商品，其屬「每朝健康」系列飲品，在我國屢創銷售佳績，成為茶飲料市場之領導品牌，相關消費者熟悉之事證如後：①「每朝健康」商標經智慧局認定成為著名商標（見本院卷一第185 至188 頁）。

②自系爭商品104 年啟推出至106 年止期間之行銷相關資料以觀，上訴人共推出7 支電視廣告，分別邀請郭書瑤、林美秀等知名藝人拍攝代言廣告，並在我國各大主要電視台，如台視、中視、華視、TVBS、東森、年代、非凡、緯來、八大等電視台頻道播出。

③上訴人在與網路族群之互動，每年投入數百萬元之經費製作網路影片，在Youtube 、Facebook等平台播放。

④上訴人除電視、網路外，亦積極透過新聞報刊、超商推播電視放送廣告，在行銷預算而言，105 年廣告投放金額為整體茶飲料投放廣告之第6 名，而106 年截至9 月止，已投入將近1,600 萬元之廣告費用，此有相關統計資料及廣告畫面可稽（見本院卷一第189 至213 頁）。

⑵每朝商標有相當知名度：參諸上訴人實際行銷資料觀察，上訴人以「双纖」作為品牌主軸，陸續在商品包裝或者廣告頁面中，使用一系列「每朝双纖」、「每朝健康双纖綠茶」或被控商標圖樣樣，在上訴人長期與廣泛行銷，不論是「每朝健康双纖綠茶」或是被控商標圖樣，因「每朝健康」商標為著名商標，每朝商標為上訴人所有「每朝健康」同一系列商標。

衡諸交易常情，每朝商標在市場上應有相當知名度。

原審判決亦認為上訴人投入相當資源行銷系爭商品，此乃眾所均知，毋庸舉證者，已認定上訴人對系爭商品行銷努力之成果。

準此，上訴人使用之被控商標圖樣使相關消費者對於「每朝健康双纖綠茶」系爭商品有相當連結與識別性，足徵相關消費者可區辦每朝商標、被控商標圖樣與系爭商標。

至被上訴人雖主張系爭商品侵害系爭商標，然均未對其侵權主張提出具體實證，其亦未就相關消費者對系爭商標之熟悉程度，舉證以實其說，故本院無從認定相關消費者對系爭商標之熟悉程度，益徵相關消費者未就兩商標混淆誤認之虞。

7.兩商標行銷方式與行銷場所之重疊性低：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。

查系爭商標商品之用途主要為烘焙原料或作為食品添加物，其銷售管道多為食品材料行，並非大賣場或超商等事實。

此有萊爾富國際股份有限公司、家福股份有限公司、全家便利商店股份有限公司、全聯實業股份有限公司、富邦媒體科技股份有限公司、統一超商股份有限公司、網路家庭國際資訊股份有限公司回函可稽（見本院卷二第23至26、157 至160 、185 至194 頁）。

參諸上訴人商標之商品之特性為開瓶即飲，且被控商品之主要銷售與廣告通路為一般便利超商或賣場，是綠茶粉與包裝即飲茶商品，兩者行銷方式與行銷場所之重疊性低。

職是，相關消費者在相同通路上或廣告，同時接觸標有系爭商標之商品或與系爭商品甚低，益徵相關消費者就兩商標，無產生混淆誤認之可能性。

8.上訴人使用被控商標圖樣或每朝商標為善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為商標之使用者，即非屬善意，應不受保護。

查上訴人「每朝健康」商標由智慧局認定為著名商標，每朝商標為「每朝健康」商標之同一系列商標。

上訴人自104 年推出系爭商品迄今，每年度支出相當行銷費用，上訴人雖將「每朝商標」以兩行態樣排列，惟對消費者而言，兩圖樣並無不同。

況系爭商標之指定商品為綠茶粉，其與上訴人商標指定商品為包裝即飲茶，用途或功能容有差異。

職是，兩商標指定使用之商品，就價格、客群、消費偏好、行銷管道及市場等項目，均有差異，足徵上訴人無藉由攀附系爭商標之行為，以獲取利益之必要與可能。

五、本判決結論：綜上所述，上訴人使用被控商標圖樣，其與註冊之每朝商標具同一性，而無變換使用之情事。

就商標圖樣整體觀察原則，「每朝健康双纖綠茶」不應被割裂忽略，「双纖」、「綠茶」僅為說明性文字。

上訴人長期大量之廣告與提供之消費者市場調查報告，證明被控商標圖樣均指向上訴人之著名商標「每朝健康」或每朝商標，並無連結系爭商標之可能，況兩商標並無使相關消費者有實際混淆誤認之情事或混淆誤認之虞。

職是，上訴人以被控商標圖樣使用每朝商標，並無侵害系爭商標之商標權，被上訴人基於系爭商標權，對上訴人以被控商標圖樣製造、銷售系爭商品之損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，均不存在。

職是，本件訴訟有確認利益，上訴人使用被控商標圖樣時，並無構成商標法第63條第1項第1款之變換商標使用，而有廢止商標之事由，況上訴人之系爭商品之每朝商標未侵害系爭商標權。

職是，被上訴人前雖以存證信函，向上訴人主張其系爭商品侵害被上訴人之系爭商標權及商譽，要求上訴人停止仿冒行為，並回收陳列之系爭商品。

惟被上訴人就上訴人之系爭商品，對上訴人主張系爭商標之損害賠償請求權、排除侵害請求權以及防止侵害請求權，均不存在。

故原審判決駁回上訴人請求確認被上訴人基於系爭商標權，對於上訴人製造、銷售爭商品之損害賠償請求權、排除侵害請求權以及防止侵害請求權不存在，均有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

準此，本件自應由本院予以廢棄改判，如主文所示。

六、本院無庸審究之說明：上訴人雖為證明相關消費者對於被控商標圖樣之整體理解及印象與系爭商標是否構成近似，以作為兩商標混淆誤認之虞判斷之參考，聲請囑託公正第三方鑑定機構，就相關消費者對於被控商標商標及系爭商標之整體理解與印象，是否有近似處，並針對臺灣中南部消費者補充進行調查（見本院卷二第53至59頁）。

然經本院審酌後，認兩商標不致造成相關消費者有混淆誤認之虞，應無為中南部消費者市場調查之必要性。

況針對兩造商標之不類似，上訴人業已提出臺北市之市場報告為說明附卷為證（見本院卷一第257 至346 頁）。

被上訴人雖抗辯以相關消費者不理解茶飲之製作方式云云。

然本件市場調查以相關消費者印象為主，應可理解茶飲製作之程序，市場調查自有參考價值。

再者，本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。