智慧財產及商業法院民事-IPCV,106,民專上更(二),1,20180802,2

智慧財產法院民事判決
106年度民專上更(二)字第1號
上 訴 人
即被上訴人 珍妮貝兒企業有限公司
兼 法 定
代 理 人 蔡佳真
上二人共同
訴訟代理人 黃慈姣 律師
林良志
被上訴人
即上訴人 許雅芳
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
陳玄儒 律師
上列當事人間因侵害專利權有關財產權爭議事件，兩造對於中華民國101 年1 月13日本院99年度民專訴字第189 號第一審判決各自提起上訴，被上訴人即上訴人並為訴之擴張，經最高法院第一

次發回更審，嗣兩造對於中華民國104 年11月12日103 年度民專
上更㈠字第2 號民事判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決除確定部分外，珍妮貝兒企業有限公司、蔡佳真應再連帶給付新臺幣肆佰參拾萬玖仟柒佰柒拾壹元，其中新臺幣柒拾貳萬伍仟玖佰肆拾玖元部分，自民國九十九年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新臺幣參佰伍拾捌萬參仟捌佰貳拾貳元部分，自民國一百零一年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
許雅芳其餘擴張之訴駁回。
珍妮貝兒企業有限公司、蔡佳真上訴駁回。
第一審與第二審訴訟費用部分（除確定部分外）、第二審擴張之訴與發回前第三審訴訟費由珍妮貝兒企業有限公司、蔡佳真連帶負擔百分之六十四，餘由許雅芳負擔。
本判決由許雅芳以新臺幣壹佰肆拾參萬陸仟元供擔保後，得假執行。
許雅芳其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。
對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。
智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。
職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。
查本件為被上訴人即上訴人許雅芳（下稱被上訴人）主張上訴人即被上訴人蔡佳真、珍妮貝兒企業有限公司（下稱珍妮貝兒公司，而與蔡佳真合稱上訴人）侵害被上訴人之專利權，致違反專利法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、本院審理範圍：
按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。
民事訴訟法第478條第4項定有明文。
查本件於本院103 年度民專上更㈠字第2 號民事判決（下稱更一審），主文諭知：1.本院99年度民專訴字第189 號民事判決（下稱原審）關於命上訴人連帶給付超過新臺幣（下同）1,274,051 元及自民國99年8 月20日起至清償日止，，按年息5%計算之利息，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判，均廢棄之；
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；
3.第一審、第二審訴訟費用部分（除確定部分外）、第二審擴張之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
嗣被上訴人不服前審判決，提起上訴。
本件於最高法院106 年度台上字第323 號民事判決（下稱三審），其主文為：更一審判決除假執行部分外廢棄，發回本院。
職是，揆諸前揭規定，本院審判範圍，應不及於未遭廢棄之假執行部分，合先敘明。
三、被上訴人合法聲明承受訴訟：
訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，對訴訟無影響。
倘第三人經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。
前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定准許第三人承當訴訟。
民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。
查本件新型專利第M263765 號（下稱系爭專利），本為原審原告洪世賢與被上訴人共有，因洪世賢前將其於系爭專利之共有部分專利權，全數讓與被上訴人，此有洪世賢之讓渡切結書與經濟部智慧財產局（下稱智慧局）101年12月27日(101)智專㈠15142字第10121526650號函准予登記可稽（見更一審卷二第35至37頁）。
再者，被上訴人於本院104 年6 月10日之準備程序提出上揭資料聲明承受訴訟時，上訴人並未有反對之表示（見更一審卷二第29至33頁）。
職是，被上訴人許雅芳聲明承受訴訟，當事人均同意，核無不合，應予准許，其於更一審已合法承受訴訟，上訴人不得於本院審理期間，翻異前詞，抗辯許雅芳聲明承受訴訟不合法（見本院卷三第88頁）。
因上訴人更一審程序已同意，是本院無庸以裁定准許被上訴人許雅芳承當訴訟。
四、被上訴人合法擴張訴之聲明：
(一)本院101年度民專上字第7號民事事件：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；
但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查原審原告洪世賢與被上訴人於原審以上訴人珍妮貝兒公司未得洪世賢與被上訴人同意或授權，擅自仿照洪世賢與被上訴人共有之系爭專利，製造內衣並販賣之，被上訴人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）提供其所經營之momo富邦購物臺及momo富邦購物網作為販售平臺，亦侵害系爭專利為由，起訴請求上訴人與原審被告富邦公司分別與其法定代理人蔡佳真與林福星連帶給付200萬元本息。
嗣經原審判決命上訴人珍妮貝兒公司與其法定代理人蔡佳真連帶給付200萬元本息，被上訴人與洪世賢不服提起上訴，上訴人亦提起上訴。
被上訴人與洪世賢原以富邦公司與上訴人珍妮貝兒公司有不真正連帶關係，而上訴聲明請求富邦公司與林福星應連帶給付200萬元本息，嗣於本院101年度民專上字第7號民事事件（下稱原二審）行準備程序時，基於侵害系爭專利之事實，擴張起訴聲明為1,000萬元，而請求上訴人應再連帶給付800 萬元本息，原審被告富邦公司與林福星應再連帶給付600 萬元本息（見原二審卷一第153 至154 頁），經核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
(二)原審判決確定部分：
被上訴人於原二審判決向最高法院提起上訴時，針對原審被告富邦公司及林福星部分，未向最高法院提起上訴，該部分即告確定。
再者，原審命上訴人給付1,274,051 元部分之本息，上訴人未上訴，亦先行確定在案。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人於原審起訴部分：
上訴人起訴聲明：1.上訴人應連帶給付被上訴人200 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.原審被告富邦公司與原審被告林福星應連帶給付被上訴人200 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.前2 項之聲明，如有一被告為給付，其餘被告就已給付部分免其責任。
4.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
1.系爭專利有新穎性與進步性：
被上訴人自行研發「胸罩背片結構」，由智慧局授予系爭專利登記在案，專利權期間為94年5 月11日起至103 年9 月15日止，而系爭專利申請專利範圍第1 至3 項經申請新型技術報告，比對結果為代碼6 ，足證系爭專利有新穎性及進步性甚明。
2.上訴人珍妮貝兒公司之系爭產品侵害系爭專利：
上訴人珍妮貝兒公司在未得被上訴人授權之情形，逕自生產與系爭專利結構完全相同之背片款式胸罩「RoMenSa 高協邊無痕深V集中竹炭調整型胸罩組、型號9168」（下稱系爭產品一）、「Jane Belle脅邊包覆專利無鋼圈竹炭調整型內衣組、型號1918」（下稱系爭產品二）及「Jane Belle專利零壓高穩定竹炭調整型胸罩組、型號9918」（下稱系爭產品三，系爭產品一至三合稱系爭產品）產品，並委由原審被告富邦公司經營之momo富邦購物臺及momo富邦購物網販售。
被上訴人於99年5 月14日請求上訴人珍妮貝兒公司與富邦公司停止販售侵害被上訴人專利權之產品，並出面協商損害賠償事宜，上訴人珍妮貝兒公司竟於同年月21日回函稱其未從市面上已公開之任何產品、文件或相關資料，知悉被上訴人有系爭專利權存在等語。
3.被上訴人之請求損害賠償：
上訴人珍妮貝兒公司未得被上訴人同意或授權，擅自仿照被上訴人所有之系爭專利製造內衣並販賣之，原審被告富邦公司提供其所經營之momo富邦購物臺及momo富邦購物網作為販售平臺，侵害系爭專利請求項1 ，被上訴人自得依92年2 月6 日修正公布之專利法（下稱修正前專利法）第108條準用第84條第1項及第85條第1項第2款規定，請求上訴人珍妮貝兒公司及富邦公司賠償被上訴人所受損害。
依原審被告富邦公司所載銷售數量計算，上訴人珍妮貝兒公司銷售侵權產品所得收入總計為70,575,370元，在上訴人珍妮貝兒公司及富邦公司未證明其成本或必要費用時，被上訴人就上訴人珍妮貝兒公司銷售所得收入70,575,370元中之200 萬元為請求，並依公司法第23條第2項規定，請求上訴人蔡佳真、林福星與上訴人珍妮貝兒公司、富邦公司負連帶賠償責任。
(二)被上訴人於本院上訴主張部分：
原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決除已確定部分外廢棄。
2.上訴人應再連帶給付被上訴人8,725,949 元，其中725,949 元部分，自99年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
其中800 萬元部分，自101 年8 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.就所命給付部分願供擔保，請准宣告假執行。
其對於上訴人之上訴，答辯聲明駁回上訴人之上訴。並主張與答辯如後：
1.上訴人侵害系爭專利之所得利益：
依富邦公司103 年11月5 日( 103)富邦媒體字第169 號函文內容可知，富邦公司就系爭產品所實際給付上訴人珍妮貝兒公司之貨款金額為20,623,866.48 元，此為兩造所不爭執。
且上訴人因富邦公司給付貨款之稅捐，本為上訴人因銷售而應自行負擔，不應扣除之，否則上訴人將因專利侵權而受有利益，反而對被上訴人不公平。
準此，被上訴人因系爭產品所得之全部收入為20,623,866.48 元。
再者，依被上訴人就國內常見內衣品牌之商品型錄，所載成套內衣褲售價比例之統計表可知，成套內衣褲中內衣與內褲之售價比例至少為3 比1 ，故上訴人因系爭產品所得之全部收入，扣除內衣與內褲之價值比例3 比1，上訴人侵害被上訴人系爭專利之全部所得利益即為15,467,900 元（計算式：20,623,866.48 元×3/4 ＝15,467,899.86元，元以下四捨五入）。
2.上訴人應舉證證明成本或必要費用：
⑴系爭產品之商品標籤，均標示香港製造，且上訴人珍妮貝兒公司自承系爭產品係在大陸地區製造，再將系爭產品以夾藏於裝有其他物品之貨櫃方式，輸入我國境內，參諸經濟部國際貿易局107年1月30日貿央服字第1070000582號函所檢送之進口資料可知，益證系爭產品非上訴人珍妮貝兒公司於我國境內所生產製造之商品，屬自大陸地區輸入之貨物。
倘上訴人珍妮貝兒公司欲舉證系爭產品之成本或必要費用，自應提出其於香港生產製造之成本及進口系爭產品時，海關所課徵之進口稅、代徵之營業稅或進口報單等資料，始得作為認定系爭產品之成本或必要費用之證據。
縱依上訴人珍妮貝兒公司106年9月19日當庭提出之資料可知，僅99年4月15日、7月29日、7月30日、9月5日、9月10日及10月7日之統一發票，有分別記載「女內衣」數量及單價，然未明確標示上開女內衣是否為系爭產品，故上開女內衣是否為系爭產品，顯屬可疑。
⑵依被上訴人所購買系爭產品之發票上記載，被上訴人前於99年3月30日購得系爭產品，故依一般銷售常理，被上訴人所購得之系爭產品，應於購得日前，已由上訴人珍妮貝兒公司進貨，則上訴人珍妮貝兒公司上開所提出之統一發票，均是在被上訴人購得日期後所進之貨物，能否作成系爭產品成本之證據，誠屬可議，故上訴人珍妮貝兒公司提出之統一發票，不足以作為系爭產品成本或必要費用之證據。
職是，上訴人珍妮貝兒公司未能舉證系爭產品之成本與其他必要費用之相關資料，自應以上訴人侵害系爭專利權所銷售系爭產品之全部收入15,467,900元，作為本件損害賠償金額之依據。
3.系爭產品進口入關時為完整產品：
⑴進口商品應標明商品產地：
系爭產品縫有商品標籤，且商品標籤均標示「香港製造」，且系爭產品屬「進口特定紡織品之產地標示規定」中列屬CCC號列第61、62章之紡織品，均應依進口特定紡織品之產地標示規定於貨品本身標示正確產地，因依法強制須標示產地，故系爭產品於進口時，必須於系爭產品上逐一標示產地，否則依法無法入關。
且因系爭產品已是成品，上訴人珍妮貝兒公司為使系爭產品為符合進口法令之規定，始會在系爭產品上標示「香港製造」，以利進口。
可認定系爭產品進口入關時，已是製作完成之商品，為符合進口法令規定，始在系爭產品上標示產地標籤，並非如上訴人珍妮貝兒公司所辯稱：其以系爭產品各個組件之方式進口云云。
⑵進口組件復自行車縫不合交易常情：
自系爭產品之實際銷售價格可知，系爭產品之單價不高，依一般經營銷售成本管理之常理，倘上訴人珍妮貝兒公司將系爭產品拆解為數個組件而在大陸地區生產，再將數個組件進口至臺灣地區，再行加工組成系爭產品，勢必將提高系爭產品之製作成本，顯然有違成本管理之常理。
且上訴人珍妮貝兒公司於本院106 年10月31日當庭提出之胸罩組件，顯非系爭產品，無法證明系爭產品是以拆解組件，在大陸地區製造後，再為進口。
系爭產品標示「香港製造」標籤，倘上訴人珍妮貝兒公司將系爭產品拆解為數個組件在大陸地區製造，而在臺灣地區進行組裝車縫而成，上訴人珍妮貝兒公司自得於系爭產品上標示「臺灣製造」，然竟標示「香港製造」，其不符合常情。
⑶進口商承新公司係進口女內衣：
依上訴人珍妮貝兒公司106 年9 月19日當庭提出之資料可知，承新貿易有限公司( 下稱承新公司) 所開立之統一發票，係記載「女內衣」數量及單價，倘為系爭產品拆解之組件，發票上不應記載「女內衣」，而係「內衣組件」。
且依經濟部國際貿易局107 年1 月30日貿央服字第0000000000號函檢送之進口資料可知，承新公司未曾進口任何女內衣之組件，益證上訴人珍妮貝兒公司所辯不實。
職是，上訴人珍妮貝兒公司辯稱：其將系爭產品拆解成各個組件在大陸地區製造，再委託貿易商將系爭產品之各個組件運送回臺灣地區，繼而在臺灣地區將各個組件組成系爭產品，貿易商發票上所記載「女內衣」僅指系爭產品之各個組件，非系爭產品本身云云。顯與事實不符。
4.上訴人得扣除成本至多1,949,372元：
縱上訴人珍妮貝兒公司所提出之統一發票，可作為系爭產品成本費用計算之依據，然依統一發票上有記載「女內衣」發票可知，女內衣單價分別有12元、29元及30元，因上訴人珍妮貝兒公司未指明系爭產品，係何張統一發票所記載之女內衣，倘欲以統一發票記載之內容，作為計算系爭產品成本費用之依據，應以女內衣之平均單價計算之，是每件以23.7元為計算基準（計算式：12＋29＋30/3＝23.7元）。
依據兩造不爭執系爭產品合計售出之組數為20,563組，而每組中所含內衣共4 件。
準此，倘以系爭產品所含之內衣合計82,252件（計算式：20,563組×4 ＝82,252件），再以單價23.7元作為計算標準，乘以系爭產品合計82,252件，計算所得系爭產品之總成本費用為1,949,372 元。
職是，縱認上訴人珍妮貝兒公司所提出之上開統一發票，可作為系爭產品成本費用計算之依據，惟上訴人珍妮貝兒公司所得扣除之成本費用，應以1,949,372 元為限。
5.系爭專利對系爭產品貢獻度高：
⑴本件損害賠償額計算應無庸審酌專利貢獻度：
系爭產品運用系爭專利之技術所製造而成，並無其他專利技術存在，而被上訴人之請求基礎為修正前專利法第108條準用第85條第1項第2款前段關於損害賠償金額計算規定，其計算基準係以侵害人因侵害行為所得之利益，上訴人珍妮貝兒公司，因系爭產品所獲得之利益為20,623,866.48 元，此為兩造所不爭執，且依前開條文第1項第2款後段規定，明文限制侵害人應舉證證明成本或必要費用，始能扣除其所得利益，而專利貢獻度之有無，其與上訴人珍妮貝兒公司能否扣除成本或必要費用無涉。
準此，本件關於損害賠償之計算，應無審酌專利貢獻度。
⑵系爭專利之技術特徵為系爭產品之銷售重點：
上訴人珍妮貝兒公司於富邦購物台及購物網銷售系爭產品時，其於購物台節目及購物網頁資料，特別強調系爭專利之技術特徵，作為其銷售系爭產品之重點，足證系爭專利之技術特徵實為系爭產品之銷售重點，上訴人珍妮貝兒公司雖提出學術論文抗辯系爭專利對系爭產品銷售之貢獻度僅7.4%云云。
然依上訴人所提出之學術論文之TWPAT內衣專利技術功效矩陣所示，關於內衣結構設計部分之功效，應占37.7%。
況從上訴人之實際銷售方式可知，上訴人以系爭專利技術特徵作為其銷售重點，系爭專利顯然對系爭產品之銷售有相當貢獻，其貢獻度至少逾80%，並非上訴人所抗辯僅占7.4%，故上訴人此部分之抗辯，顯與事實不符，不足採信。
6.被上訴人實際受損金額高於請求金額：
上訴人珍妮貝兒公司因侵害被上訴人之系爭專利，雖其所得之全部利益經計算為15,467,900元，然上訴人珍妮貝兒公司未能舉證成本及其他必要費用，依法自不應扣除其成本及其他必要費用，依上訴人珍妮貝兒公司所提出之相關證據，僅能認定其成本及其他必要費用為1,949,372 元，倘扣除成本及其他必要費用後，被上訴人仍得請求13,518,528元，顯高於被上訴人起訴及追加請求之金額。
準此，被上訴人之上訴應有理由。
二、上訴人之主張與答辯：
上訴人對於原審判決其不利部分提起上訴，並於本院審理時聲明請求：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴與於原二審擴張之訴。
並對於被上訴人之上訴，答辯聲明駁回其上訴。
上訴人之主張與答辯如後：
(一)被上訴人擴張聲明部分違反民事訴訟法第244條第4項：上訴人於100年8月11日陳明：依富邦公司所提被證9，其為99年5月21日珍妮貝兒企業有限公司函影本，可知除系爭三項侵權產品外，尚有品號584005及546758產品之銷售明細、數量及金額，一併提出，以利訴訟程序之進行等語。
而被上訴人於100年12月27日之原審言詞辯論終結時，仍表示無其他主張及舉證，並就調查證據之結果為辯論云云。
其至101年3月22日始檢送被上訴人於101年3月16日另案提起本件800萬元訴訟標的金額之民事起訴狀。
被上訴人於原審言詞辯論終結與宣判後，始提起本件800萬元訴訟標的金額之部分，顯違背民事訴訟法第244條第4項規定。
(二)上訴人接獲存證信函後已將系爭產品下架：
被上訴人於99年5 月14日以上訴人珍妮貝兒公司所製造之系爭產品一侵害系爭專利為由，寄發律師函請求上訴人珍妮貝兒公司與富邦公司停止販售所有侵害專利權之產品，並協商損害賠償事宜。
上訴人珍妮貝兒公司於同年月21日回函表示在接獲通知前，並未從市面上已公開之任何產品、文件或相關資料，知悉系爭專利之存在，且律師函未檢附具公信力之專利侵權鑑定報告，雖無法確認所指產品是否有侵害系爭專利權，然被上訴人公司仍決定暫停上述產品之銷售，國內外相關文獻均稱此為負責人免責之情形。
再者，上訴人珍妮貝兒公司與蔡佳真，均於接獲被上訴人寄發之存證信函後，自主檢視其他函文所未指之商品，並停止銷售，已恪盡善良管理人之注意義務。
(三)被上訴人所得請求賠償金額不逾1,010,545元：1.系爭專利對系爭產品之貢獻度僅達37.7%：
本件被控侵權之系爭產品不構成侵權專利，因相同結構之系爭產品二、三未構成侵權，倘系爭產品一有侵權之虞，無疑自相矛盾，縱系爭產品一構成侵權，被上訴人得請求上訴人賠償之所得利益額不逾1,010,545 元。
基於衡平原則，成本及費用必須與製造侵害專利產品直接相關者為限。
上訴人為買賣業，出售系爭產品予富邦公司共20,563組，每組售價含稅1,008 元，每組扣除贊助金0.5%及負擔5%營業稅後，實際收入為19,641,777元，占國稅局所核定上訴人99年度營業收入132,939,824 元之14.775% 。
依該比率計算，系爭產品之營業成本為16,067,791元（計算式：108,749,853 元X14.775 % ）。
參照學術論文TWPAT 內衣專利技術功效矩陣可知，內衣結構設計部分應占37.7% ，可認系爭專利對系爭產品之專利貢獻度為37.7% 。
且被上訴人所提國內常見銷售品牌之女性內衣褲商品牌商品型錄整理表，代表性充足，觀諸該型錄所示女性內衣褲成套價格上衣下褲比例，自最高5 比1 至最低3.1 比1 不等，故系爭產品占被上訴人銷售成套價格比例為3 比1 係4 分之3 ，並非無據。
職是，本件上訴人珍妮貝兒製造侵害系爭產品之成套內衣褲，淨收入為3,573,986元（計算式：19,641,777元-16,067,791 元），被上訴人得請求上訴人賠償之所得利益額僅1,010,545 元（計算式：3,573,986 元×37.7% ×3/4 ，元以下四捨五入）。
2.原審判決對於成本與必要費用之計算正確：
⑴承新公司開立發票並非按實際情形：
原審判決對於成本與必要費用之計算正確，上訴人珍妮貝兒公司於99年時為小型企業，而內衣產業為傳統產業，並非如高科技產業或大型企業有足夠之資金與完整之系統，計算每一項產品成本，事後要求提供完整而詳盡之成本資料計算，對於每一個經營傳統產業之廠商，均極其困難。
再者，上訴人珍妮貝兒公司僅在momo購物網單一平台販售，在營業範圍上僅以女性內衣褲與塑身衣為其項目，成本結構相同，採用國稅局之同業利潤標準或更一審之進、出貨比例計算法，其利潤均不逾10% ，而按99年度營利事業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準第32頁，標準代號455-12之內衣批發業，其同業利潤淨利率僅為8%，足見原審判決之計算方式合法合理。
因應上訴人珍妮貝兒公司之規模與經營型態，在報關之處理，係逐批引進小量半成品，故全數委由貨運行處理，通常是由製造廠在裝箱後，即報上箱數及總金額，貨運行會再增加上訴人珍妮貝兒公司須負擔之運費後，作為請款之用，貨運行不會開箱逐一查驗，故發票開立時與實際裝箱可能有所出入，而在種類以觀，大者如服飾類，或較細緻之分類如內衣、內褲或胸罩等，仍有邏輯可循，目前卷內資料，僅有承新公司所開立之6 張發票寫成女內衣，其他均寫為女褲，倘該些發票品名與金額為正確，被上訴人公司豈非於99年度總共販售約18萬件胸罩，而同時販售幾百萬件內褲。
因系爭產品均是採成套製造，一件胸罩搭配一件內褲，數字上明顯有出入，發票品名之書寫並非完全按照實際情形甚明。
⑵內衣平均單價約為250元：
國內不同廠商關於內衣之報價，大多落在250 至350 元之區間，縱是華歌爾等銷售歷史較久之大廠，係由大陸地區進口，單是材料與大略縫製完成後，其單一胸罩之成本為9.22美元，經美元與新臺幣以1 比30至1 比32之匯率換算後，約為新臺幣270 元至300 元，縱自被上訴人自行提供之銷貨單等資料觀之，3 件胸罩金額約在865 至990 元，仍在此範圍，足見上訴人珍妮貝兒公司雖由大陸地區或香港進口半成品後，再於臺灣地區增加多道工法組裝，價格再低，亦無法低於170 元，再加上後續製程中所需之員工薪資、運費、演出及保險費等成本，單一胸罩成本在220 元至250 元間。
申言之，試以財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）所核定之上訴人珍妮貝兒公司99年度營業成本108,749,853 元計算，依當年度上訴人珍妮貝兒公司銷售461,666 件胸罩、5,998 件女用內褲及13,200件男用內褲，尚有1,887 件塑身衣，合計482,751 件，平均每件成本約為225.27元，倘僅以胸罩和塑身衣兩品項計算，亦有463,553 件，平均每件成本約為234.6 元，此成本金額與國內其他內衣褲產品之成本約在250 元，核屬相符，此由祐勝行侯勝利於100 年8 月1 日列印之訂貨單可知，當時每件內衣單價為250 元，此為上訴人珍妮貝兒公司因備貨不及，故向同業以成本價格訂購內衣。
職是，上訴人主張內衣平均單價約為250 元，堪信為真正。
⑶承新公司未自98年至99年進口胸罩：
承新公司未自98至99年進口胸罩，且被上訴人主張本件胸罩係整件由香港進口及其主張之成本計算，均為錯誤。
上訴人珍妮貝兒公司為配合電視購物與網購之商業習慣，依各款內衣銷售狀況不同，逐批向製造商訂購半成品，再進口至臺灣地區逐步組裝完成，故國貿局於106年12月13日000000000 0號函文說明，承新公司98年至99年間，並無進口如說明二之6項貨品，由於上訴人託運之物為內衣零組件或半成品，並非如系爭被控侵權產品之整件胸罩，自無資料可提供。
再者，國內內衣廠商與網路平台業者所稱之女內衣，並非單指「胸罩」一項，亦指小背心與襯衣或是運動型內衣，以上訴人珍妮貝兒公司之女用細肩帶竹炭背心觀之，僅需依一般人之上半身尺寸製作，亦無定型或集中托高之功效，更無蕾絲或飾品之加工，該等商品售價與成本均低於胸罩。
因胸罩並非僅講求布料之舒適，亦需服貼於各種胸型之相關消費者，按其下圍與罩杯大小之差異，單一款式需開出10種以上之模具，且為講究美觀之設計，在用料上通常使用蕾絲或刺繡等昂貴之素材與耗費人力之工法。
由於在製造過程中仰賴手工，無法自動化生產，故常有不良品產生，為維護商譽與避免後續糾紛，品管與事後之檢驗非常嚴格，此均是胸罩成本遠高於一般內衣商品之重要原因。
3.被上訴人主張之成本計算不當：
被上訴人所主張之成本計算不當，被上訴人雖主張：上訴人珍妮貝兒公司99年之整年度進口之女用內衣，僅有18萬件，而在與系爭產品有關之1 至6 月，更僅有4 萬餘件，遠低於系爭產品總計約14萬件之數量，以承新公司之進貨單據可知，系爭商品只有12元云云。
然其無視國內內衣市場通認之成本範圍約在180 元至350 元間，倘再加計運費與廣告費等成本與必要費用，相去更遠，參諸上訴人珍妮貝兒公司於99年3 月5 日、同年月6 日、同年月9 日、同年月10日、同年4 月29日與同年4 月30日之女褲發票，單件女褲金額在1,957元，均高於上訴人所稱單件胸罩金額12元。
(四)被上訴人許雅芳承當訴訟不合法：
被上訴人訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於許雅芳，然上訴人不同意，移轉之當事人或第三人應聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，原當事人始得脫離訴訟，由第三人接替原當事人續行訴訟，上訴人爰依法提出異議，則被上訴人聲請承當洪世賢訴訟部分非合法承當，故被上訴人對原判決，包括其聲請承當洪世賢訴訟部分提起上訴，應認不合法，其上訴指摘原判決關於駁回其請求72萬5949元及擴張請求800萬元本息部分為不當，求予廢棄，乃無理由，應予駁回。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。
法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。
茲說明如後（見本院卷一第118 至126 頁之106 年8 月15日準備程序筆錄）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人於93年9月16日以「胸罩背片結構」向智慧局申請新型專利，經該局進行形式審查後，准予專利並發給新型第M263765 號專利證書，被上訴人為系爭專利共有人，專利期間自94年5 月11日起至103 年9 月15日止。
嗣被上訴人於95年5 月11日更正請求項，將系爭專利請求項2 併入請求項1，原請求項3 改列為請求項2 ，原請求項5 併入原請求項4後改列為請求項3 ，經審定核准公告在案。
2.上訴人就系爭專利向智慧局提起舉發，案經智慧局審查後為「舉發不成立」之處分，上訴人不服，提起訴願，由經濟部決定駁回其訴願，嗣上訴人提起行政訴訟，經本院100 年度行專訴字第113 號行政判決駁回上訴人之訴，復經最高行政法院101 年度判字第942 號行政判決上訴駁回確定，系爭專利具有效性。
3.上訴人珍妮貝兒公司製造之「RoMenSa 高協邊無痕深V 集中竹炭調整型胸罩」，包含內褲為一組，內衣褲4 套（見原審卷一第24至25頁之原證4 ）。
在富邦公司經營之momo富邦購物臺及momo富邦購物網販售，系爭產品侵害被上訴人系爭專利之請求項1 。
4.上訴人蔡佳真於上訴人珍妮貝兒公司系爭產品侵害系爭專利請求項1之期間，為該公司負責人，而上訴人珍妮貝兒公司為內衣製造業者，製造及販賣該產品屬執行公司業務範圍，上訴人蔡佳真與上訴人珍妮貝兒公司就上開損害，應負連帶賠償責任。
5.富邦公司103 年11月5 日於更一審回覆之函文明確記載（見更一審卷一第165 頁），其就系爭產品每組實際給付之貨款為1,002.96元，上訴人珍妮貝兒公司銷售數量為20,563組，故其給付予上訴人珍妮貝兒公司之系爭產品一貨款總金額為20,623,866.48元（計算式：1,002.96元×20,563組=20,623,866.48元）。
(二)兩造主要爭點：
本院整理本件當事人之主要爭點，在於上訴人所製作及販售之系爭產品侵害被上訴人系爭專利之行為，被上訴人得向上訴人連帶請求之損害賠償金額為若干？系爭產品成本如何計算。
二、本件準據法與本院審理當事人爭點之順序：
被上訴人主張其知悉上訴人侵害系爭專利權，前於99年5月14日委任律師寄發存證信函，請其停止販售系爭產品（見原審卷一第46頁之原證7）。
嗣於99年8月12日提起本件訴訟，係102年1月1日修正專利法施行前之行為，是系爭專利是否受到侵害，修正前之專利法為據。
查被上訴人為系爭專利共有人，專利期間自94年5 月11日起至103 年9 月15日止。
上訴人就系爭專利向智慧局提起舉發，案經智慧局作成舉發不成立之處分、經濟部決定駁回上訴人之訴願、本院100 年度行專訴字第113 號行政判決駁回上訴人之訴及最高行政法院101 年度判字第942 號行政判決上訴駁回確定，系爭專利具有效性。
上訴人珍妮貝兒公司製造之系爭產品，系爭產品侵害被上訴人系爭專利之請求項1 ，如附表所示（參照本院整理當事人不爭執事項1 至3 ）。
職是，本院參諸當事人之爭執，首先說明系爭專利之技術特徵與請求項1 內容；
繼而分析系爭產品之技術內容；
最後認定上訴人侵害被上訴人系爭專利，其應賠償金額為何。
三、系爭專利之分析：
(一)系爭專利之技術內容：
本創作係提供一種胸罩背片結構，主要由罩杯兩側延伸設有可對應扣合之背片，其於背片適當位置處設有可令胸罩穿戴平整之數支撐肋，其中於支撐肋與支撐肋間之對應，設有輔助抵撐肋條，據此可令使用者於穿戴胸罩，而撐張拉扯背片時，支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者。
系爭專利之主要圖式，如附圖1所示。
(二)系爭專利請求項1內容：
1.系爭專利有3項請求項：
被上訴人於93年9 月16日以「胸罩背片結構」向智慧局申請新型專利，經該局進行形式審查後，准予專利並發給新型第M263765號專利證書，被上訴人為系爭專利共有人，專利期間自94年5月11日起至103年9月15日止。
嗣被上訴人於95年5月11日更正請求項，將系爭專利請求項2併入請求項1，原請求項3改列為請求項2，原請求項5併入原請求項4後改列為請求項3，經審定核准公告在案。
2.當事人僅爭執系爭專利請求項1受侵害：
依據系爭專利95年7 月11日公告版，雖有3 項請求項，然被上訴人僅主張系爭專利請求項1 受侵害，故本院茲說明請求項1內容如下：一種胸罩背片結構，胸罩(1)主要由兩罩杯(11)之外側延伸設有可對應扣合之背片(12)，其於背片對應乳房外側處設有二支撐肋(121)，俾可將胸罩背片支撐平整者，其特徵在於二支撐肋間之對應，設有輔助抵撐肋條(122)，輔助抵撐肋條之兩端，分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置以抵掣背片之支撐肋者；
據此於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端，分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者。
3.接設之解釋：
系爭專利請求項1「接設」，應解釋為可使輔助抵撐肋條呈斜向設置，以抵掣背片之二支撐肋之連接設置方式，包含使輔助抵撐肋條兩端與二支撐肋之頂、底端為鄰接設置或重疊連接設置，非僅限於重疊縫製之方式。
當事人對系爭專利請求項1範圍解釋，均未爭執，併予敘明。
四、系爭產品之技術內容：
系爭產品為上訴人珍妮貝兒公司製造之系爭產品一、系爭產品二及系爭產品三。
依據原審之100年2月23日準備程序庭兩造協議現場勘驗拍攝照片（見原二審判決附表七至九），如附圖2所示。
系爭產品一胸罩，具有由兩罩杯之外側延伸，設有可對應扣合之背片結構，且於各背片對應乳房外側處設有二支撐肋，可將胸罩背片支撐平整；
其於二支撐肋之間，對應設有一呈斜向設置之輔助抵撐肋條；
輔助抵撐肋條之兩端分別抵掣，即疊接或鄰接於二支撐肋頂、底端處，且以橫向車縫線固定於背片上。
系爭產品二、三之背片結構，基本上與系爭產品一相同。
五、上訴人侵害被上訴人之系爭專利請求項1：
(一)上訴人珍妮貝兒公司製造之系爭產品侵害系爭專利：1.專利侵權適用過失責任主義：
按新型專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，修正前專利法第108條準用同法第84條第1項定有明文。
修正前條文雖未如現行102 年1 月1 日施行之專利法第120條準用第96條第2項規定，修正增訂侵害人須有故意或過失，此為專利權受侵害之請求損害賠償主觀要件。
惟我國關於損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，在調和個人自由及社會安全之基本價值，採有責主義，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，倘其行為並無故意或過失，則無賠償可言，而專利權受侵害應與其他權利受侵害，應等同適用，故須侵害人有故意或過失，專利權人始得對其請求負損害賠償責任。
所謂過失者，係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生。
所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，製造商、競爭同業、單純零售商或偶然之販賣人，對能否預見或避免損害發生之注意程度，未必相同，應就個案事實，視其營業項目、營業規模、資本額多寡、營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形，以判斷行為人有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失。
2.上訴人珍妮貝兒公司應負損害賠償責任：
⑴上訴人珍妮貝兒公司專業內衣製造商：
被上訴人於取得系爭專利後，除於94年9月22日以訴外人○○○○公司販售內衣產品外，亦委由訴外人○○○公司於電視購物通路銷售，有其提出之代理授權銷售合約及東森得易購公司合作廠商新商品報價單影本等為證（見原審卷二第315至316頁之原證18、19）。
再者，被上訴人將產品售予訴外人○○○公司、○○○公司（見原審卷二第318至345頁之原證20至22、第346至347頁之原證23至24）。
○○○○公司嗣於94年6月30日解散，被上訴人於95年8月22日另行設立○○○公司（見原審卷四第26頁之原證25、第27頁之原證27），將所生產之內衣販售予○○○公司等內衣廠商。
其中○○○公司法定代理人創設之○○○○公司，其自有品牌○○○○(FEILO MINA)，設有專櫃據點如後：①臺北、板橋、桃園、新竹、高雄之遠東百貨公司；
②中壢、新竹SOGO百貨公司；
③臺中中友百貨公司（原審卷四第28頁之原證27）。
足徵其銷售通路遍及臺灣北中南，且○○○○公司自97年起至100年止之產品型錄，均以醒目字樣強調系爭專利之特徵（見原審卷四第29至42頁之原證28）。
上訴人珍妮貝兒公司為專業內衣製造商，且於富邦公司經營各該媒體及通路銷售胸罩產品，衡諸交易常情，其對於同業所提供之其他胸罩商品理應施以相當之注意，有預見或避免損害發生之能力及注意義務，竟製造販賣系爭侵害系爭專利請求項1之胸罩產品，致生本件侵權行為，應認其有未盡注意義務之過失，足證上訴人應可得而知系爭專利之存在，上訴人抗辯毋庸負損害賠償責任云云，不足為憑。
⑵專利登記採公告主義：
系爭專利申請經智慧局審查核准而授予專利權後，其會對外公告專利說明書，採公告主義，以供不特定第三人查閱，上訴人珍妮貝兒公司未進行專利檢索工作，導致所製造或系爭產品侵害系爭專利，屬應注意及能注意，而不注意，上訴人珍妮貝兒公司自不得諉稱不知，加以國內專利資料庫之電腦查閱檢索普及，倘疏未檢索，應可認負過失侵害他人專利權之損害賠償責任。
職是，上訴人珍妮貝兒公司製造之系爭產品，包含內褲為一組，在富邦公司經營之momo富邦購物臺及momo富邦購物網販售，侵害被上訴人系爭專利請求項1（參照本院整理當事人不爭執事項3）。
上訴人珍妮貝兒公司應就系爭產品一之侵權行為，對被上訴人負損害賠償責任。
(二)上訴人蔡佳真應負連帶賠償責任：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2項定有明文。
查上訴人蔡佳真為上訴人珍妮貝兒公司之負責人，有公司及分公司基本資料查詢附卷可稽（見原審卷一第56頁）。
上訴人蔡佳真於上訴人珍妮貝兒公司製造系爭產品侵害系爭專利請求項1之期間，其為公司負責人，因上訴人珍妮貝兒公司為內衣製造業者，是製造及販賣該產品屬執行公司業務範圍，上訴人蔡佳真與上訴人珍妮貝兒公司就系爭產品一侵害系爭專利所生損害，應負連帶賠償責任，復為當事人所不爭執者（參照本院整理當事人不爭執事項4）。
六、上訴人應賠償之損害賠償金額：
(一)本件適用修正前專利法第85條第1項第2款規定：按發明專利權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：1.依民法第216條規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。
2.依侵害人因侵害行為所得之利益。
侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。
修正前專利法第108條準用第85條第1項定有明文。
現行專利法第97條第1項第1項第2款已刪除，侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，僅規定依侵害人因侵害行為所得之利益。
職是，修正前專利法第108條準用第85條第1項第2款之立法意旨，是為減輕權利人之舉證責任，倘權利人無法舉證證明其確實所受損害及所失利益時，得依修正前專利法第85條第1項規定擇一請求計算其損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法方式，並非認為得選擇之計算方式，係專利權人實際所受損害或所失利益。
(二)上訴人應證明系爭產品一之成本或必要費用：
1.依據上訴人珍妮貝兒公司所得利益計算損害金額：
修正前專利法第85條第1項第2款規定，係按侵害人所得利益方法計算損害額，以其為計算對象，權利人無需揭露其專利實施及銷售等業務秘密。
本款規定之性質，雖有認與不當得利請求權之利益返還請求相近似，即未經權利人同意或授權而使用他人專利權，侵害人因使用專利權本身而獲利益。
惟參諸德國專利法第139條第2項規定，評估損害賠償時，侵害人因侵害專利權所獲得利益，應予以考慮。
德國司法實務及通說見解，認為專利權侵害之損害賠償得援用侵害人所得利益方法，係類推適用德國民法第687條第2項之不法無因管理規定，假設侵害人因從事專利侵權行為所獲得之利益為權利人實際所受之損害。
此可作為我國修正前專利法第85條第1項第2款之法理參考。
本款規定固於概念上相近於我國民法第177條第2項之不法無因管理，惟本款規定係專利法另為規定，其基於專利侵權行為之損害賠償請求權而產生，故應係適用不法無因管理之法律效果，是不以侵害人明知為必要，包含過失侵害。
準此，適用不法無因管理規定權利人向侵害人請求返還實施專利之所得利益，應扣除成本及必要費用。
而本款亦規定，侵害人應證明其成本或必要費用。
是上訴人應證明系爭產品一之成本或必要費用，否則應依上訴人珍妮貝兒公司因侵害系爭專利請求項1之行為所得之利益，作為本件應賠償金額之計算方法。
2.成本或必要費用之計算：
⑴專利非必然是產品市場之獨占：
成本或必要費用之範圍，參酌現行專利法第97條對修正前第85條第1項第2款之修正意旨，可知適用總銷售說，雖明定於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。
惟依此方式計算損害賠償額，顯然將系爭之專利產品視為獨占該產品市場。
因專利並非必然是產品市場之獨占，侵權人之所得利益，有可能是來自第三者之競爭產品與市場利益，非均屬權利人應得之利益。
倘侵權行為人原有之通路或市場能力相當強大時，因其侵權行為而將侵權產品全部收益歸於權利人，其所得之賠償顯有過當。
故現行專利法第97條第1項第2款刪除修正前專利法第85條第1項第2款後段，而於請求損害賠償時，依實際個案情況衡量計算之。
職是，現行規定雖刪除修正前第85條第1項第2款後段侵害人證明成本或必要費用之規定，然考量侵害人所得利益時，仍應就其成本部分，而於個案情況衡量計算。
⑵減輕專利權人之舉證責任：
專利侵權損害賠償之計算，所以允許專利權人將侵權人因販賣侵權產品之總銷售額或所得利益作為損害賠償金額，其立法目的係為減輕專利權人之舉證責任，並藉此對侵權人發揮制裁之效力。
其意涵係擬制當侵權人銷售一件侵權物品時，即已造成專利權人少銷售一件專利物品，因而將侵權人銷售該物品所得收益，作為其應給付專利權人之損害賠償。
就解釋所得利益而言，能自侵權人販賣侵權產品之銷售額扣除，以計算侵權人所得利益之成本及必要費用，應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所直接投入之製造成本及必要之費用，而不能將侵權行為人經營事業所花費之其他成本及費用，甚至將研發成本全部納入，否則倘侵權行為人整體營運結果無利潤，甚至有負債，則可無需為侵權行為負責之不合理情況。
準此，修正前專利法第85條第1項第2款後段雖採舉證責任倒置原則，由侵害人舉證其成本及必要費用，並以扣除該成本及費用後之餘額，作為損害賠償金額，然基於衡平，成本及費用必須與製造侵害專利產品直接相關者為限，而非以侵害人其他之成本及費用等一併涵括在內而據以扣除。
⑶扣除變動成本或必要費用：
①德國聯邦最高法院於2006年9月21日之連接器外殼案(Steckverbindergehaeuse)判決要旨表示：a.競爭法給付損害事件，其於侵害人所得利益之評估，亦適用一般成本分攤判斷原則(Gemeinkostenanteil-Entscheidung)。
是適用設計專利法關於損害賠償規定，其前於2000年11月2日在Gemeinkostenanteil案表示，直接製造侵害標的所獲之利益為賠償範圍，間接成本部分應予扣除。
b.評價損害賠償時，生產侵害標的之支出可直接歸類為成本，除有生產成本、材料成本及用於銷售仿製品所分銷之員工成本外，亦包含用於生產及銷售仿製品之固定資產中之機器與場所成本，依其使用期限按比例分攤。
c.倘與製造及為維持企業所產生之分銷無關部分，不屬於此類成本。
此措施包括營銷成本、負責人報酬、行政費用及不能具體歸屬於侵害之固定資產成本。
研發成本及不再供產品出售之成本，亦不屬於成本範圍（見更一審卷二第105頁之Peter Mes, Patentgesetz∮139 Rn.145,2011，BGHGU RU2007,431-Stechverbindergehaeuse判決要旨原文）。
職是，德國聯邦最高法院之相關判決可作為適用本規定之法理參考。
②認定損害賠償數額時，倘將侵權行為人因侵害行為所得利益直接與專利權人所受損害劃上等號，實過於簡化損害範圍之因果關係，而忽略經濟學上可能影響之因素，諸如專利類型、專利權人之市場力量及相關消費者之需求等項目。
再者，經濟學上之生產成本可分固定成本及變動成本，是總成本為固定成本加上變動成本。
固定成本不隨產量之變動而變，其數值為固定，諸如管理階層人員之薪資、財產稅及保險等支出，均屬固定成本。
變動成本為隨產量之變化而增減。
諸如原料及成本。
準此，計算侵害專利之所得之利益時，僅需扣除該額外銷售所需之變動成本，不應將固定成本計入成本項目。
3.損害賠償額計算之證據：
⑴系爭產品一貨款總金額：
兩造前均於更一審聲請向原審共同被告富邦公司函查該公司就系爭產品一售出後所給付予上訴人等之金額（見更一審卷一第150、159頁）。
富邦公司以103年11月5日(103)富邦媒體字第169號函文回覆稱：上訴人之系爭產品一，每組商品出貨予富邦公司，其含稅進價為1,008元，上訴人應另給付富邦公司含稅進價1,008元之0.5%，即5.04元作為贊助金，以含稅進價金額再扣除贊助金，為富邦公司對上訴人之每組商品實際給付貨款，為1,002.96元乘以銷售數量20,563組，計金額為20,623,866元（計算式：1,002元×20,563組=20,623,866.48元，四捨五入），此為富邦公司就系爭產品一給付上訴人之貨款金額等語（見更一審卷一第165頁）。
並為當事人所不爭執者，是富邦公司其給付予上訴人珍妮貝兒公司之系爭產品一貨款總金額為20,623,866元。
⑵扣除繳納之營業稅：
①在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。
銷售貨物或勞務之營業人，為營業稅之納稅義務人營業稅稅率，除本法另有規定外最低不得少於5%，最高不得超過10% ；
其徵收率，由行政院定之。
加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款及第10條分別定有明文。
上訴人珍妮貝兒公司生產侵害系爭專利請求項1 之系爭產品一，其應繳納之營業稅，屬侵害系爭專利之變動成本，故計算本件損害賠償金額時，應自貨款總金額扣除之。
上訴人主張富邦公司給付之20,623,866元，應扣除其繳納之營業稅，並提出其於99年1 月至6 月開立予富邦公司之發票、供應商對帳單為證（見更一審卷一第86至113頁之更被上證1至6）。
準此，扣除上訴人繳納之營業稅後為19,641,777元（計算式：20,623,866元÷1.05=19,641,777元）。
②參照前開富邦公司之函覆資料，可證明上訴人珍妮貝兒公司在系爭產品一之收入為20,623,866元，因上訴人依營業稅法規定需繳納營業稅，此係其所支出之必要費用，故應予扣除，扣除後之收入為19,641,777元。
被上訴人雖稱上訴人因系爭產品一所生稅賦應自行負擔，故不應以此營業稅為必要費用云云。
然揆諸前揭規定，營業稅為上訴人珍妮貝兒公司銷售貨品依營業稅法規定必須支出之費用，不因侵害系爭專利而應將此費用歸為專利權人所有，且上訴人珍妮貝兒公司係使用系爭專利技術特徵，其他製造材料、通路行銷等費用，由上訴人珍妮貝兒公司自行負擔，自不因侵害系爭專利之技術，即認其製造產品之其他費用歸由權利人所有。
職是，被上訴人此部分主張不足為憑。
⑶系爭產品一之營業成本：
①按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
關於買賣業規定部分，係指「期初存貨＋〔進貨－（進貨退出＋進貨折讓）〕＋進貨費用－期末存貨＝銷貨成本」。
所得稅法第24條第1項前段與所得稅法施行細則第31條分別定有明文。
就有關侵害專利之成本核定，依專利法第97條之修法理由，認考量侵害人所得利益時，應就其成本部分，並於個案情況衡量計算，而成本或費用為侵害標的相關之直接成本或費用。
就系爭產品一之成本計算以觀，上訴人提出其向中區國稅局申報及經核定之營業成本或其他費用為證（見更一審卷二第57至58頁之更被上證11）。
並以系爭產品一占國稅局核定99年度營業收入之比例，作為計算其製造銷售系爭產品一之成本基礎（見更一審卷二第42頁之更被上證10）。
本院參照99年度營利事業所得稅結算申報書與核定通知書所載，上訴人珍妮貝兒公司之營業成本系爭產品一營業收入總額132,939,824元（見更一審卷二第57至58頁）。
準此，可知系爭產品一占其經國稅局核定99年度銷售營收132,939,824元之營業淨利額比例，應為14.775%（計算式：19,641,777元/132,939,824元）。
②被上訴人雖主張上訴人提出上開申報書與國稅局核定書，係針對上訴人珍妮貝兒公司當年度之全部營業所計算之營業淨利率，非針對系爭產品一之成本之舉證，不足採信云云（見更一審卷二第86頁）。
然上訴人抗辯稱其因年代久遠或證據保存不易，致無法提出直接證據證明成本，專利侵害所得利益須就個案成本、費用支出與多元獲利來源綜合認定，上訴人已盡舉證證明成本等語（見更一審卷二第39頁）。
查照99年度營利事業所得稅結算申報書與核定通知書記載，上訴人珍妮貝兒公司之營業成本為108,749,853元（見更一審卷二第57至58頁）。
可知99年度系爭產品一之營業成本為16,067,791元（計算式：108,749,853元×14.775%=16,067,790.78，元以下四捨五入）。
因稅捐機關核定買賣業之營利事業所得，其成本部分是以買賣業之存貨及進貨為內容。
是上訴人珍妮貝兒公司為買賣業者，其已提出之營所稅申報書附卷可證（見更一審卷二第57頁之更被上證11）。
揆諸前揭規定，稅捐機關核定上訴人珍妮貝兒公司之營業成本與該公司存貨及進貨相關，自可認製造系爭產品一之直接成本為16,067,791元，系爭產品一之每組成本為781 元（計算式：16,067,791元÷20,563組＝781.39元，元以下四捨五入）。
每組有4套內衣褲，一套內衣褲成本為195 元（計算式：781 元÷4＝195.25元，元以上四捨五入）
③參諸經濟部國際貿易局（下稱國貿局）106年12月12日貿服字第1060011502號函覆稱：a.女用內衣，如胸罩、束腰及束褲腰帶、連胸緊身內衣等，依材質分別核歸CCC6212.10.10.00-8、6212.10.90.00-1、6212.20.00.00-8、6212.30.10.00-4、6212.30.90.00-7及6212.90.00.00-3等6項貨品號列項下，系爭產品之99年輸入規定如附件1。
b.有關女用內衣於99年間，如自大陸地區製造可否直接進口至我國境內，系爭產品之99年間輸入規定，僅CCC6212.10.90.00-1之輸入規定為「MP1」，其為大陸地區物品有條件准許輸入，須符合特別規定「M79」始准許輸入，如附件2，其餘女用內衣均屬本部公告准許輸入之大陸地區物品。
c.有關女用內衣如係在香港地區製造，進口時是否須標示產地，依據本局97年5月1日公告實施「進口特定紡織品之產地標示規定，如附件3」。
d.進口列屬CCC號列第61、62章之紡織品，均應於貨品本身標示正確產地，爰依該規定，進口女用內衣上應標示產地（見本院卷三第2至24頁）。
可知系爭產品為經濟部准許輸入之大陸地區物品，其有標示產地為香港地區製造，符合輸入與製造地之規範。
④上訴人珍妮貝兒公司為配合電視購物與網購之商業習慣，依各款內衣銷售狀況不同，逐批向製造商訂購內衣半成品與內衣零組件，進而進口至臺灣地區逐步組裝完成。
參諸國貿局於107年1月30日貿央服字第1070000582號函覆與檢送承新公司98年至99年進口資料可知，承新公司98年至99年間，並無進口國貿局106年12月12日貿服字第1060011502號函覆所稱：女用內衣，如胸罩、束腰及束褲腰帶、連胸緊身內衣等，依材質分別核歸CCC6212. 10.10.00-8、6212.10.90.00-1、6212.20.00.00-8、6212.30.10.00-4、6212.30.90.00-7及6212.90.00.00-3等6項貨品（見本院證物袋之編號1證物）。
準此，上訴人託運之物為內衣零組件或半成品。
參諸上訴人珍妮貝兒公司106年9月19日當庭提出之資料可知，承新公司所開立之99年4月15日、7月29日、7月30日、9月5日、9月10日及10月7日之統一發票，雖分別記載「女內衣」數量及單價，單價分別12元、29元及30元（見本院卷一第155至159頁、第177至182頁）。
然衡諸女內衣交易常情，單價不可能為該等低價，足認該等單價，比較符合內衣半成品或內衣零組件。
準此，益徵不論系爭產品一為大陸地區之輸入物品或產地為香港製造，上訴人珍妮貝兒公司為配合電視購物與網購之商業習慣，依各款內衣銷售狀況不同，逐批向製造商訂購內衣半成品與內衣零組件，進而進口至臺灣地區逐步組裝完成，均應支出成本與費用。
⑤被上訴人雖主張依系爭產品一商品標籤標示為「香港製造」，系爭產品一非臺灣地區境內生產，屬進口貨物，其製造成本不能算入申報書之營業成本項目中云云。
然上訴人珍妮貝兒公司係以銷售內衣為業務之公司，衡諸交易常情，現實上不可能無庸支出任何成本與費用，即能直接獲有販售利益。
系爭產品之商品標籤，均標示香港製造，且上訴人珍妮貝兒公司自承系爭產品在大陸地區製造，再將系爭產品以貨櫃方式，輸入我國境內。
再者，參諸前開中區國稅局核定書係就上訴人等99年度營業成本核定認列，其既提出之國稅局核定書，足認已舉證證明成本支出，且該營業成本係與其從事內衣銷售進貨銷貨有關，縱自香港地區製造或自大陸地區輸入，仍包含在其全年度所申報及核定之營業成本內，其以系爭產品一占其全部收入比例，繼而以之計算系爭產品一成本，洵屬正當，況上訴人亦提出成本支出證明，自不能將上訴人自富邦公司取得之全部金額，均算入為其侵害所得利益。
足證被上訴人此部分主張，並不可採。
⑷侵害系爭專利之必要費用：
①評價專利侵權損害賠償時，生產侵害標的之必要費用，包含生產、材料、銷售仿製品員工、生產與銷售仿製品之固定資產中之機器與場所、營銷侵權產品、員工報酬、行政費用等項目。
上訴人主張參照99年度營利事業所得稅結算申報書與核定通知書所載，上訴人珍妮貝兒公司之營運費用及損失總額為8,677,818元（見更一審卷二第57至58頁）。
上訴人以其99年度經國稅局核定之營運費用及損失總額，主張其為製造銷售系爭產品一之必要費用為1,282,147.60元（計算式8,677,818元×14.775%=1,282,147.60元）。
其必要費用包含薪資支出、租金支出、文具用品、運費、郵電費、修繕費、廣告費、水電瓦斯費、保險費、折舊、伙食費及其他費用等語（見更一審卷二第43頁之更被上證10）。
被上訴人抗辯稱上訴人提出之申報書與國稅局核定書，係針對上訴人珍妮貝兒公司當年度之全部營業所計算之營業淨利率，非針對系爭產品一之成本或必要費所為之舉證，不足為憑云云（見更一審卷二第86頁）。
②系爭產品一占其經國稅局核定99年度銷售營收132,939,824元之營業淨利額比例，應為14.775%（計算式：19,641,777元/132,939,824元），既如前述。
14.775%為侵害系爭專利所生營業淨利額比例，故應以該比例計算因侵害系爭專利之必要費用，堪稱合理。
衡諸交易常情，上訴人珍妮貝兒公司侵害系爭專利，勢必在原先上訴人珍妮貝兒公司經營事業之經常性費用與固定支出之費用外，增加支出必要費用，其包含薪資支出、租金支出、文具用品、運費、郵電費、修繕費、廣告費、水電瓦斯費、保險費、折舊、伙食費及其他費用。
因侵害系爭專利製造系爭產品一，上訴人珍妮貝兒公司之產量會有所變動，其費用數值並非固定。
準此，本院參諸系爭產品一占其經國稅局核定99年度銷售營收132,939,824元之營業淨利額比例，計算系爭產品之變動費用，以上訴人珍妮貝兒公司之營運費用及損失總額為8,677,818元為基準，其為製造銷售系爭產品一之必要費用為1,282,148元（計算式8,677,818元×14.775%=1,282,147.60元，元以下四捨五入）。
(三)系爭產品一占成套內衣比例部分：
1.系爭產品一占成套內衣比例為3比1：
被上訴人主張其參考國內常見品牌商品型錄，以內衣售價為內褲售價之3倍以上，認兩者之售價比例至少為3比1，並以之計算系爭產品一之價格等語（見更一審卷一第215頁）。
並被上訴人提出國內常見內衣黛安芬、蕾黛絲、曼黛瑪蓮與莎薇品牌之商品型錄所載成套內衣褲售價為證（見更一審卷一第216至220頁）。
上訴人抗辯稱其係以胸罩搭配內褲部分比例，交易上採取成套銷售，無法明確區分胸套與內褲之價值比例，且最高法院103年度台上字第232號、第233號民事判決意旨及原審審酌市場消費習慣及製造成本，亦認內褲部分以扣除三分之一為適當，應以此比例計算云云（見更一審卷二第21頁反面）。
查被上訴人提出之上述商品型錄整理表（見更一審卷一第216至220頁），包括黛安芬、蕾黛絲、曼黛瑪璉、莎薇等女性內衣褲商品66組之成套內衣價格，為國內常見之銷售品牌，其代表性充足，而該型錄所示女性內衣褲自最高5比1至最低3.1比1不等，是被上訴人主張系爭產品一占上訴人銷售成套內衣比例為3比1，洵屬有據。
至上訴人雖稱最高法院發回判決意旨採3比1等情，然依判決文義係縱扣除內褲部分所占三分之一等語，是為假設性語氣，並非認定內褲占全套成衣三分之一。
準此，本件以被上訴人所提出之商品型錄價格比例，認定系爭產品一占成套內衣比例為3比1。
系爭產品一之每組成本為781元，系爭產品一之內衣成本為586元（計算式：781元×3/4＝585.75元，元以下四捨五入）。
每組有4 套內衣褲，一件內衣成本為147 元（計算式：586 元÷4 ＝146.5元）。
2.國內廠商之內衣報價：
國內不同廠商關於內衣之報價，約在250至350元之區間，縱是華歌爾等銷售歷史較久之大廠，係由大陸地區進口，單是材料與大略縫製完成後，其單一胸罩之成本為9.22美元，經美元與新臺幣以1比30至1比32之匯率換算後，約為新臺幣270元至300元（見本院卷二第26至27頁）。
準此，足見上訴人珍妮貝兒公司雖由大陸地區或香港進口半成品後，繼而於臺灣地區增加多道工法組裝，其間後續製程中所需之員工薪資、運費、演出及保險費等成本，認定每組系爭產品之內衣1件，侵害系爭專利之成本為前述147 元，堪稱合理。
再者，參諸中區國稅局所核定之上訴人珍妮貝兒公司99年度營業成本108,749,853 元計算，依當年度上訴人珍妮貝兒公司銷售461,666 件胸罩、5,998 件女用內褲及13,200件男用內褲，尚有1,887 件塑身衣，合計482,751 件，平均每件成本約為225.27元，倘僅以胸罩與塑身衣兩品項計算，亦有463,553件，平均每件成本約為234.6 元（見更一審卷第26、57至58頁；
本院卷二第33頁）。
況由祐勝行侯勝利於100 年8 月1日列印之訂貨單可知，當時每件內衣單價為250 元，此為上訴人珍妮貝兒公司因備貨不及，故向同業以成本價格訂購內衣。
職是，益徵每組系爭產品一侵害系爭專利之1 件內衣成本，為每件侵權內衣之前述147元，堪稱合理。
3.修正前專利法第85條第1項第2款本文計算：
綜上所述，每組系爭產品一侵害系爭專利之內衣成本為586元，銷售數量為20,563組，每組有4套內衣褲，包含4件內衣，侵害系爭專利之成本為12,049,918元（計算式：586元×20,563組）。
準此，扣除上訴人繳納之營業稅後，上訴人珍妮貝兒公司所得為19,641,777元，扣除侵害系爭專利之成本12,049,918元與必要費用1,282,148元，上訴人珍妮貝兒公司應賠償6,309,771元（計算式：19,641,777元－12,049,918元－1,282,148元）。
(四)專利貢獻度未必等同因侵害專利所得利益：
1.當事人就系爭專利貢獻度比例有爭執：
按發明專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益。
修正前專利法第108條準用第85條第1項第2款本文雖有明文。
然侵害人因侵害專利行為所得利益，未必等同專利就侵權產品之貢獻度。
上訴人主張系爭專利貢獻度為7.4%或37%云云，並提出學術論文為憑（見原二審卷二第18至53頁之上證9；
更一審卷二第40、101頁）。
被上訴人抗辯稱依其提出之學術論文之TWPAT內衣專利技術功效矩陣所示，關於內衣結構設計部分之功效為37.7%云云（見更一審卷二第86頁）。
查前開學術論文為被上訴人於原二審程序提出之上證9，其為私立逢甲大學紡織工程研究所，臺灣內衣產業之專利分析與TRIZ導入設計趨勢之碩士論文（見原二審卷第18至53頁）。
該論文研究主要係利用專利檢索資料，探討臺灣女性內衣產業之發展，臺灣內衣研發方向主要著重於內衣結構之設計，而欲達到之功效為塑體功能、舒適性及美觀，透過內衣技術領域之特定瞭解，以提供內衣在發明上所遇到之問題之解決方案，其研究方法包括專利分析、導入TRIZ理論（發明與問題解決理論）及訪問面談調查。
2.專利使用之技術及功效分為技術軸與功效軸：
上揭碩士論文之第四章就內衣在美國與臺灣之申請專利為分析，而臺灣部分參考中華民國專利資訊檢索系統(TWPAT)，採取全部之內衣專利資料，作成技術功效矩陣圖中，依據各專利內容，抽取專利中所使用之技術及功效文字，加以歸納，分為技術軸與功效軸：⑴技術軸上有成本考量、舒適性、穿著方式或連結方式、鋼條或其他附加物4類；
⑵功效軸上有成本考量、舒適性、便利性、美觀、姿態調整、塑體功能及醫學功能7類。
臺灣部分係整理我國專利資料庫各專利，而美國部分參考美國專利商標局資料分析。
因系爭產品一僅在臺灣銷售，自我國專利資料庫檢索分析所得各項數據，足為本件就女性內衣技術分析參考資料。
申言之，分析內衣結構設計比例如下：⑴其成本考量之專利1件，技術比例占0.5%；
⑵專利21件，舒適性比例占9.8%；
⑶專利1件，便利性比例占0.5%；
⑷專利16件，美觀比例占7.4%；
⑸專利8件，姿態調整比例占3.7%；
⑹專利34件，塑體功能比例占15.8%。
準此，專利81件占37.7%，其餘專利38件為布料占17.7%、專利49件穿著方式占22.8%、鋼條或其他附加物之專利47件占21.9%，合計100%。
準此，上述塑體功能包括托胸、防副乳、塑腰等身體各部位雕塑。
3.系爭專利在系爭產品一貢獻度為37.7%：
參見系爭專利摘要，系爭專利提供一種胸罩背片結構，以支撐肋與支撐肋間對應，設有輔助抵撐肋條，可令使用者於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼等情，包含於上述技術結構之各項分析因素。
準此，系爭專利之設計技術、舒適性、便利性、美觀、姿態調整及塑體等功能。
足證被上訴人主張系爭專利在系爭產品一貢獻度為37.7%（計算式：技0.5 %＋9.8%＋0.5%＋7.4%＋3.7%＋15.8%）。
再者，上訴人珍妮貝兒公司前於富邦購物台及購物網銷售系爭產品一，在購物台節目與購物網頁資料，均特別強調系爭專利請求項1之技術特徵，均揭示系爭專利之結構，其於二支撐肋間對應設有輔助抵撐肋條，輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，呈N字型之結構特徵，並加註「1.專利N字型撐條」等文字（見原審卷一第204至210頁之原證13、14）。
自可認系爭專利之技術特徵為上訴人珍妮貝兒公司銷售系爭產品一之重點。
職是，臺灣內衣產業之專利分析與TRIZ導入設計趨勢之碩士論文，係就我國申請並取得專利之內衣資料分析，就技術結構占內衣功效37.7%具客觀性，可作為系爭專利在系爭產品一之貢獻度依據。
4.女性內衣市場有諸多可供替代系爭專利之商品：
自相關消費者之需求面以觀，專利權人之專利商品於市場有其他替代物品存在時，行為人侵害專利權人之專利權，專利權人所受之損害，未必等同侵權行為人因侵害行為所得之利益。
因侵權行為人所得之利益，不完全係來自實施專利，亦包含自身之其他努力。
而專利物品減少之銷售量，亦非當然等於侵權物品之銷售量。
所謂替代商品，係指人們欲滿足某種需求時，有多種類似功能之商品可以選擇，此種彼此間得互相替代之商品。
當特定市場上並無其他可供替代系爭專利之商品，專利權人所受之損害等同侵權行為人因侵害行為所得之利益，其計算所得數額雖為合理之結果。
然於特定市場範圍，尚有與系爭專利相同或類似之替換商品存在，以侵害行為所得利益計算損害賠償額，不符合實際發生之情況。
準此，女性內衣市場有諸多可供替代系爭專利之商品，被上訴人所受之損害，不等同上訴人珍妮貝兒公司因侵害系爭專利行為所得之利益，是以系爭專利在系爭產品一之貢獻度，作為侵害系爭專利所得利益，其計算所得數額為不合理之結果。
(五)上訴人應負連帶賠償6,309,771元：
上訴人蔡佳真於上訴人珍妮貝兒公司製造系爭產品侵害系爭專利請求項1之期間，其為公司負責人。
因上訴人珍妮貝兒公司為內衣製造業者，是製造及販賣該產品屬執行公司業務範圍，上訴人蔡佳真與上訴人珍妮貝兒公司就系爭產品一侵害系爭專利所生損害，應負連帶賠償責任。
準此，依據公司法第23條第2項規定，上訴人應負連帶賠償6,309,771 元。
七、本判決結論：
綜上所述，上訴人珍妮貝兒公司製造之系爭產品一落入系爭專利請求項1 之文義範圍，上訴人珍妮貝兒公司銷售之系爭產品一侵害系爭專利，經計算其自富邦公司收取之系爭產品一金額、系爭產品一占成套內衣比例及扣除成本與必要費用，上訴人應負連帶賠償6,309,771 元，逾原審判決上訴人應連帶給付被上訴人之2,000,000 元本息範圍。
準此，被上訴人依修正前專利法第108條準用第84條第1項前段、第85條第1項第2款及公司法第23條第2項規定，請求上訴人再連帶給付4,309,771 元，其中725,949 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起即99年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中3,583,822 元，自擴張之訴繕本送達翌日起即101 年8 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
被上訴人就超過上開所命給付之本息部分，暨假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
被上訴人於原二審為訴之擴張，部分有理由，部分無理由，訴之擴張請求為有理由部分，爰予廢棄改判如主文第1項所示，並為假執行之宣告。
至原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人之上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本院無庸審究之說明：
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，被上訴人許雅芳擴張之訴部分，為有理由；
上訴人珍妮貝兒公司與蔡佳真上訴，為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條、第392條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1第1項、第2項
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。