智慧財產及商業法院民事-IPCV,106,民著訴,41,20180319,2

智慧財產法院民事判決
106年度民著訴字第41號
原 告 一多亞文化事業有限公司
法定代理人 劉簿金
訴訟代理人 陳穩如律師
被 告 吉富嘉實業有限公司（即古富嘉公司）
法定代理人
兼 被 告 虞玉蘭
訴訟代理人 古宏彬律師
被 告 家福股份有限公司（即家樂福）
法定代理人 貝賀名
訴訟代理人 王聖舜律師
楊敦元律師
被 告 大潤發流通事業股份有限公司（即大潤發）
法定代理人 呂德偉
訴訟代理人 吳竟成
被 告 特力屋股份有限公司（即特力屋）
法定代理人 何湯雄
訴訟代理人 俞大衛律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，於民國107 年2月5日言詞辯論終結，現在判決如下：

主 文

一、被告古富嘉公司應分別與虞玉蘭、家樂福連帶給付原告新臺幣98,408元及自106 年4 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

二、被告古富嘉公司應分別與虞玉蘭、大潤發連帶給付原告新臺幣44,432元及其中古富嘉公司、虞玉蘭部分自106 年4 月18日起，大潤發部分自106 年4 月19日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

三、被告古富嘉公司應分別與虞玉蘭、特力屋連帶給付原告新臺幣23,041元及其中古富嘉公司、虞玉蘭部分自106 年4 月18日起，特力屋部分自106 年4 月19日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由特力屋負擔1 ％，大潤發負擔2 ％，家樂福負擔5 ％，並分別均與古富嘉公司、虞玉蘭連帶負擔，餘由原告負擔。

六、本判決第一至三項均可假執行。但各項所示被告如以各項所示給付金額為原告供擔保，得免假執行。

事實及理由甲、程序部分

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文（下稱變更追加條款）。

原告於起訴後，又以書狀縮減聲明如後所示（原告狀署日期民國106 年6 月27日之民事縮減訴之聲明狀第2 頁，本院卷一第125 頁背面），應屬縮減應受判決事項之聲明，符合變更追加條款規定，應予准許。

二、被告大潤發之法定代理人於起訴時為梅思勰，後來在審理期間變更為呂德偉，並經其聲明承受訴訟（本院卷一第235 頁），經核無不合，應予准許。

乙、實體事項

壹、原告起訴主張：

一、原告分別於98年及102 年間出資委請訴外人吳○○設計Ｑ版之五路財神系列圖像（下稱系爭財神圖像），並約定由原告取得著作財產權。

二、原告自99年起多次以系爭財神圖像出版月曆產品，詎原告於104 年第四季，發現吉富嘉公司等竟擅自改作原告之系爭財神圖像，並據以推出「五路財神金箔錢母組」做為賀年商品（下稱系爭商品）於網路上、商場上販售。

原告雖先以律師函告知吉富嘉公司侵權情事，但吉富嘉公司置之不理，更於105 年過年期間，將系爭商品舖貨至家樂福之家樂福賣場販售，原告因之提出告訴，嗣雖經臺灣新北地方法院105 年度聲判字第134 號判決駁回交付審判之聲請（下稱刑事案件），然虞玉蘭、吉富嘉公司於刑事案件顯已知悉系爭財神圖像之著作財產權應屬原告所有，惟仍於106 年過年期間，將系爭商品舖貨至家樂福、大潤發之大潤發賣場、特力屋下之Ｂ＆Ｑ賣場，謀取非法利益。

三、吉富嘉公司、虞玉蘭雖於刑事案件抗辯系爭商品之圖像是購自大陸昵圖網網站，然前開網站之圖像，僅供網友學習交流之用，自該網站購得之圖像，並無商用之授權，亦不保證其上傳者擁有著作財產權。

且經比對，系爭商品之圖像其中部分五官之構成，與原告系爭財神圖像完全相同，應屬重製，縱不認為重製，至少亦有改作及持之販售散布之侵權行為。

四、原告自99年起多次推出系爭財神圖像之產品外，其Ｑ版五路財神設計與坊間財神圖像均有不同，應可輕易查知該系爭財神圖像為他人具著作財產權之商品。

家樂福、大潤發、特力屋為專業物流商，應有足夠之敏感度與注意義務，卻未查證，致原告著作財產權受到侵害，至少具有過失。

五、綜上所述，吉富嘉公司、虞玉蘭前開行為顯然違反著作權法第22、28條、91條、91條之1 、92條之規定。

又因原告無法評估損害額，爰依民法第184條、185 條、179 條、著作權法第88條第3項規定，請求吉富嘉公司、虞玉蘭與家樂福應連帶賠償原告新臺幣（下同）200 萬元；

吉富嘉公司、虞玉蘭與大潤發應連帶賠償原告100 萬元；

吉富嘉公司、虞玉蘭與特力屋應連帶賠償原告100 萬元。

又因吉富嘉公司、虞玉蘭顯係故意侵害原告之著作財產權，家樂福、大潤發、特力屋屬共同行為人，致原告系爭財神圖像之著作財產權受到侵害，爰依著作權法第99條規定，請求令被告以其費用將判決書刊登新聞紙。

六、並聲明：㈠被告吉富嘉公司、虞玉蘭、家樂福應連帶賠償原告200 萬元整，暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡被告吉富嘉公司、虞玉蘭、大潤發應連帶賠償原告100 萬元整，暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈢被告吉富嘉公司、虞玉蘭、特力屋應連帶賠償原告100 萬元整，暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈣被告應連帶負擔費用，將本件一審判決書之案號、當事人、案由及主文之全文，以新細明體16號大小之字體、以半版規格即全十26公分乘以36公分之版面，刊登於蘋果日報、中國時報、自由時報全國版1 日。

貳、被告答辯如下：

一、吉富嘉公司、虞玉蘭共同答辯如下：㈠刑事案件並未認定系爭商品侵害原告之著作權，況且五路財神為中國傳統信仰，其樣貌及形象，於中國及台灣民間習俗上多有定型，以可愛卡通漫畫呈現，亦屬常見，原告誇大其著作權範圍，將一切卡通化之五路財神像均主張為其著作權所涵蓋，不具理由。

㈡吉富嘉公司、虞玉蘭於刑事案件後，並未繼續向大陸廠商購買財神像圖卡，而是將105 年未售出之產品存貨，於106 年春節期間重新販售，並無重新進口、大肆販售之情事。

㈢吉富嘉公司、虞玉蘭販售之系爭商品，是向大陸地區廠商進貨五路財神像半成品後，再將紙板與錢母加工其上，是原告所指侵權的神像部分，並非吉富嘉公司、虞玉蘭所製作，並無重製改作原告著作物之行為。

㈣依據銷售金額及發票，吉富嘉公司、虞玉蘭售予大潤發：共銷售55,200元，扣除退貨27,600元，銷貨淨額為27,600元、特力屋共銷售16,473.6元、家樂福共銷售69,030元，扣除退貨39,078元，銷貨淨額29,952元。

銷貨淨值總計共合計74,025元，故縱有侵害著作權情事，原告請求之金額亦顯屬過高。

二、家樂福答辯如下：㈠刑事案件已認定，吉富嘉公司於系爭商品之加工部分，並非來自於原告之著作，系爭商品也無構成重製。

原告亦無舉證證明系爭商品上之圖像係改作或抄襲自系爭財神圖像，及其關聯性，更未具體指明系爭商品上之圖像與其有何實質相似之處。

㈡吉富嘉公司於提供商品前，家樂福即已要求供應商吉富嘉公司聲明保證其提供之商品並無侵害他人之著作權，吉富嘉公司亦同意簽署。

而系爭財神圖像亦非普遍知名之著作，如要求販售達上萬種商品之家樂福需負有窮盡審查系爭商品是否侵權、圖樣或係何人之著作等義務，實屬過苛。

更有甚者，家樂福在本件訴訟前並早已將系爭商品下架退回，期間業從未接獲原告任何通知或來函主張有何侵權情事，可見家樂福販售系爭商品在客觀上既無侵害原告之著作權，主觀上亦無任何故意或過失，原告主張請求損害賠償，並無理由。

退步言之，家樂福販售系爭商品數量及金額非高，原告請求金額顯不相當，於法無據。

㈢另原告主張家樂福連帶負擔費用登報乙事，家樂福既非刑案被告，更無犯著作權法第91條至第93條、第95條之罪，故否認原告有任何得請求登報之事由。

三、大潤發答辯如下：㈠原告迄今未就系爭財神圖像係由吳○○獨立創作之作品一事提出任何證明，即主張係由吳○○所獨立創作後轉讓著作財產權予原告，然而吳○○是否為系爭財神圖像創作人一事應該予以釐清，以確認原告的主張是否真實。

㈡原告未能證明系爭商品侵害系爭財神圖像之著作財產權：⒈系爭商品無論就整體及細部觀察，均與系爭財神圖像有別，予人不同之感受，故兩者應為不同之表達方式，無法認定系爭商品有重製或近似於系爭財神圖像。

⒉原告就系爭商品曾提起違反著作權刑事告訴卻履遭駁回確定，更可證明系爭商品並無侵害原告權利之情事。

㈢大潤發不具侵害原告著作財產權之故意或過失：⒈退步言之，縱認系爭商品確有侵害原告著作權，然著作權無相關登記或公示制度可供比對，第三人難以由外觀查知真正權利人為誰；

兩商品間是否已達近似程度，也沒有絕對客觀之標準，自然無法認定商品販售人於主觀上有侵害他人著作之故意或過失。

⒉大潤發於系爭商品販售期間，全台有數萬種商品在通路中販售，倘要求大潤發於商品銷售前，無論其價值、類別，皆須一視同仁進行縝密之審查，始得謂販售人已盡注意之義務而無任何故意或過失，顯然過於苛刻且背離常情。

⒊大潤發已設立相當之控管機制，並與吉富嘉公司簽訂採購合約，以確保所提供商品不得有違反法令、侵害他人權益之情事。

大潤發已盡注意義務，並未違反民法第184條或著作權法第88條規定。

㈣原告未說明或舉證其損害究竟何在，更未證明其實際損害額確屬不易證明，不符合著作權法第88條第3款規定，其主張賠償金額亦與大潤發所得利益相距甚遠。

又原告未曾指明大潤發行為違反著作權法第99條規定所指之何條規定，自難認原告主張刊登判決書全文為適法妥適。

四、特力屋答辯如下：㈠吉富嘉公司在特力屋賣場內擁有獨立之商品陳列區域（相當於專櫃），所以表面上出賣人是特力屋，但實際上是由吉富嘉公司在其專櫃內，由其所派駐之銷售人員直接銷售給顧客。

依據特力屋與吉富嘉公司簽訂之「合作經營合約」，明確與廠商約定不得販賣侵害他人著作權之商品。

所以特力屋是基於廠商之保證，始與廠商簽訂合作合約，並由廠商在專櫃內銷售商品。

特力屋從未擁有該等商品之所有權，也沒有任何進貨之行為。

㈡系爭商品屬年節應景之吉祥張貼物，一般人完全無法辨認其差異與來源出處。

而特力屋在貨架銷售之產品種類高達上萬種，難以深入瞭解產品的權利狀態是否完全不涉及侵權爭議。

一般均仰賴供應商與合作廠商之保證，於合約中要求廠商不得銷售侵權產品，或仰賴權利人之告知，一旦權利人發函通知，發現確實有侵權情事或侵權之高度可能，特力屋必將商品下架停售。

然原告起訴前並未對特力屋為任何通知，因此，特力屋確實並無故意或過失存在。

㈢特力屋並無故意或過失，且並未違反保護他人之法律，因此不構成侵權行為，不適用民法第184條、第185條之規定，也不符合「無法律上之原因而受利益」之要件，不適用民法第179條之規定，業並無違反著作權法第92條、第99條之規定。

五、並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

丙、得心證之理由

一、【01】本案是原告於106 年4 月17日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於106 年8 月1 日將本案分由我辦理。

由於有部分被告並未配合審查庭所進行之書狀先行程序，有礙審理集中化目標之達成，於是我又接著繼續完成未踐行完畢的書狀先行程序（至少應至命說明理由而不提出，可依法進行失權制裁後，始可認為完成書狀先行程序；

相關通知見本院卷一第168-170 頁、第233-234 頁），並根據原告證據開示之請求，命被告開示相關證據後（本院卷一第174-175 頁），案件之辯論準備已趨成熟，我即於106 年11月8日指定107 年2 月5 日進行言詞辯論，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免失權（本院卷一第292 頁），最後如期進行辯論程序，並為本判決。

二、【02】根據兩造於本案之攻防情形，本案爭點可以歸納如下：㈠原告是否為系爭財神圖像的著作財產權人？㈡系爭商品是否重製或改作自系爭財神圖像？㈢各被告是否有侵害系爭財神圖像著作權之行為或其他應負連帶責任之事由？又是否具有故意或過失？㈣如原告得請求損害賠償，其數額如何計算？㈤原告請求刊登判決書全文，是否有理由？以下即分別就各爭點逐一說明我的判斷及理由。

三、原告為系爭財神圖像的著作財產權人㈠【03】原告主張其為系爭財神圖像的著作財產權人，已經提出其受讓自吳○○之著作權轉讓契約書兩份為證（原證1 、2 ，本院卷一第16-20 頁），雖然大潤發就此有質疑：系爭財神圖像是傳統民間信仰及廟宇常見之神明，為常見的圖像創作，原告應該要進一步證明吳○○為系爭財神圖像的實際創作人，才能認為原告有取得著作權等情形（大潤發民事爭點整理狀第1-2 頁，本院卷二第36頁及其背面）。

㈡【04】然而，本案為民事訴訟，為私人間關於私權之糾紛，原告對於應負舉證責任之事項，其舉證程度要求應以優勢證明（preponderance of proof）為已足，並以此促成被告也提出相反證據，或對於原告之舉證加以彈劾其可信度，俾能共同發現真實，協力法院實現司法正義。

倘對原告舉證責任程度有過高要求，無異鼓勵被告徒憑空口否認，不為實質舉證，而有害於真實發現，以致阻礙司法正義之實現。

又所謂優勢證明之舉證，係指比較兩造就待證事項之全部舉證情形，一方較他方之舉證，更令事實裁判者（fact finder ）相信其對於待證事項之主張為真實（more likely than not）。

相類似的見解，我先前在另案判決中就曾表明採用（我院106 年度民著訴字第13號判決第【03】段參照）。

這項見解，在本案中，也應該可以適用。

㈢【05】在本案中，原告既然已經提出吳○○簽署之著作權轉讓契約書為證而如前述，就表示其著作權來源可供對造進一步為核實查證，以提出相反證據，或直接聲明吳○○為證人以供彈劾挑戰，但大潤發並沒有提出任何相反證據，也沒有聲請通知吳○○到庭作證，甚至也沒有質疑吳○○於轉讓契約書上之簽名並非真正，就此已可以認為原告之舉證，相對於憑空質疑吳○○為系爭財神圖像之創作人，處於優勢證明之程度，而比較可以相信。

此外，原告也提出多項自己也有販售以系爭財神圖像中人物衍生的各項商品的網頁列印本（原證13，本院卷一第145-149 頁），表示原告確有行使系爭財神圖像著作權之事實。

基於以上各節，確可認定吳○○就是系爭財神圖像的原始創作人，原告已因吳○○之轉讓，而成為系爭財神圖像之著作財產權人。

㈣【06】另外，有關系爭財神圖像，為常見圖像創作之抗辯，古富嘉公司與虞玉蘭也有相類似的攻防：五路財神為中國傳統信仰，其樣貌及形象，於中國及台灣民間習俗上，多有定型……原告誇大其著作權範圍，將一切卡通化之五路財神像主張為其著作權所涵蓋（古富嘉公司與虞玉蘭民事答辯狀第2 頁，本院卷一第109 頁）。

言下之意，是認為系爭財神圖像乃是襲自公共領域（public domain ）之事物，根本缺乏著作權保護所須之原創性。

惟此項抗辯或攻防，並未實際舉出傳統民間習俗上五路財神之具體定型像貌，以供比對，徒託空口，本來就難以採信。

相對地，原告已提出坊間市售之其他五路財神創作圖像以供比對（原證14，本院卷一第150-157 頁），確實可見與系爭財神圖像，各有不同之表達型式。

從而，系爭財神圖像應可認定確實具有原創性無誤。

四、系爭商品是否重製或改作自系爭財神圖像？㈠【07】本案中亦有被告抗辯系爭商品根本與系爭財神圖像不具實質近似，而無重製可言，並引用臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第19214 號不起訴處分書為依據。

㈡【08】如果將系爭財神圖像與系爭商品直接分別整體比對，固然可以明顯感到整體感覺之差異，這是因為系爭商品將系爭財神圖中之五位財神，均改以金色底紙呈現，另外又加入了載有「聚財錢母」、「發財咒」字樣之卡紙等元素。

但如果仔細分別比對系爭財神圖像與系爭商品中之每位財神圖像，就可以得到臉部表情、五官型式（含鬍鬚）、手持物品、身體服飾、皮帶、足靴，各項細節和整體神韻都高度相似，而可認為實質相似之結論。

其比對示意圖就如本判決附件所示，直接肉眼比對，就可以得到上述結論，不需要再過多的文字或言語解釋。

㈢【09】所以現在的問題就是：到底應該如何為重製與否之比對才是正確？由於系爭財神圖像應屬於美術著作，一般而言，應採取整體比對之方式，較為公平客觀。

但以本案而言，由於系爭財神圖像之五位財神，均有鮮明之人物造型，且在系爭財神圖像中亦有個別呈現之創作圖像（見原證1 ，本院卷第17頁），應認為個別財神之圖像，均可有個別受保護之著作權，避免他人僅是將個別財神之整體配置位置進行不重要之調整，即可造成整體感覺之差異，從而使創作人對於個別人物造型之創作付出，遺漏於著作權保護之外。

㈣【10】認定重製的另外一個要件是必須要有接觸（access）原作或其重製件的事實。

關於這一點，由於接觸的證據，通常難以為重製者本身以外之人所知悉，因此如果原作之重製件已處於公眾可以接觸之狀態，也可間接推論重製者已有接觸。

在本案中，原告在系爭商品於市場販售之前即曾發售繪有系爭財神圖像之99年、102 年年曆，已經原告提出各該年曆照相列印本為證（原證3 ，本院卷第21-27 頁），所以可以推論系爭商品之製作者，事先對於系爭財神圖像，確已有接觸。

㈤【11】至於究竟是重製或改作，其差別應在於對於原作進行之改變，具有創作性者，即屬改作；

不具有創作性者，即使對原作有所改變，仍屬重製。

以本案而言，雖然系爭商品將系爭財神圖像之五位財神均改以金色底紙呈現，再加入載有「聚財錢母」、「發財咒」之卡紙等元素，另外每位財神亦分別有改變官帽顏色、服飾花紋等細部變化，但這些改變，都不是什麼重要的改變，也難以認為有額外的創作性，所以系爭商品應認為是自系爭財神圖像重製而成。

五、各被告是否有侵害系爭財神圖像著作權之行為？或有其他應連帶負責之事由？又是否具有故意或過失？㈠【12】著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，著作權法第28條之1 有明文規定（即專有散布權規定）。

而家樂福、大潤發、特力屋於106 年1月間販售系爭商品，有銷售之各該系爭商品及其銷售發票之翻拍照為憑（原證8 、9 、10，本院卷一第52-59 頁）。

各該銷售之系爭商品，又是由古富嘉公司供貨，兩造間並沒有爭議。

由於銷售系爭商品，正是以移轉所有權之方式，散布重製之系爭財神圖像，故而其行為構成侵害系爭財神圖像著作權中之專有散布權，應該可以認定。

至於原告另主張各被告有重製之侵害、改作行為部分，其中重製部分，因與銷售散布屬於同一經濟目的，沒有重覆認定之必要；

改作部分，依照前面的說明，因重製、改作具有相互排斥關係，本案應認為並沒有改作之侵害行為。

再有關原告所主張民法第184條之損害賠償責任、第179條之不當得利返還責任，應認為著作權法之損害賠償責任，為特別規定，應優先適用，無再適用其他賠償或返還規定之餘地。

㈡【13】原告雖然沒有引據專有散布權之規定而為主張，但其已為各被告有銷售事實之主張，且也有「縱不認為重製，至少亦有改作及持之販售散布之侵權行為」之攻防（原告民事陳報暨爭點整理狀二第4 頁第7-8 行，本院卷二第11頁），基於法官知法之義務及原則，根據原告主張的事實及攻防，我應該就可以依照著作權法專有散布權之規定，認定各被告（虞玉蘭除外）銷售系爭商品之行為，已經侵害系爭財神圖像著作權。

㈢【14】大潤發、家樂福、特力屋另又以自己只是銷售通路，販售商品繁多，著作權依法又無公示機制，實無從知悉或查核系爭商品侵害他人著作權，根本不具故意或過失來加以抗辯。

惟查：通路商自己無法查核銷售商品是否侵害著作權，並不代表不能透過契約約定轉而要求供貨商查核並轉嫁相關責任。

畢竟，系爭商品都是以各該通路商之名義銷售出去（見原證8-10之各該銷售發票），也就是說侵害著作權的銷售行為之所以能夠完成，很重要的原因，是透過這些銷售通路的實體店面所造成的集客效果所促成。

銷售通路不能要求只享受其因行銷規模所帶來的銷售利益，卻自身完全絕緣於其銷售模式所隱含的法律風險。

通路商經由供貨商供應而銷售侵權商品之時，通路商與供貨商即應一體視之（共同過失行為），或認為供貨商為通路商之履行輔助人，倘發生供貨商對於商品來源之侵權查核不確實時，其過失即應視為通路商之過失。

而各供貨商對於所供應商品之市場情形，本身即較為熟悉，疏於查核其供貨之商品有無著作權侵權，即可認定存有過失。

以本案而言，古富嘉公司事先疏未查核原告先前所銷售載有系爭財神圖像之年曆，就應該認定有所過失。

所以接受古富嘉公司供貨而銷售系爭商品之大潤發、家樂福與特力屋，自應就其過失一起負責。

㈣【15】如果接受大潤發等通路商的切割主張，只讓供貨商負損害賠償之責，而允許通路商可以就此抽離，不必負責，就可能發生供貨商資力較差無力賠償時，著作權受侵害之損害賠償債權落空之後果。

這將形成參與銷售侵權商品之通路商，全無責任，著作權人卻對無資力的供貨商求償無門之不合理現象。

相對於此，如果讓通路商共同承擔供貨商的故意或過失，一來可以讓通路商因此慎選供貨商（此亦為通路商承擔同一故意過失之法理依據），從而保障消費者與權利人之權利；

另一方面，一旦發生有銷售侵權商品之時，通路商因為與供貨商之間具有契約關係，也比較能夠轉而對供貨商行使求償權利。

因此，在本案中，應認為各被告（除虞玉蘭外）均應依著作權法第88條第1項前段，對原告負損害賠償責任；

又古富嘉公司應分別與大潤發、家樂福、特力屋，依同項後段，連帶負賠償責任。

㈤【16】另外，雖有被告引述臺灣新北地方法院105 年度聲判字第134 號裁定，認為也有法院認定虞玉蘭並沒有重製、改作系爭財神圖像之行為（見該裁定第11頁倒數第9-11行），但此項認定顯然並未論及以移轉所有權方式散布之侵害著作權形態，所以僅憑該裁定之認定，在本案此部分，並沒有實際的有利作用，附帶在此說明。

㈥【17】虞玉蘭是古富嘉公司的法定代理人，虞玉蘭就此並沒有爭執，其對於古富嘉公司銷售系爭商品，侵害原告就系爭財神圖像之著作權，自應依公司法第23條第2項負連帶賠償之責。

五、損害賠償之計算㈠【18】根據著作權法第88條第2項之規定，著作權受侵害的被害人可以選擇依民法第216條之規定請求損害賠償，或請求侵害人因侵害行為所得之利益。

本案原告並未明確表明他是要依民法第216條之規定請求損害賠償，還是要請求侵害人因侵害行為所得之利益，但已請求被告應提出銷售系爭商品之金額及發票（原告民事爭點整理狀第11頁，本院卷一第142 頁），可以認為原告有意選擇請求侵害人因侵害行為所得之利益。

㈡【19】雖然原告在被告提出銷售系爭商品之金額及相關銷售發票號碼後，或因其金額非高，原告又請求依著作權法第88條第3項判賠如其聲明之請求（原告民事陳報暨爭點整理狀二第10 -11頁，本院卷二第17-18 頁）。

然而，著作權法第88條第3項已明定其適用前提為：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額」，在本案中，由於被告已依原告請求，提出銷售系爭商品之金額及發票，並不存在「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額」之問題，至於原告質疑各被告陳報之銷售金額多有不一致，難期真實（原告民事陳報暨爭點整理狀二第10頁，本院卷二第17頁，倒數第2-3行）等情，應僅為證據取捨之問題，並不是「不易證明其實際損害額」，所以原告請求依著作權第88條第3項規定，由法院依侵害情節酌定賠償額，應該沒有理由。

㈢【20】依據以上的說明，本案應該按照被告所提出來的銷售金額，來認定侵害人因侵害行為所得之利益，作為原告可以請求之損害賠償。

本案各被告所陳報銷售系爭商品之金額如下：⑴特力屋銷售部分：23,041元（特力屋陳報狀附件，本院卷一第224-226 頁）；

⑵家樂福銷售部分：98,408元（家樂福陳報狀被證2 ，本院卷一第229-232 頁背面）；

⑶大潤發銷售部分：44,432元（大潤發陳報狀附件，本院卷一第245-247 頁）；

⑷古富嘉公司所陳報之金額則為：特力屋部分：16473.6 元，家樂福部分：69,030元，扣除退貨後銷售淨額29,952元，大潤發部分：55,200元，扣除退貨後銷售淨額27,600元（古富嘉公司陳報狀被證4 、5 、6 ，本院卷一第216-219頁）。

㈣【21】比較古富嘉公司及特力屋、家樂福、大潤發彼此所陳報之銷售金額，無論單價或總額均不一致，經檢閱其中古富嘉公司所陳報在特力屋部分之單價有小數點，在大潤發部分每筆銷售均在10單位以上，在家樂福部分更只有單一筆銷售，可知古富嘉公司所陳報的銷售情形，應是分別對特力屋、家樂福、大潤發之供貨情形，特力屋、家樂福、大潤發所陳報的才是對一般消費者的銷售情形。

由於本判決已經認定古富嘉公司與特力屋、家樂福、大潤發為共同過失侵害原告之著作權，其損害賠償自應以對一般消費者之銷售金額來加以認定，而不是以其彼此間之銷售情形作為認定基礎。

㈤【22】雖然銷售金額應扣除其成本及必要費用，才是所謂「因侵害行為所得之利益」，但本案各被告並沒有舉證其成本及必要費用，依照著作權法第88條第2項第2款之規定，自可以銷售（即散布之侵害行為）之全部收入為所得利益。

至於古富嘉公司供貨給特力屋、家樂福、大潤發所收取之金額，應屬共同過失侵害行為間之利潤分配行為，並非可以扣除之項目，應特別予以指明。

㈥【23】據上所述，本案之損害賠償數額，應分別認定如下：⑴特力屋銷售部分：23,041元；

⑵家樂福部分：98,408元；

⑶大潤發部分：44,432元。

古富嘉公司因與以上各被告構成共同不法侵害行為，應分別與以上各被告就各損害賠償數額，負連帶賠償責任，不再另為其賠償數額之認定。

虞玉蘭則應依公司法第23條第2項之規定，再分別與古富嘉公司負連帶賠償之責。

但虞玉蘭與特力屋、家樂福、大潤發部分，均缺乏連帶之法律依據，原告此部分連帶之請求，並沒有理由。

六、刊登判決書全文之請求【24】原告雖引用著作權法第99條之規定，請求將本案一審判決書之案號、當事人、案由及主文全文，刊登報紙，惟依著作權第99條規定，其適用前提為「犯著作權法第91條至第93條、第95條之罪」，所以應於刑事訴訟程序始有該條之適用，本案為民事訴訟，我在本案中並沒有為任何國家刑罰權存在之認定，自無從依著作權法第99條之規定，判命刊登報紙，及刊登費用由被告負擔。

原告之此項請求，應該沒有根據。

丁、結論

一、【25】根據以上爭點之認定結果，本案原告之訴，於主文所示第一項至第三項之範圍內，為有理由，應予准許；

逾此範圍，為無理由，應予駁回。

其中主文第一項至第三項准許之法定遲延利息，其法律依據為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條，利息起算日為民事起訴狀繕本送達翌日起，其送達文件證明可見本院卷二第63-66 頁。

二、【26】原告勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，以職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，以職權宣告被告得將判命給付金額預供擔保免為假執行。

三、【27】兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，我認為對於判決結果都不生影響，不再一一論述。

戊、【28】依職權定兩造負擔訴訟費用之比例。

中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
書記官 張君豪