智慧財產及商業法院民事-IPCV,106,民著訴,47,20180316,1

智慧財產法院民事判決
106年度民著訴字第47號
原 告 富爾特數位影像股份有限公司
法定代理人 呂秋蓉
訴訟代理人 洪櫻珊
呂育瑋
朱洹槿
賴文智律師
被 告 梁金石即金石牙醫診所
訴訟代理人 龍霖
複 代理 人 黃仁燦
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國 107年1月30日言詞辯論終結，並判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告所有圖號12259025號之圖片（如本院卷第9頁，原證2），係原告雇用之攝影師運用其攝影技巧，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等事項後拍攝而成，非僅單純為實體之機械式呈現，並經原告員工以專業電腦繪圖軟體進行後製，使系爭圖片更符合商業銷售需求，已足以表達原告特殊之思想與情感，具充分之原創性，屬受著作權法保護之攝影著作（下稱系爭著作）。

被告未經原告授權，擅自重製及公開傳輸系爭著作於其經營之網站（網址：http://www.casio-dental.com/e_news.php?id=24565 ，下稱系爭網站）上，被告經原告通知其涉及侵害著作權之情事後，雖已更換網站所使用之圖片，惟其身為系爭網站之經營者，未取得合法授權即利用系爭著作，具侵害他人著作財產權之故意，即令係委外建置網站之情形，倘未要求委外建置網站業者取得合法授權，或未主動盡查證之義務，即利用他人攝影著作，亦難謂無侵權之過失。

為此，爰依著作權法第88條第1項後段、民法第188條規定，請求被告負損害賠償責任。

因原告難以證明實際損害額，爰依著作權法第88條第3項規定，請求本院酌定賠償額為新臺幣（下同）10萬元。

（二）聲明：１、被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

２、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯如下：

（一）原告並非系爭著作權人：原告固稱系爭著作係呂○○所拍攝，惟兩造於106 年10月13日共同至公證人處重拍時，呂○○不懂哈蘇相機Hasselblad之操作，其裝置底片動作錯誤，將底片硬塞入片盒，嗣由訴外人陳○○操作，此部分事實由公證書第1頁第2、4 項分別記載「呂○○、陳○○共同將底片放入相機中」、「陳○○將底片從相機取出」等語即知。

呂○○又於裝置120 底片進入哈蘇相機軟片盒時，由原告安排之陳○○於呂○○背後、身旁偷偷教導呂○○如何裝置120 底片進入哈蘇相機軟片盒，惟動作仍然錯誤，上情均有錄影為證，足見系爭著作並非由呂○○所拍攝，故原告自非擁有系爭著作之著作權。

（二）系爭著作係翻拍照片：１、依公證書第3頁第7圖所呈現訴外人陳○○使用哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝之影像（手機加包包），其焦距、景深涵蓋由前至後全清晰（參本院卷第132、147頁），且原廠資料顯示哈蘇80mm鏡頭之最短拍攝距離為0.7 公尺（參本院卷第183 頁），故而哈蘇80mm鏡頭無法近拍。

惟系爭著作之焦距、景深極淺，前後之近處均已模糊，尤其系爭著作之焦距僅在杯子中間茶葉處，前、後緣均為模糊，二者相去甚遠。

反之，被告委託訴外人林○○另使用135 相機加180mm 鏡頭之拍攝效果與系爭著作較為相近（參本院卷第167 頁），足見系爭著作之原圖非哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝成之影像。

哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝成之影像，其物體經顯微放大鏡檢視，即可見物體焦距之細節，若是翻拍片則見不到細節。

被告於106年10月23日另案（本院106年度民著訴字第45號）當庭以顯微放大鏡檢視系爭底片，見不到焦距之細節，全然模糊，系爭著作經顯微放大鏡檢視，已完全模糊且毫無細節，故系爭著作應係翻拍照片。

２、原告主張系爭著作係以「哈蘇503 相機加80mm鏡頭」拍攝，並不實在：被告日前以「135 相機加某一鏡頭」及「哈蘇503 相機加80mm鏡頭」試拍類似系爭著作中之茶杯，由拍攝成果照片（參本院卷第153 頁）可知在比例、視角、景深、焦距方面均呈現出極大之差異，「哈蘇503 相機加80mm鏡頭」所拍攝出之成果與系爭著作差別甚大，而使用「135 相機加某一鏡頭」拍攝之成果則有如系爭著作。

３、綜上所述，系爭著作之原圖應係由「135 相機加某一鏡頭」拍攝而成；

而系爭著作應係原告以「哈蘇503 相機加80mm鏡頭」拍攝之翻拍照片。

（三）被告與訴外人即系爭網站外包之美編人員張○○，均無侵害系爭著作之故意：１、訴外人張○○係在大陸地區百度網站（圖行天下，本院卷第94頁）輸入「茶道」2 字後，在該網站之圖庫上搜尋得到系爭著作，且照片下方版權欄內以文字註記：「免費圖片」等文字（參本院卷第97、99、168之1頁），而該照片附近復無攝影者姓名或相關著作財產權之記載，張○○客觀上並無合理之途徑可得探知系爭著作之真實著作財產權歸屬，始在系爭網站上使用系爭著作，難認其主觀上有何侵權故意等情，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第986 號不起訴處分書附卷可參（參本院卷第216-218 頁）。

故訴外人張○○實因在網路上發覺系爭著作下方標示「免費圖片」字樣，認無侵權疑義，而便宜行事直接下載使用於系爭網站上，絕無故意侵犯他人之著作財產權之故意。

２、被告並無侵害系爭著作之故意：關於訴外人張○○之前揭行為，上開不起訴處分書中亦已載明查無被告梁金石與訴外人張○○有何侵害告訴人著作財產權之犯行（參本院卷第217 頁），由此亦足認被告梁金石並無侵害系爭著作之故意。

（四）聲明：１、原告之訴駁回。

２、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。

三、本件爭點如下（參本院卷第75-76頁）：

（一）原告是否擁有系爭著作之著作權？

（二）系爭著作係實際以實物拍攝而成，或經由翻拍其他照片而來？

（三）被告所稱系爭著作取自於「圖行天下」網站，是否有「版權免費圖片」之相關字句，而可供人免費使用？

（四）被告於系爭網站上刊登系爭著作之行為，是否有侵害原告之著作財產權？如有侵害，被告是否具侵害之故意或過失？

四、得心證之理由：

（一）系爭著作為著作權法保護之攝影著作：１、按著作權法第3條第1項第1款規定「著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」

所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。

「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。

「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。

再按攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定）。

又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片、磁片、記憶卡）或紙張（如拍立得）等感知媒介，始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，即應受著作權法之保護。

２、系爭著作以茶杯為拍攝主題，其照相器材之選定、鏡頭之調整、拍攝之距離、光量的調整、取景之角度，足以展現拍攝者精神作用之創意，堪認其具有原創性；

原告主張系爭著作係其受僱人呂○○拍攝，且讓與系爭著作之著作財產權予原告，業據原告於106 年10月31日本院審理期日當庭提出系爭著作之底片（供被告訴訟代理人當庭以儀器確認內容無誤後另置證物袋存置，參本院卷第144、145頁）、智慧財產權規範契約（參本院卷第66-68 頁）為證，堪認原告係系爭著作之著作財產權人。

（二）系爭著作無從證明係由翻拍其他照片而來：１、被告固抗辯系爭著作應係翻拍他人之照片而來，並非由呂○○所拍攝云云。

惟查，系爭著作之底片經本院送請法務部調查局鑑定，經檢視掃描影像，認系爭著作係採淺景深之靜物拍攝，光線分布均勻自然，畫素清晰，未發現明顯反光或雜光等翻拍現象；

惟無系爭財產權爭議相關證物資料供參考比對，無法確定是否使用專業設備翻拍，歉難鑑定該正片底片係對實物或對已完成之著作拍攝，此有法務部調查局106年12月26日調科伍字第10603482820號鑑定書1份在卷可稽（本院卷第159-160頁反面），復有原告提出系爭著作之翻拍檔照片1 張（參本院卷第70頁）為佐，是無法證明系爭著作係翻拍他人照片而來。

２、被告另抗辯公證書第3頁第7圖（參本院卷第147 頁）呈現訴外人陳○○使用哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝之影像（手機加包包），其焦距、景深涵蓋由前至後全清晰，然系爭著作之焦距、景深極淺，前後之近處均已模糊，尤其杯子之焦距僅於杯子之中間，前緣後緣均已模糊，兩者相差甚鉅，足見系爭著作之原圖非哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝成之影像，故系爭著作應係翻拍照片云云。

對此，原告則主張哈蘇相機有出接寫環，接寫環可將一般標準鏡頭與其他鏡頭做近距離拍攝之輔助使用，故以哈蘇相機搭配80mm鏡頭可以拍出淺景深之照片等語（參本院卷第228 頁）。

惟查，依法務部調查局前揭鑑定報告記載系爭著作之正片係採「淺景深之靜物拍攝」（參本院卷第159 頁），核與原告所稱哈蘇相機加裝「接寫環」後，以80mm鏡頭拍攝之拍攝效果相符，是被告辯稱系爭著作並非以哈蘇相機加80mm鏡頭拍攝，並不足採。

（三）被告並無侵害系爭著作財產權之故意或過失：１、按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」

，著作權法第88條第1項定有明文，上開損害賠償責任仍須以行為人有故意、過失為必要。

若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。

而所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；

至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，不同之行為人，例如製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視其個別之營業項目、營業規模、營業組織、侵害行為之內容等情形，判斷行為人有無注意義務之違反。

２、訴外人張○○為金石牙醫診所網頁維護之承攬人：①被告梁金石為牙醫師開設金石牙醫診所，有衛生福利部醫事查詢系統查詢頁面、金石牙醫診所網頁附卷可稽（本院卷第6、7頁），被告梁金石為醫療工作及診所經營者，其專業顯與網頁之設計及維護有甚大差別，故被告稱其網頁係委託外包美編即訴外人張○○承作，應屬符合常情。

②原告另於臺灣基隆地方法院檢察署（105年度偵字第986號）對被告梁金石提出刑事告訴，經不起訴後又再議駁回（臺灣高等法院檢察署智慧財產分署105年度上聲議字第588號），亦以附卷之承攬契約書（原署偵查卷第13、14頁），認定梁金石所營之金石牙醫診所網站，係交予張○○承攬製作，亦可支持被告前揭所辯為可採。

③牙醫診所主要業務為醫療服務，規模不大，與一般大公司難以相比擬，實無必要為了網頁設計及維護，雇請一名正式編制員工，擔任網頁美編，固定時間到診所上下班，增加人事費用成本，故被告辯稱：網頁是委託外包美編張○○做的，她算是個人工作室，她一個人帶二個孩子，無法出外工作，所以是接案工作，我們是每個月付費，持續請張○○幫我們製作網頁等語（參本院卷第228-229 頁），又原告對張○○同時承接麥卡林斯國際有限公司之網頁維護工作，亦不否認，顯見張○○之工作性質，並非受雇於單一雇主，而係各別成立承攬契約，故被告前揭所辯，應堪採信。

④綜合前述，原告主張被告與張○○間為僱傭而非承攬關係，顯有誤解。

原告雖援引臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第986 號違反著作權案件之偵訊筆錄指訴外人張○○自承「我是受雇於基隆市金石牙醫診所的梁金石，負責該診所的網頁更新，我從98年8 月12日起受雇至今」。

惟查，一般人難以區辨承攬契約與僱傭契約之法律上差異性，無法使用精準之法律用詞，不得單以訴外人張○○陳稱「受雇」於金石牙醫診所，即遽認被告與訴外人張○○間是本於僱傭契約，彼等間之法律關係非屬僱傭契約，俱如前述，原告此部分所述，尚無可採。

３、訴外人張○○與被告間既為承攬關係，無須固定上、下班或簽到、簽退，且張○○就履約期間之工作可獨立決定履約之方式，亦未約定被告有任何懲戒權力，顯見訴外人張○○對被告並無人格上之從屬性，其工作亦不需要與被告內部或團隊共同完成工作，不具組織上之從屬性，訴外人張○○係為自己營業之目的而提供設置網頁之服務，對被告亦無經濟上之從屬性，難認被告已具有相當程度之指揮監督權限。

被告與訴外人張○○之承攬契約既為有償，承攬人張○○應以善良管理人之注意義務完成被告公司網頁，不僅就網頁之設計、更新、執行，即就其他與網頁設計使用之圖片之選用事項，亦應以善良管理人之注意為之，無待被告再予陳明。

４、系爭著作係由訴外人張○○自網路上取得：系爭著作並非翻拍他人照片所得，已如前述。

而系爭著作之來源，據訴外人張○○在另案偵查中供稱其係在大陸地區百度網站（圖行天下，本院卷第94頁）輸入「茶道」2 字後，在該網站之圖庫上搜尋所得而下載等語，業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官105年度偵字第986號不起訴處分書認定屬實（參本院卷第216-218 頁），並有前揭網站上106年9月18日、同年12月6日置放系爭著作之截圖照片共2張在卷可稽（參本院卷第110 、168之1頁），堪認系爭著作係由訴外人張○○自大陸地區百度網站下載所取得。

５、原告固提出圖行天下網站版權聲明1 份，主張該網站業已聲明：圖行天下站內所有素材圖片均係會員上傳而來，該網站不擁有此類素材圖片之版權，該站所有資源僅供學習與參考，請勿用於商業用途，否則後果自行承擔等語（參本院卷第56頁）。

然查，圖行天下網站上放置之系爭著作下方「版權」欄載有「免費圖片」字樣（參本院卷第110 、168之1頁），且其他欄位或該網頁上之他處，別無記載關於該網頁所顯示之照片有關攝影者之姓名等資訊或著作財產權（知識產權）、版權方面之警語，則一般網頁瀏覽者在查詢圖片時，見此情形，當即認為該照片係無著作財產權疑義之照片，而不致於非得點選遍尋該網站之每一處，再三確認查詢所見之圖片確無爭議始信賴該聲明而放心下載照片之情形。

是原告前揭主張固非無據，惟被告抗辯訴外人張○○係因信賴系爭照片下方「版權」欄之說明，認該照片無版權問題始行下載系爭著作等語，尚非明顯悖於常情，而被告付費請張○○設計及維護網頁，被告僅是承攬契約之定作人，對張○○所設計之網頁內容，不應被課以過高之注意義務。

６、現今網路資訊多元，日新月異且各從其業，網頁製作多委由專業人員製作，被告已支付相當代價委由專業人士張○○建置網頁，自會期待受領無瑕疵之對待給付，被告主觀上實不可能「預見」專業設計人員所交付之設計有侵害他人著作權之可能，承攬人張○○自應盡善良管理人之注意義務，如令被告仍需就建置完成之網頁所取得之資訊再於資訊圖庫搜尋比對，顯不符合專業分工及網路資訊時代之現狀，並提高無謂之交易成本，況且，圖行天下網站上放置之系爭著作下方「版權」欄載有「免費圖片」字樣，洵難認被告有應注意、能注意而不注意之情。

五、綜上所述，被告並無侵害系爭著作之故意或過失，本件原告就本件訴之聲明之請求，並無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蕭文學
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 蔣淑君