智慧財產及商業法院民事-IPCV,106,民著訴,48,20190311,3

1智慧財產法院民事判決
2106年度民著訴字第48號
3原告智冠科技股份有限公司
4
5法定代理人王俊博
6訴訟代理人陳祖祥律師
7呂思賢律師
8複代理人毛繼磊律師
9被告河洛遊戲有限公司
10
11兼法定代理人徐昌隆
12共同
13訴訟代理人陳俊翔律師
14呂紹宏律師
15黃仕翰律師
16複代理人李增胤律師
17上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國10818年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
19主文
20被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆應連帶給付原告新臺幣貳仟肆佰萬21元，其中新臺幣伍佰萬元自民國一０六年六月二十三日起及其中22新臺幣壹仟玖佰萬元自民國一０七年六月一日起，均至清償日止23，按年息百分之五計算之利息。
24被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆不得自行或使第三人繼續散布或25公開傳輸「俠客風雲傳」電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不26得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害原告「27武林群俠傳」電腦遊戲著作財產權的行為。

11被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆應連帶負擔費用，將本件民事最後2事實審判決書之當事人、案由、主文，以五號字體刊載於蘋果日3報全國版頭版壹日。
4原告其餘之訴駁回。
5訴訟費用由被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆連帶負擔三分之一，餘6由原告負擔。
7本判決第1項於原告以新台幣捌佰萬元供擔保後，得假執行。
但8被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆以新臺幣貳仟肆佰萬元為原告預供9擔保，得免為假執行。
10原告其餘假執行之聲請駁回。
11事實及理由
12壹、程序方面：
13一、被告等辯稱原告主張被告在大陸地區侵權行為，已另在大陸14地區起訴云云。
惟查，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（15下稱兩岸人民關係條例）第74條規定「在大陸地區作成之民16事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善17良風俗者，得聲請法院裁定認可。
前項經法院裁定認可之裁18判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。
前二項規定，19以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請20大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之。」
，此21條固規定經法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，以給付22為內容者，得為執行名義，然並未明定在大陸地區作成之民23事確定裁判，與我國之確定判決有同一之效力，參以該條立24法理由所載，就大陸地區判決既未採自動承認制，而須經我25國法院以裁定認可者始予以承認並取得執行力，是經我國法26院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，只具有執行力而無與27我國法院確定判決同一效力之既判力，兩造間或我國法院即
21均不受其拘束。
據此，原告為取得有既判力效力的民事判決2，自有在臺灣地區起訴之實益，且本件兩造迄未提出業經取3得執行力的大陸地區判決，是以原告就被告等在大陸地區侵4權行為部分，於本院起訴仍有實益，並不違反一事不再理原5則。
6二、原起訴聲明第1項為「被告河洛遊戲有限公司（下稱被告公7司）、徐昌隆應連帶給付原告新臺幣（下同）5,000,000元，8並自民國105年1月18日起至清償日止，按年息百分之五計94頁），嗣原告於107年5月30日
10、同年6月26日具狀擴張請求金額為64,061,281元，並追加11聲明第2項「被告公司、徐昌隆應連帶負擔費用，將本件民12事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實摘要內容13，以五號字體刊載於於蘋果日報全國版頭版一日」、第3項14「被告公司、徐昌隆不得自行或使第三人繼續散布或公開傳15輸『俠客風雲傳』電腦遊戲或其著作原件、重製物，以及禁16止被告公司、徐昌隆自行或使第三人重製、改作、散布、公17開傳輸等利用，侵害原告『武林群俠傳』電腦遊戲之著作財18產權」及第4項「原告願供擔保請准宣告假執行」（本院卷1972頁至第75頁、第81頁背面至第82頁），雖被告等不2095頁），經核原告上開
21聲明就請求金額部分，係屬擴張應受判決事項之聲明，其他22追加部分則係基於同一侵害著作權之基礎事實，依民事訴訟23法第255條第1項第2、3款規定，均應予准許。
24貳、實體部分：
25被告公司、徐昌隆應連帶給付原告64,
26061,281元，並自105年1月18日起至清償日止，按年息百27被告公司、徐昌隆應連帶負擔費用，

31將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實2
3被告公司、徐昌隆不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸4「俠客風雲傳」電腦遊戲或其著作原件、重製物，以及禁止5被告公司、徐昌隆自行或使第三人重製、改作、散布、公開6傳輸等利用，侵害原告「武林群俠傳」電腦遊戲之著作財產7
8擔。並主張略以：
990年8月27日發行「武林群俠傳」遊戲著作（下稱據10爭著作，原證1、2），於104年6月1日與被告公司就其同11年7月間發行之「俠客風雲傳」遊戲著作（下稱系爭著作，原12證3、4）簽署經銷合約書（原證22），在被告公司製作系爭13著作期間，曾向原告洽詢據爭著作音樂部分的授權事宜，兩造14於同年7月9日就原告為系爭著作新製之音樂音效簽署「音樂15及錄音著作授權合約」（下稱新作音樂授權合約，原證9），16復於同年7月21日就據爭著作原有之音樂音效簽署「音樂及17錄音著作授權合約」（下稱原作音樂授權合約，原證23）。
18嗣因原告接獲玩家詢問系爭著作是否為據爭著作之重製版，經19查驗後發現二者在操作介面、劇情、人物設定、遊戲對話、場20景設計及名稱等呈現方式，具有極高相似性（詳後述），被告21公司甚至以「《俠客風雲傳》是《武林群俠傳》的新置版」作22為行銷用語（原證7），玩家對系爭著作的普遍觀感亦認為係23據爭著作的重製版、核心玩法不變等語（原證19、20），可24見系爭著作係以據爭著作為基礎的抄襲或改作，已侵害原告之25著作權，經原告於105年1月18日以律師函通知被告等侵權26情事並請求損害賠償（原證8），但未獲置理，爰依著作權法27第84條、第88條第1項、第2項第2款、第3項、第89條
41及公司法第23條第2項等規定，請求如訴之聲明所示。
2據爭著作之著作人應推定為原告：
3據爭著作透過完整的武林江湖世界觀設定，由主角經歷劇情4結構安排的主線與支線任務，遊歷精心設計之場景，與刻劃5個性、造型的角色互動，使用武功招式及各種道具等元素，6表達出原創的武俠題材內容，就其劇情結構、人物性格、旁7白與對話、角色關係與互動、任務與場景安排、武功與道具8設計等整體呈現，係一足以彰顯其創作個性及精神之語文著9作，其故事框架、遊戲對話、角色設定、人物組織關係等皆10屬故事劇情整體不可分割之部分；
又角色之外型、服裝等外11觀係考量其性格、所屬組織、具備能力及武功特質發展而來12，運用色彩、線條、光澤、明暗、圖形等美術技巧展現創作13者獨特創意與思想情感，亦為具有原創性之美術著作，均應14受著作權之保障。
據爭著作之整體內容包含劇情背景、過場15動畫、角色互動與對白、場景設定、武功招式與各式道具等16影像與相配合之音樂及音效，應係一複合式著作，包含語文17、圖形、美術、音樂著作等，性質上類似於視聽著作。
原告18在企劃、編劇、人物設定、各種美術繪製、介面設計、音樂19與音效、各種程式撰寫、遊戲測試等方面投入大量人力、物20力及財力，整合各部門資源協力研發完成據爭著作，於其外21盒及操作手冊第482001智冠科
22技股份有限公司」（原證1、2
23權之符號（原證25），是原告已依通常之方法表示其著作24權之歸屬，依著作權法第13條第2項規定，如被告未舉反25證，原告應受推定為著作人。
臺灣高等檢察署智慧財產檢察26分署（下稱高檢智財分署）107年度上聲議字第313號處分27書亦肯認原告應享有據爭著作之著作財產權。

51等辯稱據爭著作係由被告徐昌隆自組之河洛工作室所設2計開發，係獨立於原告之單位，該遊戲上亦有河洛工作室之3顯名（原證1、原證2第2頁），被告徐昌隆當時與原告係4資金合作關係，並非原告之受僱人云云，惟河洛工作室係原5告於82年間所成立，與被告公司無涉，原名為「台灣智冠6科技遊戲開發組」（原證43），僅為方便遊戲開發專案管7理所設，諸如北斗星工作室、全彩狼工作室（原證36）及8謎像視覺工作小組（原證45）等，此有證人戊○○、○○9○之證述可佐，該些工作室之組織及財務皆屬原告內部編制10（原證44），並無獨立之法人格，自不可能享有著作財產11權。
況原告於85年1月23日曾與四位負責遊戲開發之資深12員工（包括被告徐昌隆與證人○○○）簽署電腦遊戲委製合13約書（下稱委製合約書），其中第12條約定「甲方所完成14的電腦遊戲之版權同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要15提出註冊登記或作必要的其他處理」（原證42），據爭著16作係依委製合約書所開發之遊戲，且其製作成員如被告徐昌17隆、○○○、己○○、○○○、○○○、○○○、○○、○18○○及○○○（後改名為○○○）等人（原證36第52頁）19，當時皆為原告之員工，有各該勞保投保資料及員工認股紀20錄可憑（原證6、46、47、62），自應由原告取得著作權。
212條第5項明定「乙方（即被告公司
22）不得以本遊戲（即系爭著作）為武林群俠傳（即據爭著作23）及金庸群俠傳遊戲之續作、支線劇情、外傳、番外篇等方24式宣傳、行銷…」等語（原證23），被告公司既同意此授25權限制條款，可見其主觀上亦承認原告具有據爭著作之著作26權。
27據爭著作之語文著作及美術著作：

61徐昌隆曾參與據爭著作之開發，當時係原告之受僱人（2原證6），有接觸過據爭著作，此為兩造所不爭執。
據爭著3作性質上類似於視聽著作，已如前述，審查系爭著作是否侵4害據爭著作時，應考量二者間「整體觀念與感覺」是否實質5近似。
經查，系爭著作與據爭著作皆延續自原告另一遊戲著6作「金庸群俠傳」主角小蝦米消失一百年後所發生之事（原7證13至15），二者在「劇情」（包含故事結構、鋪陳次序8及事件、場景與角色結合之互動）、「人物對話內容」、「9角色性格及人物組織關係」、「片頭及過場詩詞」、「武功10招式名稱」、「場景名稱」、「武器防具名稱」等語文著作11的重要核心部分高度相似（原證30、48、49），在「角色12造型」、「養成模式操作介面」、「棋盤網格的戰鬥方式」13、「武器防具外觀」等美術著作部分亦高度相似（原證1714、18、30、36、49、50），例如主角均穿著藍色滾白邊無袖15之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐色頭髮16飄揚的造型，塑造其初出江湖之少年形象，二者在整體構圖17、配色、髮型、身體姿勢等部分幾乎一致，於細節處如頭髮18飄逸的方向、細微表情、手部動作等亦幾乎完全相同，僅於19不重要之細節處稍有微小變動（原證30第151頁），並設20有類似的小遊戲（原證51），無論著作之質、量或整體觀21念，均予人相似之意境、外觀及感覺，已達實質近似之程度22。
高檢智財分署107年度上聲議字第313號處分書亦肯認系23爭著作就遊戲對話、主要角色及人物組織關係、人物造型等24部分，有重製及改作據爭著作168頁以
25下），附予敘明。
26等辯稱劇情敘述僅係武俠小說或遊戲的常見套路，短短27數句人物對話及角色名稱無法得知作者欲表達之意思，相同
71之地理場景名稱、武功招式、武器防具名稱則係中華武俠文2化創作所不可避免使用之事件、角色、布局，屬思想與表達3合併之範疇，均非著作權所欲保護之對象云云。
然同樣以武4俠世界觀作為背景設定之遊戲甚多，並無固定之遊戲方式或5故事發展方向，系爭著作仍有無限表達方式之選擇可能性，6在據爭著作中就故事主要事件、事件順序、人物性格與人物7間關係的整體結構，已有具體清晰之描述，可構成「表達」8而受著作權法保護，其劇情敘述、人物對話及角色名稱皆受9著作權之保障，又個別場景名稱、武功招式或武器防具無論10是否為現實存在或常見名稱，透過與上開劇情發展、人物展11現之個性及扮演之功能、其他原創之場景名稱（如逍遙谷、12野拳門）、武功招式（如逍遙拳法、逍遙迷蹤腿）、武器防13具（如承影劍、青犢刀、離火玄冰鏢）等組合之表達，在整14體架構中已具有非常具體之清晰描繪，應具有原創性。
然系15爭著作在劇情、對白、角色外觀、場景組合等部分，均沿用16據爭著作之呈現方式，已如前述，此些遊戲表達方式僅一項17單獨近似或許不構成侵權，但二個以上或組合型態雷同，難18謂無實質近似，被告援引思想與表達合併原則，顯係卸責之19詞。
20
21被告等辯稱早於103年底將系爭著作交由原告經銷，原告並在22104年1月14日發行之電玩雙週刊第156期刊登大幅廣告（23被證1、2），原告應已知悉系爭著作之內容，卻遲至106年624月始提起本件訴訟，已罹於時效云云。
惟被證1主要係被告徐25昌隆個人專訪而非系爭著作之介紹，實難僅憑片段的遊戲畫面26察知是否含有侵權內容，又兩造間就合作事宜之討論內容不外27乎為經銷模式與條件（被證2、原證24），並未提及系爭著作
81的具體內容，而以原告每年經銷數萬套遊戲之情形，斷無逐一2審查其內容之可能性，自難據此推論原告已知系爭著作之具體3內容。
原告雖曾協助代尋系爭著作的光碟壓製廠商，然依經銷4合約書第5條第6項之約定，系爭著作之光碟片、說明書、包5裝盒及其他商品內容物皆由被告公司負責製作（原證22），6原告雖曾協助代尋適合的光碟壓製廠商，但系爭著作之檔案係7由被告公司直接提供予該廠商，此為兩造所不爭執。
縱認原告8早於103年12月間即知悉被告侵權情事，惟被告各次販售系9爭著作之不法侵害行為及損害結果係各自獨立，其損害賠償請10求權之時效應各自起算，因被告不法侵權行為仍持續發生（原11證38），則原告至少得以106年6月9日提起本件訴訟回溯212年，即請求自104年6月9日以後被告侵權行為所生之損害13賠償。
14被告公司、徐昌隆皆有侵權故意，應排除其侵害，並連帶賠償1564,061,281元：
16徐昌隆於80至94年間為原告之員工，並曾為據爭著作17開發團隊之一員，對據爭著作之內容應知之甚詳，嗣於10318年間成立被告公司主導開發系爭著作，理應知悉須使用未侵19害他人著作權之內容，惟系爭著作內大量重製與改作據爭著20作重要之語文、美術著作，渠等對該侵權之事實自難諉為不21知，難謂無侵權之故意，原告自得依著作權法第84條規定22請求被告等排除其侵害，並得依同法第88條第1項規定，23向被告公司請求損害賠償。
被告徐昌隆為被告公司之負責人24，且被告公司在其主導下開發系爭著作，被告徐昌隆自應依25公司法第23條第2項規定與被告公司負連帶損害賠償責任26。
至被告指稱係因原告將兩遊戲作連結，導致網路媒體及玩27家時常將二者作比較云云，然原告未曾在任何宣傳中將二者
91作連結，甚且要求被告不得以據爭著作之續作為行銷手段（2原證23），被告所辯並不可採。
3104年7月28日至105年7月31日被告等銷售系爭著作4之侵權事實，原告得依著作權法第88條第1項、第2項第52款規定，向被告等請求59,061,281元：
6原告就系爭著作之音樂部分與被告公司有授權關係，但原告7已於105年8月終止授權，據被告自行提出104年7月288日至105年7月31日授權期間內系爭著作之實際銷售數量9，分別為中國376,618套、臺灣17,490套（原證21），復10依系爭著作在中國、臺灣之售價分別為人民幣50元（以起11訴日之臺灣銀行牌告即期匯率之人民幣買入價4.41元計）12、880元（原證21），可知中國部分銷售收入為83,044,26913元（計算式：50元×4.41×376,618＝83,044,269元）、臺灣部14分之收入為15,391,200元（計算式：880元×17,490＝15,391,15200元），總計為98,435,469元，原告基於請求金額之合理16性，僅請求上開侵權期間全部收入總額之六成即59,061,28117元。
18105年8月1日以後被告等銷售系爭著作之侵權事實，原19告得依著作權法第88條第1、3項規定，向被告等請求50020萬元：
21被告公司於105年8月1日後仍繼續在三井3C電腦連鎖超22市等通路販賣系爭著作（原證38、52），有被告公司於10523年8月1日及同年8月31日開立的統一發票及折讓證明單24可證（原證57），更於同年11月30日在其臉書粉絲頁繼25續提供系爭著作的下載連結（原證60），並發文預告10626年8月3日將有「周年全新更新」（原證61），持續散布27系爭著作迄今，顯具侵權故意；
被告等利用據爭著作為其遊
101戲商品（不限於系爭著作）宣傳（原證7、14、26、53）以2牟取暴利，不僅使原告蒙受鉅額經濟損失，更引起消費者混3淆誤以為被告等為據爭著作之著作人及著作財產權人，對原4告之著作財產權人地位侵害甚鉅，其侵害情節難謂不重大。
5據此，原告就被告公司自105年8月1日後之繼續侵害行為6，依著作權法第1、3項規定請求500萬元，應屬合理。
722經銷合約書第3條第2至3款所稱「每套標示定價
860%之經銷價」，係原告向被告公司購買系爭著作之成本，9而非被告公司給付予原告之權利金，在臺灣地區原告向被告10公司進貨系爭著作之平裝版每套502.857元共16,085套、精11裝版每套920元共801套，此有原告歷次轉帳傳票及被告公12司開立之統一發票可證（原證56、57），則被告公司在臺13灣地區之應收貨款為9,266,245元（計算式：16,085×502.85714＋801×920＝9,266,245），因原告曾協助系爭著作相關製作15、文宣廣告、周邊製作及音樂音效等事宜，所生費用係直接16自被告公司應收貨款中抵銷（原證58、59），是被告辯稱17其在臺灣販售系爭著作之總收入僅1,565,284元，實係與上18開本應支付予原告之費用相互抵銷後之淨所得不符。
又僅憑19被證8115頁）所揭示的概括財務資料，無法
20證明被告公司於103、104年間僅開發製作系爭著作，別無21其他遊戲正在開發販售，應不足以證明被告製作系爭著作所22具體支出之成本及必要費用。
23104年11月2日以電子郵件向被告公司表示系爭
24著作有侵害據爭著作之虞，因此暫無法支付貨款等語，嗣本25於履行契約義務之目的，於同年12月31日將系爭著作之貨26款1,565,284元匯款予被告公司，然此不代表被告公司已與27原告達成任何與和解類似之協議。

11172年設立登記並
2於76年掛牌上櫃，致力於銷售電腦遊戲及出版遊戲雜誌等相3關叢書，已製作包含據爭著作在內之眾多膾炙人口的遊戲，常4獲獎肯定（原證31），被告等所為對原告的著作財產權人地5位侵害甚鉅，已如前述，若不於國內主流報紙頭版刊登本件裁6判書之相關內容，恐難以回復據爭著作權人地位受侵害之情事7，爰依著作權法第89條規定，請求被告等連帶負擔費用將本8件裁判書登報。
9二、被告公司、徐昌隆
10
11予假執行。並辯稱：
12據爭著作之著作人或著作財產權人：
13徐昌隆自90年自行找員工、租場地自組河洛工作室，14與原告間僅是消費借貸之關係，並非原告之受僱人，雙方間15並無任何指揮監督關係，該工作室製作遊戲所需資金（包含16招聘人員、租賃辦公室等）係預先向原告支領，性質上仍屬17工作室所支付，僅原告於販售遊戲時得以扣除，此有證人○18○○之證詞可稽，因原告自89年後不願再投入或貸予款項19給被告徐昌隆，被告徐昌隆為免心血付諸流水，遂由89年20成立之東方演算科技股份有限公司（下稱東方演算公司）繼21續完成該遊戲，該遊戲係被告徐昌隆本人發想、設計研發，22原告並不當然取得著作權。
至原告所提遊戲外盒係原告自行23印製，並無法證明著作權之歸屬，況其上亦有河洛工作室之24顯名（原證2第2頁），若原告主張擁有著作權，自應提出25創作過程資料、與被告徐昌隆之勞動契約、著作權契約等資26料，以實其說。
2712條約定「甲方所完成的電腦遊戲之版權

121同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要提出註冊登記或做2必要的其他處理」等語（原證42），但未約定應如何讓與3，足認雙方約定不明，依著作權法第36條第3項規定，推4定為未讓與，而應由原告盡其舉證責任，證明被告徐昌隆有5將著作權讓與原告之準物權行為。
然由證人○○○之證詞可6知，原告於各工作室製作遊戲完成後，會要求給付遊戲原始7碼、美術圖片等資料，並另外簽立移轉著作權之文件，用以8補足原證42合約之不足；
又證人己○○負責據爭著作之美9術設計，亦證稱在離開河洛工作室至東方演算公司時，該遊10戲製作進度僅約一半，原告自無從取得著作財產權。
是原告11迄今仍無法提出任何據爭著作之原始資料，足資證明被告徐12昌隆與原告間並無讓與著作權之準物權行為，自難認定原告13已取得據爭著作之著作財產權。
14據爭著作之角色造型、戰鬥模式設計、
15小遊戲之美工設計圖、草圖或相關創作過程等文件，不足以16證明其擁有據爭著作中美術著作部分之著作權，自無從主張17被告侵害其美術著作之著作權。
18
19被告公司於103年底即已完成系爭著作，與原告洽談經銷合作20事宜，有雙方往來電子郵件可證（被證2），原告並在104年211月14日發行之電玩雙週刊第156期以大篇幅介紹被告徐昌22隆及其研發之嶄新遊戲，更採用「新武林群俠傳」為宣傳名稱23（被證1），顯見原告當時已知悉系爭著作之完整型態及呈現24樣貌，是原告至遲於103年12月11日即已清楚知悉系爭著作25之整體樣貌及呈現方式，則其於106年6月13日方提起本件26訴訟，應已罹於著作權法第89條之1所定之兩年消滅時效。
27況系爭著作之遊戲光碟、說明書及包裝盒等係由原告代為製作
131，再自應給付被告之貨款中扣除，原告曾因合作細節而苛扣款2項，嗣雙方在104年12月30日達成類似和解的合意，原告才3給付貨款（被證3），原告復於事後恣意興訟，顯係濫用權利4，所幸原告另提刑事訴訟部分，業經檢察官以被告徐昌隆為據5爭著作之製作人，且查無契約約定將著作權歸由原告所有，被6告徐昌隆自應為據爭著作之著作權人，而為不起訴處分（被證79），併予敘明。
8據爭著作權：
9103年底即洽談有關系爭著作之合作事宜
10，原告當時應已知悉系爭著作並未侵害其著作權，否則豈有11僅就音樂授權之理，況原告更擔任系爭著作在臺灣地區之經12銷商，系爭著作之遊戲光碟、說明書、包裝盒皆由原告代為13尋找廠商製作後，再向被告公司請款，許多宣傳廣告亦由原14告處理，例如104年7月28日發行之電玩雙週刊第169期15（被證4），於宣傳期間，為有利銷售，原告亦有意無意地16將系爭著作與據爭著作為連結，導致網路媒體、遊戲玩家時17常將兩遊戲拿來作比較，原告事後卻稱系爭著作涉嫌侵害其18著作權，顯違常情。
19
20及遊戲畫面呈現有極大差異（被證6），例如系爭著作具有21開場時之精美動畫及獨一無二的創角介面，劇情方面包含12291個主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1028位角色23，相較於據爭著作僅有73個主線劇情、53個支線劇情、524個結局、179位角色，系爭著作之劇情及角色之豐富度均遠25高於據爭著作，場景部分更以精美3D畫面呈現，其創作度26、技術程度均非據爭著作可比擬，並未構成實質近似。
至原27告所舉之劇情敘述、人物對話僅短短數語，為一般武俠題材
141創作常會出現的用語，或日常生活對話可能使用之詞句，並2無一定之精神創作高度可言，應不具原創性，非屬著作權法3所保護之語文著作；
由角色姓名並無法得知作者所欲表達之4意思，亦非著作權所欲保護之對象；
系爭著作中共出現2225個場景、超過250套武功及181個武器防具，相關場景、武6功招式、武器防具之名稱乃現代社會本於中華文化所創作之7武俠小說、戲劇或遊戲中屢見不鮮者，並非原告所原創，而8非著作權保護範疇，縱系爭著作之表達與據爭著作雷同，但9因係處理該特定主題所不可或缺者，亦不構成著作權之侵害10。
倘認據爭著作之「全部對話」成立一語文著作，惟系爭著11作之對話文字數量高達123萬字，就「量」的部分已遠多於12據爭著作之36萬字，就「質」的部分因原告所主張之對白13多屬無創作高度之詞語，其相似部分亦非重要成分，故應不14構成實質近似，原告僅選擇性比對二者特定對白之異同，顯15係斷章取義。
163D模式，角色部分共1028位，分別有立
17繪、Q版模式，其圖樣大小、像素規格均與據爭著作完全不18同，係被告參考眾多資料，本於對武俠江湖俠士、俠女外貌19之想像，所繪製而成，況中華武俠文化、遊戲、漫畫或小說20等就俠士、俠女、神仙等角色之外貌特徵，均有共通之想像21，導致所呈現出的成果會有相似之處，例如著名遊戲「大富22翁」之孫小美與「街頭霸王」之春麗有相似之外貌、穿著等23特徵（被證7），是被告並無侵害據爭著作權之故意。
24
252、3條約定「乙方經銷丙軟體於一般門市
26通路的經銷價為每套標示定價之60%，經銷價格含營業稅即27稅含內；
乙方經銷丙軟體於便利商店門市通路之經銷價為每
151套標示定價之60%，經銷價格含營業稅即稅含內」等語（原2證22），亦即每銷售一套系爭著作，原告便取得528元（3計算式：880元×60%＝528元），被告公司獲配的分潤金額4僅352元（計算式：880元×40%＝352元）。
然系爭著作包5含語文著作、美術著作、音樂著作、電腦程式著作等，原告6只主張其中語文著作及美術著作部分係侵害其著作權，自不7得逕以系爭著作整體的售價，作為計算損害賠償額的基礎。
8又原證21所示臺灣地區之數量係實際結款套數，而非出貨9套數，該實際銷售數量仍應由原告提出銷售證明為據。
10被告公司製作系爭著作期間投入大量人力成本，且同時段並11無其他遊戲正在開發與販售，被告公司於103、104年的薪12資支出分別為6,254,511元、8,681,646元（被證8），共計1314,936,157元，均屬系爭著作之成本，如以原告所提在臺灣14地區銷售17,490套計算，被告公司亦係虧損，並未獲利。
15另被告公司自105年8月以後未再販售系爭著作，因同年116月18日接獲原告律師函指稱涉有侵權，即未再加印販售系17爭著作，市面上所流通者應係之前生產的商品，因系爭著作18與Windows10之相容性不高，遂有原證60之更新檔案，雖19增加一個新劇情或支線，但沒有對玩家額外收費，屬於售後20服務的商品，至原證61所發行者係被告公司另一遊戲「俠21客風雲傳前傳」，與系爭著作是完全不同的遊戲。
22被告公司、徐昌隆在大陸地區銷售系爭著作之情事
23，向大陸地區之法院提出訴訟，是有關大陸地區之銷售收入24部分，我國法院應無審判權及管轄權。
25三、本件不爭執事項（本院卷第120頁、卷第35頁）：2690年8月27日發行「武林群俠傳」遊戲著作（即據爭27著作）。

161被告公司於103年3月7日核准設立，並於104年10月間發2行「俠客風雲傳」遊戲著作（即系爭著作）。
3103年底協商系爭著作由原告經銷，並於104年6月14日簽署經銷合約書；
復於同年7月9日，就原告新製之音樂5音效簽署「音樂及錄音著作授權合約」（即新作音樂授權合約6）；
繼於同年7月21日，就原告所有之「武林群俠傳」音樂7音效簽署「音樂及錄音著作授權合約」（即原作音樂授權合約8）。
9被告公司提供遊
10戲檔案予光碟壓片廠商。
11120頁至第121頁
12）：
13據爭著作之著作人或著作財產權人？
14據爭著作之語文著作、美術著作？
15據爭著作，原告何時知悉？原告之損害賠償
16請求是否罹於時效？
17據爭著作，被告公司是否有侵權之故意或過
18失？被告公司應賠償之金額為何？
19被告公司應負損害賠償責任，原告請求被告徐昌隆依公司20法第23條第2項規定負連帶賠償責任，是否有理由？21五、得心證之理由
22據爭著作之著作財產權人：
23
24時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，25推定為該著作之著作人；
前項規定，於著作發行日期、地點26及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明27文。
又按法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟
171法第281條亦有明定。
經查，原告在發行的據爭著作外包裝2盒標示200146
3頁），另於其操作手冊第48頁版權宣告記載「本遊戲軟體4及說明書為著作權法所保護，圖文非經本公司許可不得以任5何方式作局部或全部之拷貝、轉載或修改。
2001智冠6103頁背面、第105頁背
7面），而一般係英文「Copyright」的簡稱，用以宣示8著作財產權的歸屬，原告於據爭著作以通常表示著作財產權9的方法宣示其為著作財產權人，依著作權法第13條規定，10推定原告是據爭著作之著作財產權人。
11被告等辯稱據爭著作係由被告徐昌隆自組的河洛工作室所製12作，與原告僅係消費借貸關係，而非僱傭關係，嗣於89年13後由東方演算公司繼續完成該著作，並不當然由原告取得著14作權，原告迄今無法提出該著作之任何原始資料或著作權契15約，不足以證明其擁有據爭著作的著作財產權云云。
經查：16證人戊○○證稱：我從77年至今均在原告公司任職，不17斷轉換工作內容，在80幾年時我擔任原告總經理秘書，18認識被告徐昌隆，原告有成立好幾個研發軟體遊戲的工作19室，每個工作室會自己取名字，例如河洛工作室、謎像視20覺工作室等，我會與研發團隊聯絡，被告徐昌隆是其中121個研發團隊的主要成員，是原告元老級的員工，作過幾個22熱銷的遊戲，例如中華職棒1、2、金庸群俠傳，據爭著23作是被告徐昌隆在原告的工作室時製作的遊戲等語（本院24卷第246頁、第247頁），復核原告於據爭著作的操作25手冊末頁記載「軟體世界智冠科技股份有限公司…智冠．26河洛工作室」，另於該操作手冊置入行銷「仙狐前傳水火27金雷」遊戲的頁面記載「軟體世界智冠科技股份有限公司
181…智冠科技．北斗星工作室」104頁背面）
2，另在同一操作手冊行銷「尋秦記」遊戲的頁面記載「軟3體世界智冠科技股份有限公司…智冠科技．全彩狼工作室4105頁），又維基百科資料記載「河洛工
5作室，…是西元1993年成立，原名為台灣智冠科技遊戲6開發組，…」220頁），及被告等提出電玩
7双週刊登載「河洛工作室成立於1993年，原為台灣智冠8科技遊戲開發組，誕生在台灣單機遊戲叱吒風雲時代…」9，均核與前開證人戊○○所述原告之前成立許多軟體遊戲10的工作室，被告徐昌隆曾是原告所屬工作室的成員相符，11證人戊○○所述可採信。
此外，並有被告徐昌隆自80年125月4日至94年6月1日於原告投保的資料附卷可參（13本院卷51頁），堪認被告徐昌隆於80年5月4日至1494年6月1日間曾是原告所屬工作室的成員，是原告的15員工，而據爭著作是西元2001年（即90年）發行，有據16爭著作外盒封面影本及操作4
176頁、第47頁、本院卷105頁背面），當時被告徐18昌隆仍是原告的員工，依著作權法第11條第1項、第219項規定，受雇人於職務上完成之著作，其著作財產權歸雇20用人享有，是以原告主張其是據爭著作的著作財產權人，21實屬有理。
22又依被告徐昌隆與原告於85年1月23日簽訂的電腦遊戲23委製合約書記載「甲方（即○○○、○○○、徐昌隆、○24○○）同意以召集人身份，召集遊戲製作相關人員，共同25向乙方（即原告）以預算方式製作電腦遊戲軟體，雙方願26依下列條款約定進行，以維護雙方權益。
第一條甲方願以27召集人身份，集合相關人員成立委製工作室，向乙方以預
191算方式製作電腦遊戲軟體，且履行本合約相關規定，絕無2異議。
第二條甲方提出的電腦遊戲製作方案，業經乙方同3意後，乙方得依本合約約定方式提撥預算給甲方工作室，4以支付工作室的全部費用，直至遊戲發行為止，…第九條5乙方提供甲方辦公場所及負擔包括水電書報等相關費用，6…第十條乙方所提撥的預算金額，係含甲方製作方案所需7之音樂著作費，音效及語音的錄製費，腳本購置費，購買8著作版權費等相關費用在內。
…第十二條甲方所完成的電9腦遊戲之版權同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要提10出註冊登記或作必要的其他處理。
…第十五條甲方應擔保11所製作的電腦遊戲，其程式、美術、影像及聲音著作，係12自行創作絕非不法仿冒，如經第三者授權使用，應提示有13關證明之文件，若有不法情事發生，甲方應負完全之法律14責任。
…第十八條甲方所製作的電腦遊戲，乙方同意依實15際發行量給付版稅，其計算方式如下
16價＊（按應係「×」的代號）實際銷售＊15%…」（本院17卷219頁正、背面），是由上開原告與被告徐昌隆等18人所訂定之前開委製合約書約定，原告提供被告徐昌隆等19人所成立工作室之場地、水電所需的費用及人員薪資，並20於遊戲發行後依實際發行量給付一定比例的版稅給被告徐21昌隆等人，而被告徐昌隆等人則同意其工作室所完成的電22腦遊戲的著作財產權無條件轉讓給原告。
復參酌證人○○23○（原名○○○）證稱：我在20多歲就在原告處上班，24一直是做遊戲開發，做一段時間變成工作室出去，後來就25去東方演算公司任職，原告的公司大樓在南港，我們工作26地點在台北市八德路，是原告的謝姐幫忙租的，不知道租27金誰付的。
原告給工作室一筆預算，預算用完還是要繼續
201完成工作，當時原告說要幫助我們創業，表明以成立工作2室控制預算成本，如果我們要做一個遊戲，原告會拿出13萬個版稅給我們，但不是一次給付，是每月給付，由我們4面試團隊人員，再轉告原告，再由原告直接給付薪資給工5作室的團隊人員。
原證42的電腦遊戲委製合約書上「○6○○」是我的簽名，就我們而言，是看合約我們要做多少7遊戲，原告會給我們多少錢及版稅。
原告有告訴我們要把8遊戲的著作財產權轉讓給原告，因為遊戲是很多人完成，9我們簽約的幾個人算是頭，所以原告會找我們，我做某個10遊戲就由我負責，我要怎麼做，要找什麼人，都由我決定11，所以由我代表整個團隊移交程式碼、美術圖片等給原告12。
簽約後在90年之前我有做天龍八部、風雲、天子傳奇133部遊戲，遊戲製作完成後會交母片給原告販售，印象中14只要遊戲發行就會有人來跟我們要原始程式、美術圖片等15資料，並請我簽1張著作權移轉的文件。
如果原告賣的錢16超過我們領的預算，還會再發錢給我們等語（本院卷第1749頁至第56頁），承上證人○○○所述，核與前開委製18合約書所約定被告徐昌隆等人同意將其等工作室完成的電19腦遊戲著作權讓予原告，但原告需提供被告徐昌隆等人所20成立工作室的相關場地、水電費用及人員薪資，並依實際21發行量給付一定比例的版稅作為對價的約定，互核相合；
22此外，復有原告提出為被告徐昌隆的河洛工作室人員投保23勞保及支付零用金的相關資料，在卷可參（本院卷第22421頁、第223頁至第235頁），是綜衡原告與被告徐昌25隆等所簽訂委製合約書、證人○○○所述、勞保資料及原26告付款資料等相關證據，堪認原告出資與被告徐昌隆等人27完成據爭著作，縱使被告徐昌隆否認與原告係僱傭關係，
211惟依雙方所訂定的委製合約書，約定原告出資聘請被告徐2昌隆完成電腦遊戲著作，並約定著作財產權歸於原告，依3著作權法第12條規定，原告依契約約定亦享有據爭著作4的著作財產權。
5辯稱原告與被告徐昌隆就據爭著作的電腦程式、美
6術圖片未作移交，原告未取得據爭著作的著作財產權云云。
7惟依前開委製合約書已約定被告徐昌隆完成的電腦遊戲的著8作財產權要讓與原告，且未約定原告取得著作財產權尚要簽9立書面或實際移交文件始生效力，原告無論是基於僱傭關係10或契約約定均取得據爭著作之著作財產權，已如前述；
又據11爭著作於90年即已發行，並以通常之方法表示原告為著作12財產權人，有據爭著作外盒封面影本及操作手冊在卷可稽（1346頁、第47頁），依著作權法第13條第2項
14規定推定原告為著作財產權人，是被告等爭執原告未有移交15據爭著作之著作財產權的相關書面或資料云云，尚無可採。
16被告等另辯稱東方演算公司亦是著作財產權人，原告未提出17原始創作資料及著作權契約云云。
惟查，於據爭著作的包裝18外盒、操作手冊等處，均未有關於東方演算公司是著作財產19權人的標示，且無任何證據足認據爭著作的著作財產權係屬20於東方演算公司，被告所辯，並無足採。
又查，依著作權法21第13條第2項規定既推定原告為據爭著作的著作財產權人22，依民事訴訟法第281條規定，原告本不須證明其是著作財23產權人，被告等以原告迄未提出原始創作資料及著作權契約24，不足證明其為著作財產權人云云，並不可採。
25據爭著作之語文著作、美術著作：
26
27他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明
221文。
是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上2作品，除須為著作人之思想或感情的表現外，尚須具有原創3性。
所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人4原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而5來；
創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著6作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個7性或獨特性的程度即足當之。
次按依法取得之著作權，其保8護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、9製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，為著作權法第1010條之1所明定。
是著作權之保護標的僅及於表達，而不11及於思想，創作內容必須已形諸於外部，具備一定外部表現12形式，方合於保護要件（最高法院106年度台上字第172613號判決意旨參照）。經查：
14據爭著作整體的劇情框架是描述【金庸群俠傳】主角小蝦15米消失1百年後，主角東方未明至洛陽城瞻仰小蝦米雕像16，因緣際會下認識逍遙谷的大師兄谷月軒，並因遭其師叔17玄冥子下毒被帶回逍遙谷，進而加入逍遙谷，經過拜師修18煉，歷經少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師…等事件19，踏入紛繁複雜的武林江湖，且在天龍教侵犯中原之際號20召各門派召開武林大會共同對抗邪教；
其人物按角色的個21性、所屬組織、所具備的能力與武功，及角色間的互動關22係而有具體清晰描繪；
再透過劇情發展而創造出不同場景23；
所用的各式武功或武器道具及其他要素按著劇情結構、24人物特性而組合運用於過程情節，是由據爭著作的劇情框25架、特色人物、場景、對話、武功及武器道具等相關文字26描述架構的整體具有故事的連貫性，足以完整表現著作的27思想、感情，是該文字敘述部分得認為是語文著作。

231據爭著作的角色人物，按其人物塑造的特性有不同的造型2繪畫（如附件所示），其雖以電腦程式描繪，但該繪圖仍3是透過創作者智慧、靈感的精神作用表達出不同人物造型4的外貌特徵，例如「東方未明」頭部挽髮配飄逸瀏海，穿5無袖背心，手腕配紅色腕帶、「史燕」臉部錐狀刺青，層6次短髮，瀏海遮蓋一眼等；
另人物與事件場景的繪圖畫面7，是將故事人物與情節作具體化表達，須透過思想或感情8的精神作用予以呈現，堪認據爭著作的人物造型、故事情9節的場景繪圖是美術著作。
另據爭著作中關於武器道具例10如刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾及雕像等繪11圖（如附件所示），於客觀上有各武器道具既存之基本特12徵外觀，倘跳脫該基本特徵的外觀元素，即與通念之刀、13劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾難以勾稽，是若以14刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾作為設計概念15時，其能表達刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾16的構想非常有限，是該刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、17書、冠飾外觀的基本元素自不該為原告所獨占，惟據爭著18作就前開武器道具之基本特徵外，仍有許多細部的造型、19顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度的變化，以突20顯其獨特個性，就該超過基本元素的創作部分，仍有思想21精神作用的表達，依著作權法所採取低度創意原則，該上22開部分繪圖仍具原創性應受保護。
23據爭著作係創作一個虛擬的武林江湖世界，按所虛構不同24人物角色，並按其個性特質及劇情需求為人物命名及設計25造型，其主角人物依劇情結構所安排的主線與支線任務（26事件）、事件順序，人物組織關係，在所設計的不同任務27、場景，分別與不同的虛擬角色人物互動對話，使用原創
241的場景名稱（如逍遙谷、野拳門）、武功招式（如逍遙拳2法、逍遙迷蹤腿）、武器防具（如承影劍、青犢刀、離火3玄冰鏢）、虛擬的成長系統，配上音樂等組合而為表達，489頁）、據爭著作操作手冊（
591頁至第105頁背面）在卷可稽，是據爭著
6作是將包括有影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個7著作結合所呈現的多元著作。
而上開所述美術著作與語文8著作雖結合於據爭著作的多元著作內，但該等美術著作與9語文著作如與多元著作分離，其語文表達或各別繪圖仍可10單獨成立著作，均具有原創性，俱見前述，是該等語文著11作與美術著作均得依相關獨立著作加以保護。
12被告等辯稱據爭著作劇情敘述僅係武俠小說或遊戲的常見13套路，短短數句人物對話及角色名稱無法得知作者欲表達14之意思，相同之地理場景名稱、武功招式、武器防具名稱15則係中華武俠文化創作所不可避免使用之事件、角色、布16局，屬思想與表達合併的範疇，均非著作權法所欲保護的17對象云云。
惟所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念18如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種19方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制20該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，21該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標22的。
惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方23式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情24形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創25性及著作權（最高法院103年度台上字第1544號民事判26決意旨參照）。
經查，以武俠江湖作為故事背景的遊戲，27係一虛擬的武俠世界，並無固定的故事角色、情節、場景
251、遊戲方式的限制，可按創作者思想或情感的精神作用隨2意流轉，是系爭著作如以「武俠」概念作為遊戲背景，在3故事劇情的角色、事件、場景、武功、武器道具等整體仍4有無限表達方式，雖有部分名稱與現實或習用事物相同，5但會隨著創作者架構的故事情節、事件變化、人物互動、6變化名稱而有無限的創意表達，不會因據爭著作致其表達7方式受限制，是並無思想與表達合併原則之適用，被告等8前開所辯，並不可採。
9按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情10狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實11質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似，12亦兼指質之相似。
在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝13術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相14同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其15公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀16念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、1794年度台上字第6398號刑事判決、103年度台上字第154418號民事判決參見）。
所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二19著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是20否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。
21經查：
22被告徐昌隆曾參與據爭著作的開發，且據爭著作有公開上市23，業如前述，是被告等有合理機會閱讀及聽聞據爭著作，已24足構成「接觸」。
25系爭著作與據爭著作的劇情都敘述延續自原告另一遊戲著作26「金庸群俠傳」主角小蝦米消失一百年後所發生之事（本院2783頁至第89頁）；
又就原告提出系爭著作與據爭著
261作250頁背面至第381頁），被告
2等均不爭執系爭著作有附件所示的畫面184頁
3）；
再查二者就角色性格及人物組織關係、主線任務在逍遙4谷拜師修煉、路救神醫、史燕盜畫、討伐黑風寨、少年英雄5會、武當掌門事變、荊棘叛師、武林大會、修煉養成教程、6江天雄壽宴、盂蘭盆法會之戰、魔障初現、青城掌門之爭、7佛劍魔刀、邀請群俠、決戰天龍教等事件劇情、鋪陳次序、8場景名稱、場景與角色的關聯互動、人物對話內容、武功招9式名稱、武器防具名稱等主要部分均極為相似（如附件所示10）。
雖被告等辯稱系爭著作對話文字高達123萬字、191個11主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1,028個角色，而12據爭著作僅有36萬字、73個主線劇情、53個支線劇情、513個結局、179位角色，量的部分系爭著作遠多於據爭著作甚14多，原告所主張的對白並非重要部分，故二者不構成實質近15似云云。
然查，被告等利用據爭著作宣傳，表示系爭著作是16據爭著作的新置版，有系爭著作的網頁截圖、宣傳影片截圖17、被告公司粉絲專頁截圖52頁、第88頁、第
1823278頁），並有新聞報導稱「鳳凰遊戲
19與台灣開發團隊河洛工作室宣布，旗下開發中新作《河洛之20新武林群俠傳》將正式更名為《俠客風雲傳》。
《河洛之新21武林群俠傳》是由鳳凰遊戲與台灣開發團隊河洛工作室共同22開發的單機遊戲，為2001年所推出的《武林群俠傳》續作23。
新作故事是延伸自《武林群俠傳》，…遊戲畫面、美術也24有了改進，並增加更多人物設定與玩法系統，…」（本院卷25382頁背面），另系爭著作的官方「微博」稱「…河洛26承諾，《俠客風雲傳》裡的武林，一定還會是那個大家熟悉27的武林，382頁背面），益證系爭著作是

271利用據爭著作被玩家熟悉、喜愛的部分，加以修改並加入新2的人物、場景、對話而形成的創作，雖系爭著作就劇情、角3色、對話的數量較據爭著作為多，但系爭著作係有意利用據4爭著作前開劇情框架、角色性格及人物組織關係、主線任務5事件之劇情結構、鋪陳次序、場景與角色的聯結互動關係、6人物對話內容、武功招式名稱、場景名稱、武器防具名稱等7重要核心部分，作為系爭著作語文部分的創作重點，且其利8用據爭著作語文部分的分量（如附件所示），已足以使人產9生對據爭著作的聯結，加以系爭著作與據爭著作均是遊戲商10品，同是作為商業使用，系爭著作對據爭著作上開語文部分11的利用，致原告就據爭著作的努力因此遭被告等截取作為其12等獲利的使用，衡諸其利用據爭語文著作的質與量足以達到13實質近似程度，是系爭著作有侵害據爭著作的語文著作。
14在「角色造型」、「武器道具」及雕像等美術著作
15部分亦與據爭著作高度相似，有原告提出的資料可資比對（1691頁、第92頁、第341頁至第350頁背面、本1791頁至第104頁、4頁至第20頁背面
18，如附件所示），例如主角「東方未明」」均穿著藍色滾白19邊無袖之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐20色頭髮飄揚的造型323頁），又角色「賭」均
21頭髮高豎，配戴耳環，舌頭伸出，舌尖頂一個骰子（本院卷22第340頁背面），另道具鷹形金冠飾，均是小帽上端藍綠23頭頸、金身揚翅的飛鳥附上蜿蜒帽帶的繪圖3
2480頁背面），是以二者在整體構圖、配色、髮型、臉部特25徵、身體姿勢及道具設計特徵等幾乎相同，僅作形似而同的26變動，其整體外觀與感覺相同，構成實質近似。
至於系爭著27作與據爭著作的故事場景繪圖，則有明顯不同的表達方式，
281外觀與感覺亦不同，有原告提出的圖片在卷可稽
2第359頁背面、第360頁、第361頁至第369頁），是該部3分美術著作，二者並不構成近似，併予敘明。
4被告等有接觸據爭著作，且系爭著作與據爭著作的語
5文與美術著作部分構成實質近似，已侵害據爭著作的改作權6及重製權。
7被告公司與被告徐昌隆應對原告負連帶損害賠償責任，且原告8之損害賠償請求權尚未罹於時效：
9
10責任，著作權法第88條第1項定有明文。
被告徐昌隆、被11告公司所製作、販售之系爭著作有抄襲據爭著作的語文著作12及美術著作，俱如前述，已侵害據爭著作的改作權及重製權13，自對原告造成損害，且被告徐昌隆就據爭著作曾與原告簽14訂電腦遊戲委製合約書，知悉據爭著作的著作財產權屬於原15告，仍未經同意或授權於其所經營的被告公司擅自使用據爭16著作，已如前述，應認有侵權之故意，依著作權法第88條17第1項規定，被告公司應對原告負損害賠償責任。
18
19，2年間不行使而消滅，著作權法第89條之1前段定有明20文。
被告等抗辯103年底完成系爭著作時，即與原告洽談經21銷合作、音樂授權等事宜，並由原告負責相關廣告宣傳，原22告至遲於103年12月11日應已知悉系爭著作的具體內容，23卻遲於106年6月13日始提起本件訴訟，其損害賠償請求24權應已罹於時效云云，並提出104年1月14日發行之電玩25雙週刊第156期文章（被證1）、103年12月11日電子郵26件（被證2），以附其說。
原告雖不爭執兩造於103年底協27商系爭著作由原告經銷，並於104年6月1日簽署經銷合約
291書，復於同年7月9日、21日簽署音樂授權合約等事實，2惟否認前揭時間知悉系爭著作侵權等語。
經查，依被告等所3提出103年12月11日與原告員工往來的電子郵件，僅見原4告員工回覆被告徐昌隆所詢問有關系爭著作之經銷價及相關5費用負擔的問題，及被告徐昌隆再詢問是否為獨家經銷及付6121頁正、背面），並未見雙方
7提及系爭著作的具體內容；
又104年1月發行的電玩雙週刊8第156期所刊載被告徐昌隆的專訪文章，僅有一張開發中遊9120頁），無法使原
10告瞭解系爭著作的具體內容；
又證人戊○○證稱：被告徐昌11隆最開始時表示希望使用舊的音樂，後來他說大陸玩家很喜12歡據爭著作的音樂，希望製作一個類似據爭著作風格的音樂13，製作過程是依其需求的感覺、風格製作，完成音樂製作後14，音樂是交給被告公司自己做結合，我們不需要也不會看到15遊戲畫面，因為在客戶上市之前這些遊戲都是他們的機密。
16我們通常先與客人簽合約再製作音樂，但有時客人比較急，17會先口頭談好條件，先製作音樂，合約再往返修改，或二者18同時進行244頁、第248頁），復衡諸系
19爭著作的音樂部分，兩造分別於104年7月9日、21日就20舊作、新作音樂簽署授權合約（本院卷55頁至第56頁21、第224頁背面至第225頁），是於原告完成新作音樂交付22被告等結合於系爭著作之前，尚無法確認原告取得系爭著作23完整版而得以判斷系爭著作有侵權。
是以，由上開資料尚不24足以認定原告自103年12月11日起即已知悉系爭著作侵害25據爭著作之著作財產權，被告等所為時效抗辯，並不足採。
26
27按損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：…二、請求侵害
301人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費2用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
著作權3法第88條第2項第2款定有明文。經查：
4被告公司故意以改作重製方式侵害原告據爭著作之著作財產5權，已如上述，原告依前揭著作權法第88條第1項、第26項第2款請求被告公司賠償損害，於法有據。
7依原告與被告公司所訂定的經銷合約書，原告分別在臺灣與8大陸地區為被告公司經銷附表一、二所示數量的系爭著作，9惟原告發現系爭著作有侵害據爭著作之著作財產權之虞時，10於105年1月18日透過成全聯合法律事務所函請被告公司11停止侵權行為並協商賠償事宜，有律師函影本附卷可稽（本1253頁正、背面），然而原告於前開發函要求被告
13公司停止侵權後，卻未停止為被告公司銷售系爭著作，仍繼14續為被告公司在臺灣及大陸地區分別銷售如附表一編號2、153及附表二編號3、4所示數量的系爭著作，其就該部分主16張被告公司故意侵權而請求損害賠償，實非有據。
是本件原17告得請求被告公司因侵權行為所得的利益，限於被告公司發18送前開律師函之前附表一編號1、附表二編號1、2之銷售19所得利益。
20依原告與被告公司前開經銷合約書（本院卷222頁至第21223頁）第3條第1款約定系爭著作每套定價為880元，同22條第2、3款約定原告於一般門市、便利商店銷售的經銷價23是每套標示定價之60%，亦即原告為被告公司銷售系爭著作24每套須給付被告公司定價的60%，即被告公司每售出一套系25爭著作得向原告收取528元，原告在大陸地區銷售亦按前開26定價比例付款給被告公司。
經查，附表一編號1系爭著作之27銷售總額為14,651,120元，原告依前開經銷合約書應給付被
311告公司60%之經銷價為8,790,672元；
附表二編號1、2系爭2著作的銷售總額分為人民幣16,984,050元及1,199,350元，3合計為人民幣18,183,400元，原告以起訴日臺灣銀行牌告即4期匯率人民幣每元4.41換算新台幣為80,188,794元，原告5依前開經銷合約書應給付被告公司60%之經銷價約為48,1136,276元（四捨五入），合計被告公司如附表一編號1、附表7二編號1、2所示之銷售所得為56,903,948元。
8被告公司抗辯電腦遊戲須投入大量人力成本主張扣除103年9、104年被告公司薪資費用，且系爭著作包含語文著作、美10術著作、音樂著作、電腦程式著作等，原告只主張其中語文11著作及美術著作部分侵害其著作權，自不得逕以系爭著作整12體的售價，作為計算損害賠償額的基礎云云。經查：
13電腦遊戲須投入大量人力創作，薪資支出乃必要費用，此14未據原告爭執；
又查，據電玩双週刊訪問被告徐昌隆表示15「…在家試著Google了『武林群俠傳』關鍵字，…這個16在台灣早就幾乎被遺忘的老作品，竟然還有一定活躍度！17…近年遇到了投資方，年輕的遊戲夢再次燃起，見機不可18失，便決定重振河洛工作室。
那日正好是3月31日晚間1911點，再打點好工作室、準備關門時，在一個和愚人節20擦身而過的微妙時間點上，徐昌隆信手拈來拍了幾張工作21室的照片上傳微博，引起對岸網友熱議討論。
他說：『當22然是想要製造一點愚人節話題故弄玄虛一下，但重要的還23是─河洛重新開張了！』…」（本院卷120頁），堪24認被告徐昌隆所負責的被告公司著手製作系爭著作是從12503年4月1日起。
又被告公司與原告簽訂經銷合約書係26在104年6月1日（本院卷221頁至第223頁），而27關於系爭著作新、舊音樂授權合約是在同年7月9日、21
321日簽署，及證人戊○○前開證述音樂授權合約有時是製作2音樂前先簽或音樂製作過程間同時進行或事後補簽，音樂3是客戶自行結合等各情，可推知被告公司在104年6月14日前已完成系爭著作的語文著作與美術著作的創作，其人5力薪資費用應在此之前付出，是以被告公司主張扣除系爭6著作創作的人力薪資支出費用部分的期間，應自103年47月1日至104年5月31日為當。
又查，被告公司於1038、104年的薪資支出分別為6,254,511元、8,681,646元，9有各該年度損益及稅額計算表附卷可稽（本院卷115
10頁、第116頁），則按103年度、104年度被告公司分別11投入9個月（103年4月1日起至同年12月31日止）、512個月（104年1月1日起至同年5月31日止）的創作期13間，按期間比例分別扣除其薪資所支出的費用，103年度14為4,690,883元（6,254,511元×9/12≒4,690,883元，104年15度為3,617,353元（8,681,646元×5/12≒3,617,353元），16合計被告公司所支出的薪資費用為8,308,236元。
17被告公司如附表一編號1、附表二編號1、2所示之銷售18所得56,903,948元，扣除被告公司所主張薪資支出8,308,19236元之必要費用，被告公司的利得為48,595,712元。
20按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重21大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，22民事訴訟法第222條第2項定有明文。
經查，系爭著作與23據爭著作均是包括影像、音樂、美術、語文及電腦程式等24多個著作結合所呈現的多元著作，已見前述，而原告主張25據爭著作上開美術著作與語文著作部分被侵害，自不得以26系爭著作全部所得的利益計算作為被侵害的損害賠償額，27而原告既已證明受有損害，且系爭著作侵害據爭著作上開
331語文及美術著作部分所得之利益如何定其比例實有重大困2難，爰依前開規定，審酌被告公司利用據爭著作作為商業3目的使用，其利用據爭著作的語文著作與美術著作的質與4量概況，對原告電腦遊戲市場的潛在及未來市場的影響，5及被告公司的銷售數量、區域等一切情況，認被告公司應6賠償原告的所得利益為24,000,000元。
7再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他8人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法9第23條第2項定有明文。
查被告徐昌隆為被告公司之負10責人，被告公司銷售的系爭著作，業已侵害原告之著作財11產權，依公司法第23條第2項規定被告徐昌隆應與被告12公司負連帶賠償責任。
是原告請求被告公司、被告徐昌隆13應連帶給付24,000,000元，其中5,000,000元自起訴狀繕本14送達翌日106頁送達證書）即106年6月23
15日起至清償日止，其中19,000,000元自請求擴張及追加聲16明理由狀送達翌日即107年6月179-1
17頁）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有18理由，應予准許。
19
20按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者21，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。
被告公司、被22告徐昌隆有侵害原告就據爭著作之著作財產權的行為，已如前23述，是原告依上開規定，請求被告公司、被告徐昌隆不得自行24或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作或其著作原件、重製25物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等26侵害據爭著作的著作財產權之行為，為有理由，應予准許。
27

341按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部2登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。
被告公司、3被告徐昌隆係故意侵害原告之著作財產權，已如前述，職是原4告請求被告等將判決書主文登載於新聞紙，核與著作權法第859條規定尚無不合。
經本院審酌被告等係故意侵害原告之著作6財產權，及其侵害期間、範圍等情節，認原告請求被告等連帶7負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由及主8文，以5號字體刊載於蘋果日報全國版頭版一日，洵屬有據，9逾此範圍之請求，不應准許。
10六、綜上所述，被告等有侵害據爭著作的著作財產權，原告依著11作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第89條規12定及公司法第23條第2項，請求被告等應連帶給付原告2,40013萬元，及其中5,000,000元自106年6月23日起，其中19,00140,000元自107年6月1日起，均至清償日止，按年息百分之155計算之利息，及被告等不得自行或使第三人繼續散布或公開16傳輸系爭著作電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不得自行17或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害原告據爭18著作電腦遊戲著作財產權的行為；
暨被告等連帶負擔費用，19將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文，以520號字體刊載於蘋果日報全國版頭版1日，為有理由，應予准21許，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原告就金22錢請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請假執行及免為23假執行宣告，爰酌定相當擔保金額准許之。
至於本判決主文24第2、3項部分，其性質不宜假執行，及原告敗訴部分，其假25執行之聲請即失其依據，該等部分之假執行聲請均應予駁回26。
27七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之
351證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列2，附此敘明。
3八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智4慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第25項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

6中華民國108年3月11日
7智慧財產法院第三庭
8法官杜惠錦
9以上正本係照原本作成。
10如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提11出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
12中華民國108年3月12日
13書記官林佳蘋
14

361附表一（系爭著作之臺灣地區銷售資料）：
編銷售單價銷售總額
時間銷售數量資料出處
號（新臺幣）（新臺幣）
880元×16,649本院卷第
1104.7.28至105.1.3116,649套880元＝14,651,12095頁背面元
本院卷第
2105.2.1至105.4.30592套880元520,960元96頁正面
本院卷第
3105.5.1至105.7.31249套880元219,120元96頁背面
2
3附表二（系爭著作之大陸地區銷售資料）：
編銷售單價銷售總額
時間銷售數量資料出處
號（人民幣）（人民幣）
104.7.28至本院卷第
1339,681套50元16,984,050元
104.10.3195頁正面
104.11.1至本院卷第
223,987套50元1,199,350元
105.1.3195頁背面
105.2.1至本院卷第
39,471套50元473,550元
105.4.3096頁正面
105.5.1至本院卷第
43,479套50元173,950元
105.7.3196頁背面
4

37