智慧財產及商業法院民事-IPCV,107,民公上易,2,20200521,2

1智慧財產法院民事判決
2107年度民公上易字第2號
3上訴人東金電機有限公司
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6法定代理人張朝益
7訴訟代理人郭美絹律師
8被上訴人堡華工業股份有限公司
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10法定代理人鄭長鳴
11被上訴人鄭長興
12上二人共同
13訴訟代理人李旦律師
14江俊賢律師
15上列當事人間公平交易法損害賠償事件，上訴人對於中華民國10716年8月21日本院106年度民公訴字第11號第一審判決提起上訴17，本院於109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：18主文
19上訴駁回。
20第二審訴訟費用由上訴人負擔。
21事實及理由
22甲、程序方面：
23民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人24，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項定25有明文。
被上訴人堡華工業股份有限公司（下稱堡華公司）之26法定代理人已於民國（下同）107年4月26日變更為鄭長鳴27（見本院卷第89頁公司變更登記表），並經其於107年12月
113日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第71頁）。
2乙、實體方面：
3壹、上訴人主張：
4一、上訴人與被上訴人堡華公司均參加中華電信股份有限公司（5下稱中華電信公司）105年5月19日「多功能電話機SA5046A365採購案」（下稱系爭標案），尚未開標以前，被上訴人7竟於105年5月26日委由徐維良律師以高雄新興郵局第8278號存證信函（見原審卷第95至99頁，下稱系爭警告函）予9中華電信公司，主張上訴人提供之樣機（下稱系爭樣機）涉10嫌侵害被上訴人之電腦程式著作財產權，惟系爭警告函不僅11未取得著作權侵害鑑定報告，亦未對其著作權有效性部分判12斷，及具體敘明其受侵害之具體事實，被上訴人在未取得鑑13定報告前，貿然發警告函，此著作權有效性及侵害認定應自14行承擔；
況且其所發系爭警告函，不符合公平交易委員會10415年警告函案件處理原則第3、4點之規定，而不得謂係符合16公平交易法第45條規定之正當行使專利權之行為，被上訴人17係故意觸犯公平交易法第24、25條及民法184條、第195條18之侵權行為，應負損害賠償責任。
上訴人因被上訴人隨意發19函予訴外人中華電信公司，並向臺灣桃園地方檢察署（下稱20桃園地檢署）提起違反著作權刑事告訴，使上訴人的樣機被21扣押，致上訴人與大陸○○奇實業發展有限公司（下稱○○22奇公司）簽訂契約而投入的10萬元人民幣之開發費用無法回23收，受有損害，又上訴人遭被上訴人污衊有違法重製多功能24儲存軟體之事，嚴重損害上訴人在社會上的信譽，此部分受25有至少新臺幣10萬元之損害，請求上訴人應連帶給付人民幣2610萬元及新臺幣10萬元，並自起訴狀送達之日起至清償日止27按週年利率百分之5計算之利息。

21二、按公平交易委員會104年事業發侵害著作權、商標權或專利2權警告函案件之處理原則第3、4點之規定：事業發警告函3前，必須經法院判決、調解認定或經專業機構鑑定，取得鑑4定報告後，並事前或同時通知可能侵害的製造商。
如未鑑定5排除侵害通知，則事業必須事前採取權利救濟程序，始排除6公平交易法之適用。
關於前述警告函之內容，必須敘明著7作權之內容、範圍、受侵害之具體事實。
惟查：被上訴人所8謂之事前通知並未檢附任何專業機構作成之著作權鑑定報告9，且未具體敘明其受侵害之具體事實，自不符合上述處理原10則之合法通知要件。
被上訴人未依據前述處理原則之先行程11序，故意於投標後開標前逕發警告函給中華電信公司，且足12以影響本件投標結果，嚴重影響交易秩序，對上訴人顯失公13平，自屬構成公平交易法第24、25條之規定。
14三、上訴人在系爭標案投標之前，曾兩次就「同樣樣機」，「同15樣測試標準（即投標規格標準）」送「同樣為中華電信研究16中心」進行測試，經「同一測試人員鍾○○」測試，所得數17據均符合規格，方才正式投標送樣，此有原證4、5測試報告18為證。
惟中華電信公司卻在105年5月26日接獲被上訴人堡19華公司指述侵權之系爭警告函後，於105年5月26日以後測20試時，中華電信公司竟稱測試不合格，並指出不符1.規格6.3.211響度評定SLR在模擬迴路長度3KM時之測試；
2.規格7.222溫度循環SLR在3KM時之測試云云。
中華電信公司之陳述，23與前述原證4、5之證據顯然相互矛盾，故有將系爭5台樣機24再送請財團法人台灣電子檢驗中心鑑定之必要。
25四、被上訴人向桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請保全證據（12605年度聲字第1329號），並向桃園地檢署提起違反刑事著作27權告訴（106年度偵字第6533號）。
惟查其指摘之三項侵害
31著作權之項目內容，從外觀指摘即可得知顯然非著作鑑定（2認定）之項目，且依據中華電信公司人員證稱此測試根本不3可能有廠商在場，被上訴人卻故意於聲請保全證據時，稱其4已經與中華電信公司協同進行比對過，此顯然不僅係為了保5全證據之通過，且係透過此保全證據之聲請狀及裁定（上證16），向市場傳述上訴人之產品已經中華電信公司協同被上訴7人比對過，更可由此創造其所指摘之事實為真之假象，此假8象雖未經被聲請保全證據之法院裁定通過，惟此捏造「不存9在與中華電信公司人員於協同比對之事實」及「指摘侵害著10作權之三項目於外觀上顯然非著作權認定項目」二種手法，11卻透過民事裁定為市場所知悉並誤解，並透過刑事程序，達12到上訴人樣機被扣押、市場上信譽受損，同時足以引起中華13電信公司之懷疑而無法得標。
尤有甚者，刑事案件開庭後，14上訴人早已當庭出具資料表示上訴人非系爭樣機之製造商，15僅為採購商，如果真有著作權之爭議，請直接向上訴人採購16之廠商提起訴訟。
惟被上訴人卻執意主張上訴人係故意重製17人，致上訴人之產品被扣押，繼續損害上訴人之信譽，以達18到其不公平競爭之目的。
19貳、被上訴人辯稱：
20一、被上訴人堡華公司認為上訴人東金公司投標中華電信公司之21系爭標案，所提出之送樣電話機有侵害被上訴人堡華公司電22腦程式著作財產權之嫌，於105年5月26日委託律師以高雄23新興郵局第827號存證信函（原審卷第95至99頁）通知中24華電信公司，經中華電信公司告知應以法律途徑釐清爭議，25故被上訴人堡華公司於105年6月間向桃園地檢署提起侵害26著作權之刑事告訴，現仍由該署以106年度偵字第6533號案27件偵查中。

41二、上訴人公司參與中華電信公司系爭採購案，係因所提供電話2機測試結果未能符合本案採購規範，而無法得標，與被上訴3人所發系爭警告函無關，除有證人陳○○、盧○○、鍾○○4證述可稽，並有中華電信公司107年5月11日信供二密字5第1070000004號函所載（原審外放證物袋），上訴人所提供6之電話機測試結果未能符合本案採購規範，與被上訴人之系7爭警告函函文無關。
中華電信公司107年8月1日南供一8字第1070000400號函（原審外放證物袋）所載︰審標小組僅9依本採購案投標廠商所送樣機之測試報告判定合格與否，其10他非本購案測試報告皆與本案審標作業無關。
中華電信公11司南區分公司108年8月2日函復（本院卷第295頁）：「12『北材戶2016-3』如附件三；
東金樣機未符合第6.3.1響度評13定之模擬迴路長度3KM項（第28頁）、第7.2溫度循環試驗14（第29頁）」、「東金公司測試報告如附件四；
樣機測試未15符合項目詳第13、14頁及第26、27頁」、「1.本公司電信研16究院測試中心於105.06.13寄送樣機測試報告資料供審標小組17審查，並無檢送上述比對結果報告。
2.本公司審標小組依據本18案附加條款、『北材戶2016-3』規格及樣機測試報告，辦理19審標作業，並無討論堡華公司105年5月25日函附件二比對20結果內容或作何相關決定」。
21三、上訴人自行送請中華電信公司進行兩次測試之測試項目（原22證4、5），與系爭採購案之測試項目不同，只是顯示測試結23果的數據，且僅委託測試部分項目，並沒有全部測試。
上訴24人爭執中華電信公司對上訴人所提樣機不符規格乙節，事涉25中華電信公司之認定權責，與被上訴人無關。
26四、關於上訴人公司向中華電信公司送出之樣機共5台，由於該27等樣機不僅於功能表選單內容所使用之字彙與中華電信公司
51不同，但竟與被上訴人公司之話機功能表內容所使用之字彙2相同，此外於該等樣機於查尋輸入之電話號碼時，輸入之名3字之中文字庫以九宮格形式，呈現之順序、編排方式及字體4，及樣機之和弦音樂曲數、曲目及順序，以及樣機軟體操作5上顯現的錯誤（BUG）情形…等節，與被上訴人擁有著作財6產權之話機所使用之電腦程式著作所呈現完全相同，應可排7除上訴人公司為同時創作之可能，而有非法重製之嫌。
被上8訴人向檢察機關提起違反著作權法之刑事告訴，及向法院聲9請保全證據，均係循司法途徑之權利救濟程序。
保全證據民10事裁定之內容有誤之處，更早已向法院申請更正（被上證1，11本院卷第409頁），被上訴人鄭重否認有向中華電信公司表12示已向檢察機關對上訴人提起刑事告訴，或有向法院聲請保13全證據之事，上訴人指稱被上訴人惡意抹黑上訴人云云，實14為無稽。
15五、上訴人公司於105年5月23日向中華電信公司送出上開標案16之樣機5台，當時被上訴人堡華公司林○○小姐已向上訴人17公司員工郭世反應，上訴人公司送出之樣機恐涉有侵害電18腦軟體著作財產權之嫌，經上訴人公司員工詹○○回覆無侵19害之後，被上訴人始委由律師發函予中華電信公司，自無違20反「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利21權警告函案件處理原則」之規定。
至於上訴人另辯稱其非製22造商，僅為採購商云云，亦與上訴人於原審起訴狀第5頁自23稱：「與大陸○○奇公司簽訂契約而投入之拾萬人民幣開發24費用」云云，前後自相矛盾，當不可採，
25參、原審判決駁回上訴人在第一審之訴，上訴人提起上訴，上訴26聲明：原判決撤銷。
被上訴人等應連帶給付上訴人人民27幣拾萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按週年
61利率百分之五計算之利息。
被上訴人等應連帶給付上訴人2新臺幣拾萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按3週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被上訴人等負4擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人
5負擔。
6肆、兩造不爭執之事實：
7一、中華電信公司於105年5月19日公開招標「多功能電話機8SA504A365採購案」，上訴人東金公司及被上訴人堡華公司9均為投標廠商。
10二、被上訴人堡華公司委由徐維良律師於105年5月26日寄發高11雄新興郵局第827號存證信函予中華電信公司（見原審卷第9125-99頁），主張上訴人之系爭樣機涉嫌侵害被上訴人堡華公13司之電腦程式著作財產權。
14三、被上訴人就系爭標案並未得標。
15伍、本件爭執事項：（見本院卷129頁）
16一、被上訴人寄發系爭警告函予中華電信公司，是否導致上訴人17就系爭標案無法得標，而受有損害？
18二、被上訴人是否有陳述及散布上訴人侵害著作權之不實內容，19損害上訴人之信譽之行為？
20三、被上訴人所發系爭警告函是否違反公平交易委員會警告函處21理原則第3、4點，而違反公平交易法第24、25條規定？22陸、得心證之理由：
23一、民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者24，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯25失公平者，不在此限」。
按民事訴訟如係由原告主張權利者26，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己27主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或
71其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年2上字第917號民事判決）。
3二、本件上訴人主張，被上訴人堡華公司未經進行侵權鑑定，即4於105年5月26日發函予中華電信公司，指稱上訴人之系爭5樣機侵害其電腦程式著作財產權，致上訴人無法得標中華電6信公司之系爭標案，及上訴人在社會上之信譽受損，構成民7法侵權行為及違反公平交易法第24、25條之規定，為被上訴8人所否認，並為前開辯解，上訴人自須對於其所主張之事實9，負擔舉證之責任。
10三、被上訴人寄發系爭警告函予中華電信公司，是否導致上訴人11就系爭標案無法得標，而受有損害？
12按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二13者之間，有相當因果關係為成立要件。
故原告所主張損害賠償14之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存15在（最高法院48年度台上字第481號民事判決）。
又所謂相16當因果關係，係指無此行為，雖必不發生此損害；
有此行為，17通常即足發生此損害而言。
倘有此行為，通常亦非必生此損害18者，即無相當因果關係（最高法院105年度台上字第2309號19民事判決）。
20被上訴人於105年5月26日委請律師寄發系爭警告函予中華21電信公司，指稱上訴人之系爭樣機涉嫌侵害其電腦程式著作財22產權（見原審卷第95-99頁），為兩造所不爭執。
上訴人雖主23張系爭警告函造成上訴人無法得標云云，惟為被上訴人所否認24，辯稱係因上訴人所提供系爭樣機經測試結果未能符合系爭標25案之採購規範，致無法得標，與系爭警告函無關。
26經查，證人陳○○（即中華電信公司南區分公司供應處擔任採27購人員）於原審證述略以：我們中華電信公司有自己的依法採
81購程序，被告（即被上訴人）堡華公司來函是與原告（即上訴2人）的關係，與我們中華電信公司的採構程序無關。
…本案日3期是兩段標，第一段是指規格標，廠商符合規格標的資格後，4才能進入第二階段的價格標，所以105年5月20日是規格標5第一階段，…105年6月29日開價格標時，我們才會把原來6密封的第一包裝價格標打開，其中規格標合格才會再拆第二包7裝看裡面的價格，如果是未合格的廠商會將全部投標資料原封8不動，當場退回給未合格之投標廠商人員簽收。
（東金公司不9符合規格的原因為何？）因為規格部分我沒有參與，我們只看10結果，開第二階段才會拆開，當天拆封才會知道，審查規格是11由審標單位審查，跟我們採購單位無關，我們只負責程序而已12。
（堡華公司給中華電信公司的函文（即系爭警告函），是否13會影響原告不符合規格標？）應該無關」（見原審107年114月16日言詞辯論筆錄）。
另經原審及本院先後函詢中華電信15公司，有關被上訴人未得標系爭標案之原因，並請該公司提供16相關測試資料到院，中華電信公司函覆如下：中華電信公司17南區分公司107年5月4日南供一字第1070000184號函及附18件記載（見原審外放證物袋）：上訴人公司參與投標中華電信19公司系爭標案，中華電信公司審標小組判定為規格標不可接受20，係因上訴人公司所提供電話機測試結果，未能符合本案採購21規範，並無其他原因，亦與被上訴人公司之系爭警告函無關。
22中華電信公司南區分公司107年8月1日南供一字第107002300400號函及附件（見原審外放證物袋）記載：中華電信公司24電信研究院測試中心（下稱中華電信測試中心）於105年625月13日寄送樣機測試報告資料（以投標廠商提供之電話機為26測試標的），審標小組於105年6月15日召開規格審查會議27，因上訴人公司所提供電話機樣機測試結果未能符合本購案「
91北材戶2016-3」規格，判定為規格標不可接受。
審標小組僅2依本採購案投標廠商所送樣機之測試報告判定合格與否，其他3非本購案測試報告皆與本案審標作業無關。
中華電信公司南4區分公司108年8月2日南供一字第1080000455號函及附件5（見本院卷第289-388頁），其附件二記載略以：「上訴人樣6機未符合「北材戶2016-3」規格（如附件三）第6.3.1響度評7定之模擬迴路長度3KM項（第28頁）、第7.2溫度循環試驗8（第29頁）」，並檢送中華電信測試中心105年6月13日「9東金公司多功能電話機測試報告」（如附件4）（下稱附件410測試報告），樣機測試未符合項目詳第13、14頁及第26、2711頁。
本公司審標小組依據本案附加條款、「北材戶2016-3」12規格及樣機測試報告，辦理審標作業，並無討論系爭警告函附13件二之比對內容或作何相關決定等語。
14附件4測試報告之技術說明：
15由附件4測試報告第2頁可知，該測試係就上訴人之型號T16K-5186編號1至5之話機共5台，依〔北材戶2016-3〕規17格進行1.環境測試前電氣特性測試話機（話機編號l至5）18，2.環境測試（話機編號2進行振動試驗、話機編號3進行19溫度循環試驗、話機編號4進行溼熱試驗、話機編號5進行20不褪色試驗），3.環境測試後電氣特性測試（話機編號2至214），4.電話機功能測試（話機編號l）。
22附件3於〔北材戶2016-3〕規格第6.3.1響度評定及7.2溫23度循環試驗之內容（見附件3第28、29頁），如下圖。

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7附件4測試報告第13、14、26、27頁記載系爭樣機編號38在環境測試「前」及環境測試「後」之響度評定如下圖。
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2
3上訴人之型號TK-5186編號3話機，於環境測試前之3KM送4話響度評定SLR為6.91dB，於環境測試「後」之3KM送話響5度評定SLR為6.42dB。
可知上訴人之型號TK-5186編號3話6機，於環境測試前、後之3KM送話響度評定SLR，未符合7〔北材戶2016-3〕響度評定之7.5-15.5dB之規格（見附件三8第28頁），故上訴人之型號TK-5186編號3話機不符合〔北9材戶2016-3〕規格第6.3.1響度評定及7.2溫度循環試驗之測10試，堪予認定。
11查附件4之測試報告係由中華電信測試中心之專業電信器材12測試機構作成，其測試人員具有專業測試知識及技能，並藉由
121專業之測試儀器（附件4第1頁，包含電話測試系統：B&K92598，SYSGRATION1099，TCA8200；
信號產生器：PHILIP3SPM5139耦合天線：STODDART92197-3；
振動試驗機：振4儀VS-600V-51；
溫溼度試驗箱：TABAI；
突波試驗機：EMC5PARTNERMIG0603FCC；
耐候試驗機；
多工色差光譜分析儀6；
絕緣耐壓測試器：TOADSM8103,EXTECHCWI-703）進行7測試，附件4測試報告顯示電氣特性測試之結果數據，並附8有顯示測試結果數據之測試儀器畫面（見測試報告第13、149、26、27頁），足以佐證其測試結果數據之真實性及正確性10，故附件4測試報告之內容，應可採信。
11上訴人雖主張，其於投標之前，先後兩次就「同樣樣機」，「12同樣測試標準（即投標規格標準）」送中華電信測試中心經「13同樣人員」進行測試，均符合規格，此有原證4、5測試報告14為證，惟中華電信測試中心105年6月13日測試報告之結果15竟為不合格，顯有矛盾云云。
惟查，原證4（見原審卷第19216-197頁）為中華電信測試中心於104年7月16日發布之受上17訴人所委託作成之多功能電話機測試報告，由原證4第1、618頁可知，原證4測試報告係就上訴人之型號TK-5186「編號119」之電話機1台，依〔北材戶2016-2〕規格進行電氣特性測20試。
測試之項目共10項，並非依照〔北材戶2016-3〕規格全21部測試。
原證5（見原審卷第198-200頁）為中華電信測試中22心於105年5月17日發布之受上訴人所委託作成之多功能電23話機測試報告。
由原證5第1、2頁可知，原證5測試報告係24就上訴人之型號TK-5186「編號5」之話機1台，依〔北材25戶2016-3〕規格進行突波試驗、免持聽筒送話音量試驗，測26試項目僅有2項。
上訴人雖主張原證4、原證5與附件4測27試報告係就相同樣機為測試云云，惟查，證人盧○○（中華電
131信測試中心人員）在原審證稱：「原證4的測試項目都只部2分項目，原證5的測試項目更少只有2項，不能因此判斷話3機合格或不合格。
都是只測105年5月19日標案規格的部分4項目，所以測試報告不會寫符合或不符合，只是給數據」；
「5原證5這個測試報告是由廠商東金公司委測，測試過的話機6是否由東金公司取回？）對，因為這個話機是東金公司財產，7測試完就取回」。
證人鍾○○（中華電信測試中心人員）在原8審證稱：「就原證4、5兩份報告來說，是否標案的規格逐項9測試還是有些項目沒有測試？）這是東金公司委託的測試某些10項目，並沒有全部測試」，由上開證人證述可知，原證4、511測試報告並未就〔北材戶2016-3〕規格逐一測試，且樣機於12測試完畢即由上訴人領回，故無從確認是否與附件4測試報13告之5台樣機其中之1至2台相同，退步言之，縱認相同，14惟原證4測試之時間距系爭標案將近10個月，該段期間內樣15機之保存條件（溫度、溼度、有無碰撞、震動）是否良好，亦16有不明，由於原證4雖有進行〔北材戶2016-2〕規格第6.3.117響度評定之測試，然其並未依〔北材戶2016-3〕規格逐一測18試（尤其是第7.2溫度循環試驗），原證5僅有進行〔北材戶192016-3〕規格之突波試驗及免持聽筒送話音量試驗，其並未20依〔北材戶2016-3〕規格逐一測試（尤其是第6.3.1響度評21定及第7.2溫度循環試驗）。
上訴人投標時提供之5台系爭樣22機，僅其中1台（編號3）經測試不合格，並非5台樣機全23部不合格，故縱使原證4、5之電話機各1台之測試結果為合24格，仍無從認定與中華電信測試中心105年6月13日之測試25報告有何前後矛盾之處，上訴人以此質疑中華電信測試中心12605年6月13日測試報告內容之真正，尚非可採。
27上訴人雖聲請將系爭5台樣機再送請財團法人台灣電子檢驗
141中心鑑定云云。
惟查，本院認為中華電信測試中心105年6月213日之測試報告堪予採信，已如前述。
次查，被上訴人主張3系爭樣機涉嫌侵害其所有之電腦程式著作財產權，向桃園地檢4署提出刑事告訴，中華電信公司依檢察官指示，於105年125月19日將系爭樣機送至桃園地檢署扣押（見中華電信公司南6區分公司108年8月2日南供一字第1080000455號函，本院7卷第295頁），並經檢察官就系爭樣機有無侵害電腦程式著作8財產權部分，囑託財團法人中華工商研究院進行侵權鑑定，目9前仍未完成鑑定（見桃園地檢署108年10月4日桃檢東餘10108調偵75字第1089090520號函、109年2月11日桃檢東餘11108調偵75字第1099012388號函，本院卷第441頁、第451-41253頁），故本院事實上無法取得系爭樣機送請其他機關進行13測試。
況且，系爭樣機扣押至今已近4年，其保存條件不明14（如溫度、溼度、有無遭到踫撞、震動或進行拆解等），無從15判斷與105年5月時之狀態相同，系爭樣機於105年6月間16已經中華電信測試中心專業人員及專業儀器進行測試，並有測17試畫面截圖顯示之數據可考，並無不可採信之處，本院認為應18無在事隔多年之後，重新送請其他機關進行測試之必要，爰不19予准許。
20綜上所述，上訴人提供之5台樣機經中華電信公司測試結果21，其中1台不符合〔北材戶2016-3〕規格第6.3.1響度評定之22模擬迴路長度3KM項目及第7.2溫度循環試驗，不符合規格23標，即未能進入價格標之開標，而未能得標，與被上訴人於12405年5月26日對中華電信公司所發之系爭警告函無關，上訴25人未能舉證證明被上訴人所發系爭警告函與上訴人未能得標之26間，具有相當之因果關係，上訴人主張被上訴人之行為構成侵27權行為，不足採信。

151四、被上訴人是否有陳述及散布侵害著作權之不實內容，損害上2訴人之信譽之行為？
3經查，被上訴人雖於105年5月26日有向中華電信公司發系4爭警告函，惟上訴人未能得標之原因，係因其提供之樣機經測5試結果不符合採購規範，與系爭警告函無關，已如前述。
上訴6人雖主張，被上訴人以上訴人侵害其電腦程式著作財產權為由7，向桃園地院聲請保全證據（105年度聲字第1329號），及8向檢察機關提起刑事告訴（106年度偵字第6533號），致其9樣機遭檢察機關扣押，使其在社會上之信譽受損云云，惟上開10程序為上訴人循司法途徑之權利救濟程序，法院是否准許保全11證據，或檢察官是否認定上訴人構成侵害著作財產權，悉由司12法機關依其職權為准駁之決定或進行相關調查程序後認定之，13難謂係侵害上訴人信譽之侵權行為。
又被上訴人否認有向中華14電信公司表示其已向檢察機關對上訴人提起刑事告訴，或有向15法院聲請保全證據之事，此外，上訴人並未提出被上訴人有向16中華電信公司以外之第三人指述或散布被上訴人侵害其著作財17產權之事證。
上訴人又主張，被上訴人在桃園地院聲請保全證18據時，故意陳稱「經聲請人派員會同中華電信公司就系爭電話19樣機進行操作與簡易比對」，實際上根本不存在「與中華電信20人員協同比對之事實」云云。
惟查，經本院調閱桃園地院10521年度聲字第1329號保全證據卷宗，被上訴人之保全證據聲請22狀確係記載「聲請人…就東金公司的樣機自行就外觀操作部分23進行簡易比對，非完整之比對…」，並無表示會同中華電信公24司人員檢測上訴人之系爭樣機之意思，惟因其前後文意未臻明25確，致法院有所誤解，被上訴人在收到桃園地院105年6月1267日駁回保全證據裁定後，已於105年7月13日具狀聲請更27正裁定內容有關「聲請人（即被上訴人）派員會同中華電信公
161司人員進行檢測」為「聲請人就系爭電話樣機外觀操作部分進2行簡易比對」，並經桃園地院105年7月15日裁定在案，有3桃園地院更正裁定附卷可稽（見本院卷第409頁），難認被上4訴人有故意為不實陳述之行為，上訴人之主張，不足採信。
5五、被上訴人所發系爭警告函是否違反公平交易委員會警告函處6理原則第3、4點規定，違反公平交易法第24、25條規定？7按公平交易法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳8述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」。
第25條規定9：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩10序之欺罔或顯失公平之行為」。
為釐清公平交易法與民法、消11費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以「足以影響交易12秩序」之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，13即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，始有本法規定適14用，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消15費者保護法或其他法律請求救濟。
又判斷是否「足以影響交易16秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是17否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所18為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所19採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資20訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有21無依賴性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序22已實際產生影響者為限。
至單一個別非經常性之交易糾紛，原23則上應尋求民事救濟，而不適用本條之規定（參見公平交易委24員會對於公平交易法第25條案件之處理原則）。
25上訴人雖主張，系爭警告函並未取得著作權侵害鑑定報告，亦26未具體敘明受侵害之具體事實，不符合警告函處理原則第327、4點規定，並非公平交易法第45條之「依照著作權法、商
171標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為」，2違反公平交易法第24、25條規定云云。
按公平交易委員會1034年12月24日修正之「對於事業發侵害著作權、商標權或專4利權警告函案件之處理原則」第3條第3款規定：「事業踐5行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作6權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：…將可能侵害7專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前8事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排9除侵害者。
…」。
第4條規定：「事業踐行下列各款確認權10利受侵害程序，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專11利法行使權利之正當行為：發函前已事先或同時通知可能侵12害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。
於警告函內敘13明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體14事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或15進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。
16…」。
警告函處理原則第3點前段規定「將可能侵害專利17權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告」，係針對侵害18專利權之情形，應將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑19定，取得侵權鑑定報告，惟就侵害著作權之情形，並未規定應20附具鑑定報告，查著作權侵害之態樣較為多樣性而複雜，例如21侵害電腦程式著作權之糾紛，往往需要取得電腦程式原始碼始22可進行比對，且不易在短時間內判斷是否成立侵權。
被上訴人23之系爭警告函主張上訴人侵害其電腦程式著作財產權，未檢附24侵害鑑定報告，難謂違反警告函處理原則第3點前段之規定25。
又查，被上訴人在發系爭警告函前，該公司人員林○○已向26上訴人公司員工反應，上訴人公司送出之樣機恐涉有侵權爭議27，上訴人公司員工詹○○於105年5月25日回覆認為無侵權
181之虞（見原審被證3Line對話記錄，原審卷第64頁），被上2訴人始委由律師發系爭警告函予中華電信公司，已踐行警告函3處理原則第3點後段、第4點之「發函前已事先或同時
4通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害」程序5。
雖然系爭警告函附件二以〔北材戶2016-3〕規格與被上訴6人BH005電話機與上訴人之系爭樣機的顯示畫面比對之方式7，與電腦程式侵權之比對方式並不具關連性，惟在被上訴人尚8未取得系爭樣機內之電腦程式原始碼之情形下，被上訴人以電9話機螢幕顯示內容加以比對，作為其主張權利之論據，縱使其10比對之方式有所不當，亦難認被上訴人主觀上有濫發警告函，11故意為不實以損害他人營業信譽之意圖。
況且，中華電信公司12判定廠商得標與否，均依照樣機測試結果之客觀資料判斷，上13訴人未能得標之原因，係因其提供之樣機經測試結果不符合系14爭標案之採購規範，與上訴人所稱被上訴人發系爭警告函造成15其信譽受損無關，另審酌被上訴人僅對於中華電信公司一家公16司發警告函，所涉者亦僅為單一投標案，並未向其他市場上競17爭者或交易第三人指述或散布毀損上訴人營業信譽之不實情事18，被上訴人聲請保全證據及提出刑事告訴等，均為其訴訟上行19使權利之行為等情，本院綜合上情，認為被上訴人發系爭警告20函之行為，僅涉及單一且非經常性之交易糾紛，且並未對於市21場上競爭秩序造成妨礙，不符合「足以影響交易秩序」之要件22，並無適用公平交易法之餘地。
上訴人主張，被上訴人所發系23爭警告函不符合警告函處理原則第3、4點，違反公平交易法24第24、25條規定，應依公平交易法第30條規定負損害賠償責25任，不足採信。
26六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於105年5月26日委請律師27發系爭警告函予中華電信公司，指控其侵害被上訴人之電腦
191程式著作財產權，致上訴人無法得標系爭標案，且造成上訴2人之社會上信譽受損，依民法第184條、第195條、公平交3易法第24、25條、第30條規定，請求被上訴人應連帶給付人4民幣10萬元及新臺幣10萬元，並自起訴狀送達之日起至清5償日止按週年利率百分之5計算之利息，均無理由。
原審駁6回上訴人在第一審之訴，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不7當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
8七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結9果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
10八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第111條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

12中華民國109年5月21日
13智慧財產法院第二庭
14審判長法官汪漢卿
15法官曾啟謀
16法官彭洪英
17以上正本係照原本作成。
18本件不得上訴。
19中華民國109年5月21日
20書記官郭宇修

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