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智慧財產法院民事判決
107年度民商訴字第62號
原 告 森旺餐飲有限公司
法定代理人 魏皓恩即魏鶴頵
訴訟代理人 林見軍律師
被 告 林億茹
兼訴訟代理人 楊貴華
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國（下同）108 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時只以林億茹為被告，於107 年9 月18日調解期日即表明追加被告楊貴華（一審卷1 第33頁），之後於108 年5 月21日言詞辯論期日擴張並減縮訴之聲明第1項為：「被告應『連帶』給付原告新臺幣（下同）1,358,500 元，及自『108 年5 月4 日（即被告收受於108 年5 月3 日提出準備書及爭點整理狀繕本翌日）』至清償日止，按年息5%計算之利息。」
經被告同意（一審卷3 第119 頁），應予准許。
二、原告主張：㈠著作權部分：1.被告林憶茹於104 年9 月5 日與訴外人臺灣謝天國際集團有限公司（下稱謝天公司）簽訂創業加盟合約書（甲證1。
本判決相關證據的編號如附表1 ），謝天公司之簽約代理人魏皓恩另設立原告公司，對謝天公司之加盟體系等所有業務為概括承受。
2.被告林憶茹在106 年9 月4 日加盟契約結束後，不能再使用原告之攝影著作即「8 兩雞排系列」、「起士馬鈴薯系列」、「魔王咖哩雞排飯」、「吮指炸物系列」（附圖1），但原告後來在網路上蒐證，發現被告自同年2 月16日起即經營「魔王島」，並自同年9 月4 日起違法使用附圖1 之照片（甲證4 ），侵害原告之攝影著作權。
故原告得依著作權法第88條第1項前段、後段及第3項規定，請求被告連帶賠償1,000,000 元。
㈡商標權部分：⒈先前謝天公司已取得註冊第01650393號「惡魔島Demon Deli及圖」商標（下稱系爭商標1 ，附圖2 ，甲證5 ），原告之前身丹糖國際餐飲有限公司（下稱丹糖公司，甲證6、8 ）已取得註冊第01768299號「魔王狂爆雞排」商標（下稱系爭商標2 ，附圖3 ，甲證7 ）。
之後系爭二商標均移轉予原告。
⒉被告自加盟合約終止即106 年9 月4 日至107 年7 月28日止，仍販售使用「魔王狂爆雞排」及「魔王咖哩雞排飯」，侵害原告之商標權。
而被告林億茹幫助被告楊貴華侵害原告之商標權，故原告得依商標法第69條第3項、第71條第1項第4款、民法第185條第2項幫助侵權規定，請求被告連帶賠償358,500 元。
㈢為此請求法院判決如下：⒈被告應連帶給付原告1,358,500 元，及自108 年5 月4 日至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：㈠著作權部分：照片是當初加盟時，謝天公司找設計師進駐，所有東西都是謝天公司配置。
確實有用照片，但不知照片著作權是誰的。
㈡商標權部分：⒈被告林憶茹於105 年10月21日即向謝天公司提出退出加盟，但總公司表示簽約滿2 年後才能歸還簽約當時200,000元本票，後來106 年11月才收到本票。
可證被告林億茹105 年10月至106 年10月，經謝天公司查證並無違反合約內容，才得以取回本票。
⒉被告楊貴華於106 年1 月開始使用自己的「魔王島」店名商標及包裝袋，菜單也無原告「魔王狂爆雞排」商標，且菜單改成「狂爆雞排」，已經沒有使用「魔王」的字樣，「狂爆雞排」只是菜單的名稱（乙證1 、2 、4 ）。
而甲證10第1 頁收據是被告楊貴華的，但不承認有使用甲證10第2 頁及丁證5 的紙袋，其上標籤隨時可以撕開。
㈢請求法院判決如下：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、雙方不爭執的事實：㈠原告公司法定代理人為魏皓恩（即魏鶴頵），更名前為「丹糖國際餐飲有限公司」（甲證6 、8 、丁證1 ）。
㈡謝天公司申請獲准取得註冊第01650393號「惡魔島Demon Deli及圖」商標（即系爭商標1 ，附圖2 ），公告日為103 年年6 月16日，專用期限至113 年6 月15日；
之後移轉予原告（甲證5 、丁證2 ）。
㈢謝天公司申請獲准取得註冊第01768299號「魔王狂爆雞排」商標（即系爭商標2 ，附圖3 ），公告日為105 年5 月1 日，專用期限至115 年4 月30日；
丹糖公司於106 年10月11日11日輾轉受讓，並於107 年1 月1 日為移轉登記公告（甲證7 、丁證3 ）。
㈣被告林憶茹於104 年9 月5 日與謝天公司簽訂「惡魔島航空母艦旗艦店創業加盟書」，加盟期間104 年9 月5 日至106年9 月4 日（甲證1 ）。
㈤在被告林憶茹加盟後，謝天公司允許在加盟期間使用附圖1之照片及系爭商標2 等技術、店號、品牌商標（甲證1 ）。
㈥原告主張被告林憶茹與被告楊貴華於106 年1 月起，共同侵害其就「8 兩雞排系列」、「起士馬鈴薯系列」、「吮指炸物系列」3 張照片之攝影著作權，及系爭商標2 、註冊第01768299號「魔王狂爆雞排」商標權，向臺灣桃園地方檢察署提起告訴。
檢察官就被告林憶茹部分為不起訴處分（甲證11），就被告楊貴華部分認涉犯商標法第95條第3款罪嫌而提起公訴（甲證12），經臺灣桃園地方法院於108 年10月14日以108 年審智易字第12號刑事判決無罪（丁證4 、4-1 ）。
五、雙方爭執的事項（一審卷3 第183 至185 頁之108 年9 月10日言詞辯論筆錄；
另原告於同年11月12日變更商標權受侵害之損害賠償計算方法，見一審卷3 第241 頁）：㈠原告得否依著作權法第88條第1項前段、後段及第3項規定，請求被告連帶賠償1,000,000 元？⒈被告有無於106 年2 月16日於網路貼圖上傳原告的4 張攝影著作（附圖1 ）？⒉被告是否故意或過失有無侵害原告的攝影著作之著作權？⒊被告應否連帶損害賠償1,000,000 元？㈡原告得否依商標法第69條第3項、第71條第1項第4款、民法第185條第2項幫助侵權規定，請求被告連帶賠償358,500 元？⒈被告有無於107 年7 月28日於食品包裝袋上使用「魔王狂暴雞排」之字樣？⒉被告是否故意或過失有無侵害原告的註冊第1650393 號、第1768299 號商標權（即系爭商標1 、2 ）？⒊被告應否連帶損害賠償358,500 元？
六、法院的判斷：㈠原告不得依著作權法第88條第1項前段、後段及第3項規定，請求被告連帶賠償1,000,000 元：⒈依民事訴訟法第193條第1項、第194條及第277條規定，當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，聲明所用之證據，且除法律別有規定，或依其情形顯失公平外，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
⒉原告主張被告侵害其就附圖1 所示之照片享有攝影著作之著作權等等，經本院命原告陳明：主張二被告各自侵害權利之起、迄時間；
應提出甲證2 （原證二）之彩色放大圖；
主張被告侵害4 張攝影著作的期間？被侵害之著作財產權為何？應具體敘明何以不易證明其實際損害額，而得依著作權法第88條第3項前段規定請求法院酌定賠償額？被告有何故意且情節重大之損害行為？原告請求酌定損害額，所憑之依據為何？（一審卷3 第61、85、121 至123 頁），被告楊貴華當庭陳稱刑案部分已經不起訴處分，原告訴訟代理人則表明：著作權部分，檢察官不起訴處分認為該著作權不具創作性，原告亦未提起再議，請本院依法判斷等等，並提出甲證11不起訴處分書（一審卷3 第123 頁）。
故本院僅能就卷內現有證據資料為判斷。
⒊攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且至少具有些許創作，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最高法院92年度台上字第1424號刑事判決、106 年度台上字第775 號民事判決參照）。
原告主張被告於106 年2 月16日網路貼圖上傳原告的4 張攝影著作，固然著作權法所要求之原創性僅要求最低創作程度，但原告所提甲證4 上方4 張圖片（附圖1 ）尺寸極小，解析度甚差，無從判斷當時拍攝者係如何將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的（食物），安排標的之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，原告亦未提出其他證據資料，難認此4 張照片有何創作性，而單純僅為實體物的機械式再現，非屬著作權法保護之攝影著作。
⒋因此，如附圖1 所示之照片，並非攝影著作，原告主張被告故意或過失其攝影著作權，並請求連帶損害賠償1,000,000 元，為無理由。
㈡原告不得依商標法第69條第3項、第71條第1項第4款、民法第185條第2項幫助侵權規定，請求被告連帶賠償358,500 元：⒈商標法第69條第3項規定：「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」
第68條規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
⒉商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
⒊原先由被告林憶茹經營的「魔王狂爆雞排」店，店招有系爭商標1 所示之商標圖樣，菜單有系爭商標2 所示之商標圖樣；
自106 年1 月起，由被告楊貴華經營，並改名為「魔王島」雞排店，並店招使用單純文字「魔王島」，菜單亦無「魔王狂爆雞排」字樣，此有被告104 年10月臉書照片（甲證2 ）、「惡魔島」與「魔王島」招牌、菜單（乙證1 、2 ）、106 年2 月16日與107 年2 月1 日「魔王島」網路文宣照片（甲證4 ）可證。
⒋被告之「魔王島」店名及店招並未使用近似於系爭商標1之商標：原告原主張被告林憶茹於106 年10月16日簽立切結書，自同年月17日起即不得使用原告相關招牌及商標權，但被告早於同年2 月16日即使用「魔王島」商標名稱營業至今，並販售使用「魔王狂爆雞排」及「魔王咖哩雞排飯」，而侵害系爭二商標等等（一審卷1 第3 至4 頁）；
其後主張被告侵害商標權期間係自加盟合約終止即106 年9 月4 日至107 年7 月28日止（一審卷3 第123 頁）。
姑不論被告林憶茹與謝天公司間之加盟合約究係提前於105 年10月即終止、或是於106 年9 月4 日因合約期間屆滿而終止，被告楊貴華自106 年1 月起所使用之「魔王島」店名及店招，其所使用之圖樣僅為單純「魔王島」之文字，與系爭商標1 由帶角的微笑惡魔圖案及下方有作字型設計的中文「惡魔島」、外文「Demon Deli」組成的商標圖樣，自外觀觀之，二者明顯不同，不可能使相關消費者將被告所使用的「魔王島」商標與系爭商標1 產生混淆誤認。
⒌被告之「魔王島」店名、店招及「魔王狂爆雞排」、「魔王咖哩雞排飯」商品並未使用近似於系爭商標2 之商標，，無致相關消費者混淆誤認之虞：⑴被告楊貴華經營之「魔王島」雞排店，其招牌上標示販售商品為「醬爆雞排」、「起士馬鈴薯」、「咖哩雞排飯」、「咖哩雞肉飯」、「吮指炸物」、「特調飲品」（乙證1 右方照片）；
其菜單載有「雞排系列」及「起士馬鈴薯系列」，其中「雞排系列」有腿排、雞腿、醬爆雞排（有咖哩、起士、蜂蜜芥茉、泰式酸辣等不同口味）、狂爆雞排（有大辣、中辣、小辣、椒鹽、海苔、孜然、香蒜、紐澳良等口味）、照燒雞排（有原味、檸檬、大辣、中辣、小辣等口味）、帶骨夏威夷焗烤、去骨夏威夷焗烤；
「起士馬鈴薯系列」有玉米起士、鳳梨起士、鄉村田園起士、鮪魚沙拉起士、香○○肉起士、德國香腸起士、豪華綜合起士（乙證2 右方照片）；
網路文宣記載「8 兩雞排系列」有「醬爆雞排」「狂爆雞排」，「起士馬鈴薯系列」有玉米起士、鳳梨起士、鄉村田園、鮪魚沙拉起士、香燻雞肉起士、德國香腸起士、豪華綜合起士，「魔王咖哩雞排飯」有魔王咖哩雞排飯、咖哩雞肉雞排，以及「吮指炸物系列」（甲證4 上方MENU照片）。
⑵系爭商標2 之圖樣為由未經設計、左至右排列之單純中文文字「魔王狂爆雞排」，但被告之店名及店招均無任何「魔王狂爆雞排」之商標圖樣。
而菜單、MENU雖有「狂爆雞排」一詞，而與系爭商標2 有相同的「狂爆雞排」4 字，有近似之情形，「魔王咖哩雞排飯」則與系爭商標2 之圖樣僅有「魔王」2 字相同，其近似程度甚低，但僅僅是用以標示販售眾多商品其中1 項品名，以之與「醬爆雞排」、「照燒雞排」等商品相區隔，且均採用相同之字體、字型及色彩，彼此間並留有空白間隙，「狂爆雞排」並無任何特別突出情事，無從使相關消費者瀏覽系爭網頁時特別吸引其注意，且甲證4 之MENU上方並有「魔王島」字樣，故客觀上，被告楊貴華就此「狂爆雞排」所標示的方式予相關消費者之寓目印象，乃其中1 項雞排商品的品名，無足使相關消費者將「狂爆雞排」作為辨識商品或服務之商標，亦無足使相關消費者將「魔王島」雞排店之「狂爆雞排」商品標示與原告系爭商標2 所表徵之冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務來源發生混淆誤認之虞。
⒍被告於107 年6 月6 日、7 月28日在食品包裝袋上使用「魔王狂暴雞排」之字樣：⑴原告主張被告自加盟合約終止即106 年9 月4 日至107年7 月28日止，經營「魔王島」，並販售使用「魔王狂爆雞排」侵害原告之商標權，且「楊梅魔王島」網站網頁上有包裝袋圖片，其上標示日期是107 年6 月6 日等等，並提出甲證10為證，本院即當庭勘驗GOOGLE網頁資料（丁證5 ）。
被告僅承認甲證1 第1 頁，但否認甲證10第2 頁及丁證5-2 、5-3 的包裝袋為其所使用，被告楊貴華表示：「甲證10第2 頁包裝袋是前加盟主即被告林億茹所使用的包裝袋，但是加盟主於105 年6 月29日停止出貨，被告林億茹於105 年10月提出退盟的申請，我於106 年1 月開始轉使用自己的商標，使用自己的包裝袋（乙證4 ）」（一審卷3 第187 頁第23至27行）。
⑵丁證5-2 、5-3 之包裝袋照片下方有一怪物頭部圖樣及由左至右排列之「魔王狂爆雞排」字樣，右上方貼有標籤記載「06/06 19:39 [ 1/1]外帶取號35原味雞排$65*梅粉電話：00-0000000」，此經本院當庭勘驗屬實並列印附卷（本院卷3 第189 頁）。
而前述照片並非由被告所上傳，而是由第三人拍攝上傳，此為兩造所不爭執（一審卷3 第241 頁）。
既為第三人所拍攝上傳之照片，又無其他證據資料可以證明有偽造或變造照片之情形，應認使用「yi-ying wang」、「購物王」帳號之第三人確實於106 年6 月6 日「魔王島」雞排店購買「原味雞排」（連同包裝袋）後拍攝後上傳。
⑶原告於107 年7 月28日向「魔王島」雞排店購買「雞排」2 份，此有兩造均不爭執之收據（甲證10第1 頁）可證。
被告雖否認甲證10第2 頁之包裝袋，但經與丁證5-2、5-3 照片核對，其包裝袋樣式及其上標籤所載日期、時間、外帶、取號、雞排名稱及價格、電話等格式均相同，應可認定被告當天確實使用甲證10第2 頁之包裝袋。
⒎被告楊貴華無將「魔王狂爆雞排」使用於服務上，且無侵害系爭商標2 商標權之故意或過失：⑴商標使用於服務，是指為他人提供勞務，將商標用在所提供服務營業上的相關物品，或將商標用於與服務有關之商業文書或廣告，或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式，以促銷其服務。
另作為商標使用於服務，必須對他人實際提供勞務或活動，且與銷售自己商品所必須提供的相關服務不同。
如果作為商標之名稱或標識所提供的服務只是專為自己的事物或商品，不是對一般不特定多數人所提供的服務，即使有表彰該作為商標名稱或標識的事實，仍不認為已合法使用。
經濟部頒註冊商標使用之注意事項2.2.規定亦採相同見解（最高行政法院107 年度判字第301 號判決參照）。
⑵丁證5-2 、5-3 及甲證10之包裝袋均有一面貌猙獰的怪物頭部圖案及由左至右排列之「魔王狂爆雞排」字樣，整體觀察該包裝袋上圖樣，因怪物頭部圖樣占包裝袋版面近三分之二，相較於其下方「魔王狂爆雞排」字樣，予相關消費者之寓目印象自以怪物頭部圖案最為醒目吸引注意部分，足使相關消費者認識該怪物頭部圖案為商標圖樣，客觀上該包裝袋之整體外觀設計與系爭商標2之純文字圖樣簡繁差異極大，相關消費者施以普通之注意，應不致產生混淆誤認。
⑶即使被告楊貴華知悉謝天公司加盟店「惡魔島」之店招、招牌及包裝袋上有「魔王狂爆雞排」字樣，但系爭商標2 係指定使用於「冷熱飲料店；
飲食店；
小吃店. .. 」等服務，而被告楊貴華自106 年1 月起將原加盟「惡魔島」店名及招牌改為自有品牌「魔王島」，並將有「魔王狂爆雞排」之菜單改為「狂爆雞排」，已於前述，故僅以被告楊貴華有使用怪物頭部圖案及「魔王狂爆雞排」字樣之包裝袋，且其上「魔王狂爆雞排」字樣較小，而怪物頭部圖案版面極大，足使相關消費者認識怪物頭部圖案始為商標乙節，不足以使相關消費者認知「魔王狂爆雞排」為被告楊貴華所經營「魔王島」雞排店與他人（原告）服務相區別之表徵，則其所為因與「商標使用」中關於客觀上使相關消費者認識其為商標之要件未合，非屬商標之使用，且難認被告楊貴華主觀上有將「魔王狂爆雞排」字樣使用於經營「雞排店」的服務上，而有何侵害系爭商標2 商標權之故意或過失。
⒏因此，原告主張被告故意或過失侵害系爭二商標，並請求連帶損害賠償358,500 元，為無理由。
㈢原告其餘攻擊或防禦方法，及未經援用的證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決的結果，即無必要逐一論駁。
七、結論：原告依著作權法第88條第1項前段、後段及第3項規定、商標法第69條第3項、第71條第1項第4款、民法第185條第2項幫助侵權規定，請求被告連帶賠償1,358,500 元，及自108 年5 月4 日至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
而因為原告之請求已經駁回，故假執行之聲請不應准許。
八、據上論結：原告之訴為無理由。
因此判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 王英傑
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