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智慧財產法院民事判決
107年度民專上字第9號
上 訴 人 張振宏
被上訴人 林義豪即中日藝術工作坊
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月23日本院106 年度民專訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於107 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬肆仟肆佰元，及自民國一○六年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。
智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。
本件係依專利法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，上訴人於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回，應以書狀為之。
民事訴訟法第262條第1項本文，第459條第1項前段、同條第4項準用第262條第2項前段分別定有明文。
上訴人於民國107 年3 月27日以民事上訴聲明變更狀撤回原訴之聲明第2項（即上訴聲明第3項）「被上訴人不得再行製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國設計第D159799 號『木雕佛聯』專利權之物品及其他侵害該專利權之行為。」
（見本院卷第73頁），被上訴人於同年8 月16日言詞辯論時當場未為同意與否之表示，惟至言詞辯論終結亦未提出異議，視為同意撤回。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠上訴人為設計第D159799 號「木雕佛聯」（下稱系爭專利）專利權人，專利期間自103 年4 月11日至114 年7 月14日止。
被上訴人所販賣之「佛道禪心（素面）木雕佛聯（規格107cm ×107cm ）」（下稱系爭產品) 侵害上訴人系爭專利之專利權，爰依專利法第136條第1項、第142條準用第96條第1 、2 項、第97條第1項第2款規定，提起本件訴訟，並以系爭產品販售價格新臺幣（下同）18,000元／幅為據，若以毛利9000元／幅，每月可銷售5 幅，及仿銷行為2 年計算，則被上訴人因侵害行為可獲得之利益至少超過100 萬元（計算式：9,000 ×5 ×24＝1,080,000 ），乃請求被上訴人給付100 萬元及法定利息等語。
㈡系爭產品落入系爭專利之專利權範圍：⒈系爭專利為一種安裝配置在佛堂處的佛聯，反觀系爭產品的木雕佛聯亦安裝配置在佛堂處，兩者均設置在佛堂處，以提昇佛堂之整體美觀及藝術感，故用途為相同，因此系爭專利與系爭產品的物品為相同。
⒉兩者外觀近似：⑴系爭產品與系爭專利進行直接觀察時，佛聯整體包括有左側部分與右側部分等兩部份，而兩部份的主要視覺印象均呈現有位在中央的U 型式樣及環繞位在內、外側的立體雕刻窗花格圖樣及呈浮雕式字型，因此兩者的整體外觀就直接觀察的視覺印象沒有實質差異，又普通消費者在以肉眼直接觀察比對，並對商品施以一般注意力，則會將系爭產品誤認為系爭專利，而產生混淆之視覺印象，是以，兩者外觀近似。
⑵由於系爭產品與系爭專利整體的視覺印象沒有明顯差異，退步言既使存在有如「U 型式樣內的花格為立體雕刻浮突狀」，「經文字體的頂部配置有立體雕刻浮突狀花格」之些微差異，但此差異不足以影響系爭產品之整體視覺印象，因此普通消費者會將系爭產品誤認為系爭專利，而產生混淆之視覺印象，故判斷兩者的外觀為近似。
⑶在進行比對判斷，當普通消費者依一般選購商品之觀點，在甲佛具店看到系爭專利所製成的產品，再到乙佛具店陳列的系爭產品，若施以普通的注意，選購時實無法分辨兩者存在有原審所指出的特徵d 及特徵e 等些微差異，因為特徵d 乃是以文字排列於框體二側後，進而形成一U 形區之布局，且系爭產品也以相同文字之排列方式呈現出U 形區；
因特徵d 之設計概念，即以文字排列形塑出U 形，然而系爭產品也以相同設計排列出U 形區域，被上訴人為規避與系爭專利相同，僅以小區塊「菱形浮突狀花格」點綴於U 形區中。
就特徵d 之佔比，「菱形浮突狀花格」僅為文字排列之5 分之1 ，如以整體視覺印象，即會產生混淆。
特徵e 中，系爭專利以橫、縱線條構成之「圓形紋飾」與系爭產品係以雲形圖案圍繞而構成該「圓形紋飾」，均為「圓形紋飾」，且被二側之文字所環繞包覆。
原審不以整體構圖「圓形紋飾」之編整布局來做一比對，反以極細微之線條差異來做評判，而做出不近似之判斷，認事用法顯有違誤。
⒊系爭產品不適用先前技藝阻卻：附件1 至4 任何一項引證文獻的圖式所呈現的佛聯外觀形狀與系爭產品比對，附件的引證文獻圖式與系爭產品之間沒有相同或近似之處，一般普通消費者均可輕易判斷出系爭產品與附件1 至4 任一附件所呈現的產品在外觀形狀上有明顯不同，可證明系爭產品不適用先前技藝阻卻。
㈢系爭專利的設計整體具有新穎性及進步性：⒈雷射雕刻機之主要功能為切割及雕刻，一般人均可學習操作，但所創作之產品式樣用途實為個人之主張，故雷射機操作過程並非如被上訴人所述木雕佛聯創作之雷射工法與流程。
上訴人自西元2004年起開始研發木雕佛迄今，累積之創作經驗及藝術設計之氛圍，實無參考或抄襲他人作品之需求，反之上訴人之創作木雕佛聯長期遭同業剽竊創作爭相仿製，故而首創研發新式樣木雕佛聯專利為臺灣第一人無誤。
⒉被上訴人所提出的證據1 至3 中，其中在證據1 所揭示的雷射陽刻心經僅單獨揭露有一篇經文的內容；
證據2 所揭露的內容為一組佛聯，該佛聯包括有不同大小尺寸的板體，在兩板體上具有圖樣及經文，以及在兩最外側分別具有相同尺寸大小的板體，在板體上縱向具有文字等內容；
證據3 及4 所揭露內容與證據2 為相同為一組佛聯，該佛聯包括有不同大小尺寸的板體，在兩板體上具有圖樣及經文，以及在兩最外側分別具有相同尺寸大小的板體，在板體上縱向具有文字等內容。
然字體大小及版面大小（佛邊大於祖為傳統習俗）非系爭專利之主張。
⒊證據1 所揭示的雷射陽刻心經內容與系爭專利的設計整體比對，證據1 沒有揭露系爭專利設計整體特徵中，在U 型式樣的外側搭配以立體雕刻成型的經文字體且兩側頂部配置有立體雕刻浮突狀花格，在內側搭配有圓形的立體雕刻浮突狀花格等造型特徵，而沒有將系爭專利的整體設計完全揭露，故系爭專利具有新穎性。
⒋證據2 所揭示佛聯有不同大小尺寸的板體及在板體上具有圖樣及經文的內容與系爭專利的設計整體比對，證據2 沒有揭露系爭專利設計整體特徵中，在U 型式樣的外側搭配以立體雕刻成型的經文字體且兩側頂部配置有立體雕刻浮突狀花格，在內側搭配有圓形的立體雕刻浮突狀花格等造型特徵，而沒有將系爭專利的整體設計完全揭露，故系爭專利具有新穎性。
⒌證據3 所揭示的佛聯包括有不同大小尺寸的板體，在兩板體上具有圖樣及經文的內容與系爭專利的設計整體比對，證據3 沒有揭露系爭專利設計整體特徵中，在U 型式樣的外側搭配以立體雕刻成型的經文字體且兩側頂部配置有立體雕刻浮突狀花格，在內側搭配有圓形的立體雕刻浮突狀花格等造型特徵，而沒有將系爭專利的整體設計完全揭露，故系爭專利具有新穎性。
⒍再者如前所述證據1 、證據2 及證據3 的圖式相同，僅揭露一佛聯及有兩大小不同板體上有圖樣及經文等內容，既使將各證據所揭露的圖式予以組合所呈現的外觀形狀與系爭專利的整體設計實質上為完全不同，又所屬技藝領域中具有通常知識者依據證據1 的先前技術、證據2 的先前技術或依據證據3 的先前技藝，並參酌申請時之通常知識，仍然無法易於思及，而無法證明系爭專利不具創作性，故系爭專利的設計整體具有創作性。
至於被上訴人宣稱上訴人提供照片、範本及樣式客製化訂做，實為子虛烏有，由上訴人所提出之公證資料內容即可清楚揭露事實真相。
二、被上訴人抗辯則以：㈠系爭產品並未落入系爭專利之專利權範圍：⒈系爭專利與系爭產品二者整體觀察比對結果，其中共同特徵為，由一較大面積之右框件及一較小面積之左框件構成一「方框整體」，中間各設有一組「草書（註：應為楷書）文字設計」乃屬習知之佛聯產品普遍使用的基本構成形式，此觀系爭專利公報所載之諸參考文獻（即我國第D154615 號、第D154618 號設計專利，照片如附件1 ）即明。
「木雕佛聯」為一種用於佛堂神桌供放之產品，而臺灣主要宗教有佛教、道教、禪宗、一貫道等，以致於文字為主的「木雕佛聯」皆採單一字或詞語大字呈現，如「佛」、「祖」、「佛心」、「祖德」、「佛道禪心」、「祖德流芳」等，祖先牌位則有「百壽圖」等，受到佛教影響，神位背後佛聯採佛經，如《心經》、《大悲咒》等，綜觀臺灣佛堂神桌供放之名間習俗，基於對神明的尊敬，會將神明放置於佛聯右側，且保留較大位置空間，祖先牌位則供奉於左側，以致於「木雕佛聯」在整體視覺上，右側部分的面積大於左側的面積，如此的設計型式，實屬習知之佛聯產品基本構成形式，任何人均可使用，不容許專利權人藉擴張專利權範圍而涵蓋先前技藝。
⒉將系爭專利與系爭產品的整體外觀設計內容進行比對，比對圖（附件2 ），其中差異特徵為兩側「菱形浮突狀花格」（附件3 ），係設於左右框件上方之明顯位置，且佔有一定視覺面積（附件4 ），而屬該品「正常使用時易見的部位」，再者，該「菱形浮突狀花格」與下方之文字區域已產生一明顯之分隔裝飾效果，此與系爭專利僅以文字佈滿兩側區域之視覺效果明顯不同，上訴人竟以小區塊之差異，即會產生混淆，並認為此差異特徵僅佔設計排列之5 分之1 ，但系爭產品的實際規格為107 公分乘107 公分，差異特徵並非小區塊，消費者肉眼就可以直接觀察到有所不同，並不須藉由儀器放大觀察。
⒊系爭產品以雲形圖案圍繞而構成該「圓形紋飾」與系爭專利以橫、縱線條構成之「圓形紋飾」截然不同（附件5 ），況該「圓形紋飾」係設於左右框件之中間位置為該產品「正常使用時易見的部位」而屬「容易引起注意的部位或特徵」再者「圓形紋飾」除圖案大不相同外，其雕刻工法也截然不同，系爭專利所採用之「簍空雕刻」，木工的簍空定義為，簍空雕又稱透雕，木板呈現有「穿透性」；
而系爭產品採用是「立體浮雕」為將圖形以浮凸方式雕刻，此工法更不可能會有系爭專利說明要件的「簍空之視覺效果呈現」，對於一般消費者而言並不會產生混淆，尤其對會選購木製雕刻品的消費者，其對木雕的雕刻細緻度與工法，都會仔細觀察注意，並不致產生混淆之視覺印象。
⒋系爭產品與系爭專利的所有字型字體不同等差異（附件6 ），「木雕佛聯」主要是由《心經》與《百壽》以書法字型字體排列組合而成佈滿於版面，以「木雕佛聯」產品實際規格107 公分乘107 公分，消費者選購時以肉眼直接觀察即可看出字體字型不同差異。
⒌至於上訴人主張系爭產品與系爭專利的所有字型字體不同，頂部配置有立體雕刻浮突狀花格及簍空雕刻不同，均屬為小細節的差異，不影響二者近似之本質；
然系爭產品「菱形浮突狀花格」（即前述之「頂部配置有立體雕刻浮突狀花格」）及「圓形紋飾」（即前述之「簍空雕刻」）與系爭專利相對應之部分皆具明顯差異，且係分設於該佛聯產品上方兩側及中間之明顯位置，而皆屬「容易引起注意的特徵或部位」，實難謂為不影響整體視覺印象的細微差異。
㈡系爭產品有先前技藝阻卻之適用：被上訴人於原審提出的附件1 至4 相對於系爭產品為先前技藝：附件1 為被上訴人於2010年10月13日於YouTube 網站發表「雷射陽雕心經」製作工法影片，其內容可見一厚度木板，採用雷射雕刻之技術，採取原木板做浮雕式字型，以揭露雷射雕刻經文於木板乃為先前技藝；
附件2 、3 為被上訴人於2012年4 月19日在YouTube 網站發表「神桌佛桌神聯佛聯神明彩聯對～雷射雕刻經文木雕聯」，圖片中已可清楚判斷出該物品與系爭產品同為「木雕佛聯」產品的外觀上皆有「由一較大面積之右框件及一較小面積之左框件構成一「方框整體」及中間設有一組大型之草書（楷書）文字設計」即「佛道禪心」、「祖德流芳」，明顯的可輕易判斷出系爭產品比對先前技藝「為一先前技藝之所屬技術領域中的通常知識之簡單組合」；
附件4 為被上訴人於2012年4 月19日在YouTube網站發表之「神桌佛桌神聯佛聯神明彩聯對精選～雷射雕刻經文木雕聯」可輕易看出該產品為相同物品之「木雕佛聯」，外觀上「由一較大面積之右框件及一較小面積之左框件構成一「方框整體」中間設有「草書（楷書）文字設計」並設計幾何圖型式樣，「搭配心經全文立體雕刻文字所環繞包覆」。
據上，系爭產品與先前技藝雖不完全相同，但為該「先前技藝與所屬技藝領域中之通常知識之簡單組合」更包含「二以上先前技術之簡單組合」，故系爭產品適用「先前技藝阻卻」，即使系爭產品與系爭專利之物品及外觀近似，仍應判斷系爭產品與系爭專利未構成侵權。
㈢系爭專利不具新穎性及不具創作性：⒈證據1 為2010年10月13日於YouTube 網站發表之「雷射陽刻心經」，於系爭專利申請前，被上訴人已採用具一厚度原木板，採用雷射做立體雕刻之技術影片，證據1 足以證明，雷射雕刻「木雕佛聯」之技術，係於系爭專利申請前已公開實施，為公眾所知悉之技藝，易於思及者之工法。
⒉證據2 為2011年8 月15日網站內容「陽刻心經百壽神聯（圓滿）」，揭露以雷射雕刻之技術，採取木板做立體雕刻之浮雕式字型，搭配心經全文立體雕刻，證據2 足以證明「木雕佛聯」以浮雕式字型（佛字等），設計幾何圖形式樣，搭配心經全文立體雕刻環繞包覆於版面等，此類設計創作已見於刊物，是以，系爭專利之設計不具新穎性。
⒊證據3 、4 為2008年11月18日於網站公佈內容，其中兩證據內容相同，證據4 是將證據3 編號的圖片予以放大呈現，內容名稱「B14 神桌佛像佛聯－雙浮雕大悲咒佛字＋百壽圓壽字」，系爭專利與先前技藝皆為一種用於神桌供放之「木雕佛聯」產品，二者用途相同為相同之物品。
系爭專利與先前技藝皆具有的共同特徵為「由一較大面積之右框件及一較小面積之左框件構成一「方框整體」，系爭專利與先前技藝的外觀（即裱框裱褙的組合模式與整體比例）幾乎雷同。
系爭專利與先前技藝在「方框整體」內，左右中間各設有「草書（楷書）文字設計」的浮雕式字型「佛」、「壽」、「祖」，右框件搭配心經全文立體雕刻，左框件搭配百壽字立體雕刻，並將文字環繞於幾何圖形樣式，可直接觀察出系爭專利與先前技藝兩者內容的整體組合要件也幾乎近似，證明系爭專利不具新穎性。
⒋由前述將系爭專利整體設計所呈現與先前技藝的內容進行比對，系爭專利設計所屬技藝領域中具有通常知識者以先前技藝為基礎，並參酌申請時的通常知識，而能將該先前技藝以模仿、轉用、置換、組合等簡易之設計手法完成申請專利之設計，且未產生特異之視覺效果者，應認定為易於思及者之設計，故系爭專利不具創作性。
⒌被上訴人於2007年3 月16日起於網站部落格（http：Wewe0101.pixnet .net／blog）、YouTube 等各大型網站開始發表創作佛聯之設計，採用雷射雕刻之技術，採取原木板做立體雕刻式字型搭配心經全文立體雕刻等「木雕佛聯」創作，並公佈創作之雷射製作工法與流程、發表成品外觀照片與細部照片及影片。
「木雕佛聯」乃一種供他人於神桌上後方祭祀膜拜之「物品」其組合多為佛語與經文構成型式，在宗教界流傳已久，被上訴人於2007年開始將相關佛聯設計與製作工法上傳網站，然上訴人於2014年始取得系爭專利，故系爭專利不具創作性也不具新穎性。
⒍再者，系爭專利圖形內容之兩個「圓形紋飾」並非原創圖形，兩圖形皆為市面上所販售之設計素材圖庫書籍之容，書名為「全球經典圖案大系」第372 頁編號YW－2079，與第874頁編號CLD336F 之紋飾圖案（附件7 ），書籍並附有供圖形電腦檔下載之電腦光碟片，此設計創作已見於刊物，系爭專利之設計，不具新穎性。
㈣上訴人之人員一再要求被上訴人客製化製作一套與系爭專利相仿之「木雕佛聯」，並於訊息紀錄中要求將系爭專利與系爭產品之差異極大特徵點「菱形浮突狀花格」指示刪除（附件8 ）等字語，足以證明上訴人一再要求被上訴人導向製作與系爭專利近似之木雕佛聯。
三、上訴人（即原告）於原審起訴時為訴之聲明：㈠被上訴人（即被告）應至少給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；
㈡被上訴人不得再行製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國設計第D159799 號「木雕佛聯」專利權之物品及其他侵害該專利權之行為；
㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回訴之聲明第1項分廢棄。
㈡上廢棄部份被上訴人應至少給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠駁回上訴人之上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人上訴後具狀撤回上訴聲明第3項（即原訴之聲明第2項）「被上訴人不得再行製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國設計第D159799 號『木雕佛聯』專利權之物品及其他侵害該專利權之行為」，此部分即告敗訴確定，不在本件第二審審理範圍，附此敘明。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈上訴人為系爭專利之專利權人，權利期間自2014年4 月11日至2025年7 月14日止。
⒉被上訴人販售系爭產品，販售價格每幅18,000元。
㈡本件爭點（依本院得心證之理由依序論述而調整）：⒈證據1 可否證明系爭專利不具創作性？⒉證據2 、3 可否分別證明系爭專利不具新穎性及創作性？⒊系爭產品是否落入系爭專利之專利權範圍？⒋若系爭產品侵害系爭專利權，則上訴人請求被上訴人給付100 萬元及其法定遲延利息如上訴聲明第2項，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭專利申請日為102 年7 月15日，經經濟部智慧財產局於103 年1 月17日審定准予專利，並於同年4 月11日公告，系爭專利是否有應撤銷事由，應適用103 年1 月22日修正公布、同年3 月24日施行之專利法（下稱103 年專利法，其中關於專利有效性之條文與民國100年專利法相同）論斷。
㈡系爭專利之設計分析：系爭專利為其圖式（見本判決附圖一）所揭示之「木雕佛聯」設計，係用於佛堂神桌供放之宗教飾品。
該設計係採用雷射雕刻之技術，採取原木板做立體雕刻窗花格圖樣及浮雕式字型，並設計U 型式樣、搭配心經全文立體雕刻及鏤空窗花格，使整體之創作呈現出立體鏤空之視覺效果及藝術美感，並改變傳統佛聯之刻板設計，提昇佛堂之整體美觀及藝術感。
㈢系爭產品之設計分析：上訴人主張被上訴人所販售之「佛道禪心（素面）木雕佛聯」（下稱系爭產品）侵害系爭專利。
系爭產品之設計內容大致是由二只原木板做立體雕刻及浮雕式字形而構成一框形之宗教飾品，該二只原木板中間各設計有U 型式樣、搭配文字立體雕刻，各只木板之兩側上方則設有菱形浮突狀花格之設計，系爭產品照片如本判決附圖二所示。
。
㈣先前技藝阻卻之證據分析：⒈附件1 為被上訴人西元2010年10月13日於YouTube 發布之「陽刻心經神聯～中日藝術工作坊～雷射雕刻代工cnc 代工大圖輸出代工」影片0:06／1:04畫面截圖。
附件11影片頁面上載有發佈日期：2010年10月13日，早於系爭專利之申請日102 （2013）年7 月15日，在上訴人未提出反證之前提下，應可推定該網站所刊內容及所載日期為真正，可作為系爭專利之先前技藝。
附件1 揭雷射雕刻（陽刻）文字之畫面，影片截圖畫面如本判決附圖三所示。
⒉附件2 至附件4 為被上訴人2012年4 月19日於YouTube 發布之「神桌佛桌神聯佛聯神明彩聯對精選～雷射雕刻經文木雕聯.wmv」影片0:03／5:37畫面截圖。
附件2 至附件4 影片頁面上載有發佈日期：2012年4 月19日，早於系爭專利之申請日，在上訴人未提出反證之前提下，應可推定該網站所刊內容及所載日期為真正，可作為系爭專利之先前技藝。
附件2至附件3 揭露由右側「佛」、左側「祖」搭配經文或圖形所編排而成之佛聯。
附件4 揭露由右側「佛」、左側「壽」搭配心經經文所編排而成之佛聯。
附件2 之影片截圖畫面如本判決附圖四所示；
附件3 之影片截圖畫面（即附件2 影片3:26／5:37畫面截圖）如本判決附圖五所示；
附件4 之影片截圖畫面（附件2 影片4:40／5:37畫面截圖）如本判決附圖六所示。
㈤專利有效性抗辯之證據分析：⒈證據1同上開先前技藝阻卻之證據附件1。
⒉證據2 為被上訴人2011年8 月15日於痞客邦部落格發布之「89.陽刻心經百壽神聯（圓滿）～佛堂設計神明廳設計時尚」貼文截圖。
證據2 部落格頁面上載有發佈日期：2011年8月15日，早於系爭專利之申請日，在上訴人未提出反證之前提下，應可推定該網站所刊內容及所載日期為真正，可作為系爭專利之先前技藝。
證據2 揭露由右側「佛」、左側「壽」搭配心經經文所編排而成之佛聯，其部落格頁面之截圖如本判決附圖七所示。
⒊證據3 、4 （證據4 為證據3 之放大圖）為被上訴人2008年11月18日於痞客邦部落格發布之「B14.神桌佛像佛聯－雙浮雕大悲咒圓佛字＋百壽圓」貼文截圖。
證據3 、4 部落格頁面上載有發佈日期2008年11月18日，早於系爭專利之申請日，在上訴人未提出反證之前提下，應可推定該網站所刊內容及所載日期為真正，可作為系爭專利之先前技藝。
證據3 、4 揭露由右側「佛」、左側「壽」搭配心經經文所編排而成之佛聯，證據3 、4 之部落格頁面之截圖如本判決附圖八所示。
㈥專利有效性部分：⒈證據1不足以證明系爭專利不具創作性：經查，將系爭專利與證據1 之比對，可知證據1 係由四個框件組合而成之佛聯整體，其中間二框件之中央分別具有一淺色之圓形區塊，而該圓形區塊外部則佈滿文字浮雕，而系爭專利則由二個框件組合為佛聯整體，二框件分別由上而下形成一U 形區，U 形區外部佈滿立體浮雕，其背景之基本佈局與證據1 並不相同。
又證據1 之圓形區塊為單一大型楷書（原判決載為草書）文字與蓮花池圖飾之組合，而系爭專利U形區具有一組大型之楷書文字，而下方則具有一圓形紋飾，該文字與圖紋之組合，及其在佛聯整體之配置位置皆不相同。
承上，足認證據1 與系爭專利於背景之基本佈局，及其主要視覺焦點之文字及圖樣之配置皆不相同，致二者所呈現之整體視覺效果產生明顯差異，故證據1 與系爭專利不相同亦不近似。
此外，參酌系爭專利之專利公報所載之參考文獻（如本判決附圖九所示之我國第D154615 號、第D154618 號設計專利）可知，習知佛聯產品僅包括左右框件之大型草書文字，而不包括系爭專利U 形區及其外部立體浮雕之佈局，以及大型草書文字與圓形紋飾之組合，故上開證據1 與系爭專利之設計特徵差異非為所屬技藝領域中具有通常知識者以證據1 為基礎，而將其以模仿、轉用、置換、組合等簡易之設計手法修改或調整者。
職是，證據1 不足以證明系爭專利不具創作性。
⒉證據2 及證據3 皆不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性：經查，證據2、3與證據1之佛聯皆為四個框件組合而成之佛聯整體，其中外側二框件之直行浮雕文字內容相同，又中間二框件之淺色之圓形區塊及其外部文字浮雕之內容與佈局亦完全相同，可判斷證據2 、3 與證據1 應為相同外觀之佛聯產品。
由上開證據1 與系爭專之比對可知，證據1 與系爭專利於背景之基本佈局，及其主要視覺焦點之文字及圖樣之配置皆不相同，致二者所呈現之整體視覺效果產生明顯差異，故證據1 與系爭專利不相同亦不近似，而與證據1 相同外觀之證據2 及證據3 自與系爭專利不相同亦不近似，因此證據2 及證據3 皆不足以證明系爭專利不具新穎性。
又所屬技藝領域中具有通常知識者無法以證據1 為基礎而輕易完成系爭專利之設計已如前述，其自無法依證據2 或證據3 而輕易完成系爭專利之設計，職是，證據2 及證據3 皆不足以證明系爭專利不具創作性。
㈦專利侵權部分：⒈按設計專利的侵權比對，應先確定設計專利之專利權範圍，再比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象（系爭產品）。
確定設計專利之專利權範圍，係以圖式所揭露的內容為準，並得審酌說明書之文字，以正確認知圖式所呈現之「外觀」及其所應用之「物品」，合理確定其權利範圍。
比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象，須先解析被控侵權對象，其應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定被控侵權對象中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對判斷。
再以普通消費者選購相關商品之觀點，就系爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進行比對，據以判斷被控侵權對象與系爭專利是否為相同或近似物品，及是否為相同或近似之外觀。
⒉系爭專利之專利權範圍分析：⑴確定物品：依系爭專利核准公告之圖面，並審酌物品名稱及物品用途，系爭專利所應用之物品應確定為一種用於佛堂神桌供放之木雕佛聯。
⑵確定外觀：依系爭專利核准公告之圖式，並審酌其設計說明所載之創作特點，系爭專利之外觀應確定為主要由前視圖所構成的整體圖樣。
⒊物品的相同或近似判斷：系爭專利與系爭產品皆係用於佛堂神桌供放之木雕佛聯，兩者用途相同，故系爭產品與系爭專利之物品相同。
⒋外觀的相同或近似判斷：⑴所謂外觀之相同或近似，係指採取普通消費者選購商品之觀點，以「整體觀察、綜合判斷」之方式，據以比對判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀是否相同或近似。
詳言之，比對判斷時，觀察系爭專利圖式的整體內容與系爭產品中對應該圖式之設計內容，綜合考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）對整體視覺印象的影響，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，包含「系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵」（即系爭專利之「新穎特徵」）、「正常使用時易見的部位」，再併同其他設計特徵，構成整體外觀統合的視覺印象，而為綜合性之決定。
若產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為相同或近似之外觀，反之則否。
⑵經整體觀察比對，系爭專利與系爭產品之共同特徵如下（如本判決附圖十所示）：特徵a ：由一較大面積之右框件及一較小面積之左框件構 成方框整體。
特徵b ：左、右框件分別由上而下形成一U 形區，U 形區 外部佈滿立體浮雕。
特徵c ：U 形區上方分別具有一組大型之楷書文字。
特徵d ：U形區下方分別具有一圓形紋飾。
⑶經整體觀察比對，系爭專利與系爭產品之主要差異特徵如下（如本判決附圖十一所示）：特徵e ：系爭專利U 形區之外部佈滿文字浮雕；
系爭產品 U 形區之外部上方為菱形浮突狀花格，下方為文 字浮雕。
特徵f ：系爭專利之圓形紋飾主要係由橫、縱之直線交織 構成；
系爭產品之圓形紋飾則係由曲線及雲形圖 案構成。
⑷綜合判斷：①關於共同特徵之判斷：就共同特徵a 、c 而言，由系爭專利之專利公報所載之參考文獻（其圖式如本判決附圖九）可知，以右大左小框件所構成之方框整體，以及於左右框件設有一組大型之草書文字，其僅係習知之佛聯產品普遍使用之基本構成形式，其並不屬於系爭專利明顯不同於先前技藝之設計特徵。
就共同特徵b 而言，由上而下形成U 形區，以及U 形區外部佈滿立體浮雕之設計特徵並未見於相關先前技藝，屬於系爭專利明顯不同於先前技藝之設計特徵；
再者，由於該U 形區及其外部之立體浮雕之佈局已構成佛聯背景之基調，一旦改變U 形區之形狀或配置，則將影響佛聯整體之視覺效果，因此該U 形區及其外部之立體浮雕應為「正常使用時易見的部位」，故共同特徵b 應屬於「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」，而影響佛聯整體外觀之視覺印象。
就共同特徵d 而言，U 形區下方之圓形紋飾之設計特徵亦未見於相關先前技藝，屬於系爭專利明顯不同於先前技藝之設計特徵；
又該圓形紋飾位於各框件之中央位置，自為「正常使用時易見的部位」，進而共同特徵d 屬於「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」，而影響佛聯整體外觀之視覺印象。
②關於差異特徵之判斷：就差異特徵e 而言，系爭產品U 形區之外部上方為菱形浮突狀花格，此為系爭專利不存在之設計特徵；
惟系爭專利U 形區之外部上方亦為文字浮雕，與系爭產品之菱形浮突狀花格皆為立體雕刻設計，其在整體視覺上呈現未有明顯差異，且該菱形浮突狀花格位於框件之左右上角，僅占整個框件角落之小部分面積，因此該菱形浮突狀花格並非為「正常使用時易見的部位」，進而差異特徵e 不屬於「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」，而不容易影響佛聯整體外觀之視覺印象。
就差異特徵f 而言，系爭產品與系爭專利在圓形紋飾分別具有不同之組成，惟由於二者之圓形紋飾皆係立體雕刻形成之圖樣，其在整體視覺上呈現未有明顯差異，又二者之圓形紋飾於佛聯整體所占面積並無明顯差異，當觀察佛聯整體外觀時，構成圓形紋飾之雕刻花紋僅為細節上之不同，對於佛聯整體外觀之視覺印象並未產生明顯影響，故差異特徵e 不屬於「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」，而不容易影響佛聯整體外觀之視覺印象。
③結論：系爭產品與系爭專利之共同特徵a 、c 僅為習知之佛聯產品的基本共通形式，非為系爭專利之新穎特徵，系爭產品則不因共同特徵a 、c 之存在而與系爭專利產生混淆或誤認；
惟共同特徵b 、d 為構成系爭產品與系爭專利主要視覺效果之設計特徵，屬於容易引起普通消費者注意之特徵已如前述；
此外，差異特徵e 僅占佛聯整體外觀角落之小部分面積，差異特徵f 則僅為細節上之微小差異，故差異特徵e 、f 並不屬於容易引起普通消費者注意之特徵，對佛聯整體外觀之視覺印象亦不構成明顯影響。
是以，系爭產品與系爭專利存在共同特徵b 、d 的基礎上，二者之佛聯整體所呈現之外觀已產生混淆之視覺印象，二者整體外觀無實質差異。
職是，系爭產品與系爭專利之外觀構成近似，系爭產品落入系爭專利之專利權範圍。
㈧先前技藝之阻卻判斷：⒈雖然被控侵權對象與系爭專利之物品及外觀近似，惟若相關證據能證明被控侵權對象與先前技藝相同或近似，則適用先前技藝阻卻。
先前技藝阻卻，得為限制設計專利之近似範圍的事項，適用先前技藝阻卻者，即使被控侵權對象與系爭專利之物品及外觀近似，仍應判斷被控侵權對象與系爭專利未構成侵權。
被控侵權對象是否適用先前技藝阻卻，應判斷被控侵權對象與先前技藝是否相同或近似，判斷時無須考量系爭專利，只要被控侵權對象與先前技藝相同或近似，即適用先前技藝阻卻。
⒉系爭產品與先前技藝阻卻之證據附件1之比對：附件1 揭露雷射雕刻於木板之文字，該木板佈滿雷射雕刻之文字而未見其他與系爭產品相同或近似之U 形區佈局，以及圓形紋飾等設計特徵，其整體視覺印象已與系爭產品產生明顯差異，故附件1 之木板未與系爭產品構成相同或近似，無法證明系爭產品有先前技藝阻卻之適用。
⒊系爭產品與先前技藝阻卻之證據附件2之比對：附件2 揭露由四個框件組合而成之佛聯整體，中間二框件分別由上而下形成一深色之矩形區，該矩形區上半部具有一組大型之草書文字，下半部則具有圓角矩形之紋飾，故附件2佛聯的基本佈局與系爭產品之U 形區不同，亦未見與系爭產品相同或近似之任何圓形紋飾等設計特徵，其整體視覺印象已與系爭產品產生明顯差異，故附件2 之佛聯未與系爭產品構成相同或近似，無法證明系爭產品有先前技藝阻卻之適用。
⒋系爭產品與先前技藝阻卻之證據附件3之比對：附件3 揭露由左右二框件組合而成之佛聯整體，二框件分別具有一組大型之楷書文字，該楷書文字下方則具有蓮花池之紋飾，附件3 之佛聯未見與系爭產品相同或近似之任何U 形區佈局，以及圓形紋飾等設計特徵，其整體視覺印象已與系爭產品產生明顯差異，故附件3 之佛聯未與系爭產品構成相同或近似，無法證明系爭產品有先前技藝阻卻之適用。
⒌系爭產品與先前技藝阻卻之證據附件4之比對：附件4 揭露由四個框件組合而成之佛聯整體，中間二框件之中央分別具有一淺色之圓形區塊，該圓形區塊具有一大型草書文字與蓮花池圖飾之組合，而該圓形區塊外部則佈滿文字浮雕，故附件4 佛聯的基本佈局與系爭產品之U 形區不同，亦未見與系爭產品相同或近似之任何圓形紋飾等設計特徵，其整體視覺印象已與系爭產品產生明顯差異，故附件4 之佛聯未與系爭產品構成相同或近似，無法證明系爭產品有先前技藝阻卻之適用。
⒍結論：綜上所述，附件1-4之先前技藝皆未揭露系爭產品U形區及其外部之立體浮雕之基本佈局，亦未見位於各框件中央位置之圓形紋飾，實難認定附件1-4 與系爭產品構成相同或近似，故附件1-4 皆無法證明系爭產品有先前技藝阻卻之適用。
因此，附件1-4 無法阻卻系爭產品落入系爭專利之專利權範圍。
㈨被上訴人辯稱：上訴人以line的訊息紀錄做為公證書（原證7)，不足證明被控侵權產品並非客製化訂製，更不足以證明被上訴人絕無提供照片或範本指定規格及樣式客製化訂做之情事，因為⒈上訴人之人員一再要求被上訴人客製化製作一套與系爭專利相仿之「木雕佛聯」，並於訊息紀錄中要求將系爭專利與系爭產品之差異極大特徵點「菱形浮突狀花格」欲指示刪除（附件7 ）：「下午6 ：00可以不要左右上角的格子嗎」、「下午6 ：00要都是字的」及（附件8 ）：「下午6 ：17這樣可以，但不要格子」等字語，足以證明上訴人一再要求被上訴人導向製作與系爭專利近似之木雕佛聯。
⒉上訴人公證書裡，line的訊息紀錄疑遭刪除，依照line的訊息紀錄，其日期之記載模式為「月份／日期（星期）」每一訊息字句前即顯示當時時間「上午或下午／時間」，當對話紀錄內容事隔一日，即會產生隔日「月份／日期（星期）」之差異及當時時間之記載，如（附件9 ），再以（附件9 ）比對（附件8 ）日期之記載模式，明顯（附件8 ）裡內容有疑義，導致「月份／日期（星期）」已無顯示，訊息文字紀錄前的「上午或下午／時間」順序不符合常理，亦即（附件8 ）內容上訴人方：「下午6 ：17這樣可以，但不要格子」，而被上訴人答：「下午1 ：40您尺寸多大」，時間直接由原本下午6 ：17跳至下午1 ：40，明顯可看出「月份/ 日期 （星期）」已消失，部分內容疑遭刪除，依照民事訴訟法第282條之1 ：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實云云。
惟查：⒈系爭產品係被上訴人既有產品，並非客製：⑴查原證7 公證書之附件二第6 頁至第16頁Line訊息記錄，係上訴人派員至被上訴人經營處所查訪，於現場發現有佛聯產品陳列於店內，且該佛聯款式有侵害系爭專利權之虞，上訴人員工現場拍攝該佛聯產品後於106 年4 月14日以Line軟體向被上訴人聯繫接洽，被上訴人在商議過程中不僅未否認有產製該佛聯產品，甚至可提供其它類似款式之佛聯產品供選擇購買，上訴人員工最終購得系爭產品（原證2 ），足證明系爭產品並非客製化訂製，而係被上訴人既有之產品，上訴人並無提供照片或範本指定規格及樣式客製化訂做之情事 。
⑵次查，原證7 公證書之附件一第8 頁至第13頁、附件二第19至第22頁的內容中，被上訴人於105 年7 月9 日在其經營之Facebook專頁「中日宗教藝術工坊神桌佛像木雕精品現代佛堂佛具設計」所張貼之佛聯產品，以及被上訴人分別於105 年9 月7 日、10月20日、11月10日在其經營之Line帳號「中日宗教藝術工坊神桌佛俱精品」動態中所張貼佛聯產品，其佛聯款式均與被控侵權產品極為近似，且有消費者下單訂購之留言記錄，亦足證明被上訴人在上訴人派員拜訪接洽前，早有產製並銷售侵害專利權產品之行為。
⒉又被上訴人辯稱上訴人原證7 舉證有違誤，並有故意將證 據滅失云云。
但查，上訴人陳稱其先前派請去被上訴人門 市購買的人員及該人員之手機紀錄都有保留，上訴人完全 沒有修改過，且是經過公證的，有原證7 可憑，因4 月17 日期在手機上為反白，所以公證單位並無列印出來，此部 分上訴人已經重新列印，有將4 月17日反白部分列印出來 等語，並於言詞辯論時當庭提出手機及手機LINE對話紀錄 列印資料1 件為證。
經審判長經當場勘驗核對上訴人提出 手機（提示予被上訴人辨認後返還上訴人）上之畫面與手 機LINE對話紀錄列印資料（見本院卷第361 至377 頁）相 符，經被上訴人閱覽後表示：沒有意見等語（見本院卷第 351 至353 頁），足認被上訴人上開辯解不可採。
⒊承上，被上訴人此部分所述，無法做為對其有利事實認定 之抗辯。
㈩本件侵害系爭專利之損害賠償計算：⒈承上，因為系爭產品無先前技藝阻卻之適用，且系爭產品落入系爭專利之專利權範圍，故本件應計算被上訴人應給付上訴人損害賠償之金額。
⒉按發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償，專利法第96條第2項定有明文。
次按，依專利法第96條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第216條之規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。
⑵依侵害人因侵害行為所得之利益。
⑶依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害。
同法第142條第1項準用同法第97條第1項定有明文。
本件上訴人係依上揭第2款「依侵害人因侵害行為所得之利益」計算損害賠償，主張被上訴人一個月買5 幅，一幅售價18,000元，毛利9,000 元，被上訴人至少販售2 年，所以應賠償上訴人108萬元，僅以100 萬元請求之，惟僅提出原證3 被上訴人出貨單1 紙為證（原審卷第16頁），實仍已證明有受有損害，惟因販售資料均在被上訴人處，而具體證據證明實際損害，經本院命被上訴人於言詞辯論前提出其出售系爭產品之相關訂購單、送貨單、帳冊供參（見本院卷第335 頁），被上訴人僅提出與上訴人提出之原證3 相同之出貨單（見本院卷第345 頁），而仍辯稱僅買出1 幅，然查本院審酌被上訴人有在網頁長期宣傳系爭產品，在拍賣網站登廣告販售系爭產品，並有實體店面營業等情節，實不可能在2 年間僅販售系爭產品1 幅，因認本件本院得依民事訴訟法第222條第2項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」規定酌定損害賠償金額，爰酌定被上訴人於2 年期間大約二個月賣3幅系爭產品，其毛利3 成，故上訴人請求被上訴人給付損害賠償在194,400 元（計算式：〔18000 元／個×0.3 〕×〔3 個／月÷2 月〕×24＝194,400 元）範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，證據1 不足以證明系爭專利不具創作性，證據2、證據3均不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性，系爭產品無先前技藝阻卻之適用，且系爭產品落入系爭專利之專利權範圍。
上訴人本於專利法第96條第2項、第142條第1項準用同法第97條第1項規定，請求被上訴人給付194,400元，及自起訴狀送達翌日即106 年7 月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
上訴人雖陳明願供擔保請准假執行之宣告，惟因本件上訴利益未逾150 萬元，於判決宣判後即告確定，故無宣告准免假執行之必要。
原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 丘若瑤
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