智慧財產及商業法院民事-IPCV,107,民著上,13,20190509,1

智慧財產法院民事判決
107年度民著上字第13號
上 訴 人 賈釗


畢玉琴即天使對話企業社


上二人共同
訴訟代理人 郭承泰律師
複代理人 張魁育

被上訴人 蕭言中

訴訟代理人 蔣昕佑律師
唐嘉瑜律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107 年6 月8 日本院106 年度民著訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於107 年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於命上訴人賈釗給付超過新臺幣壹佰貳拾萬元本息，及其中新臺幣參拾萬元本息應由上訴人畢玉琴即天使對話企業社與上訴人賈釗連帶給付部分，及上開部分假執行之宣告，及命上訴人畢玉琴即天使對話社應將本案判決書主文欄，以一般肉眼可以閱讀之篇幅，張貼於臉書帳號「○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之網路空間部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、上訴人賈釗其餘上訴駁回。

四、第一、二審訴訟費用由上訴人賈釗負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。

上訴人畢玉琴即天使對話企業社（下稱畢玉琴）受合法通知，未於最後之言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

壹、被上訴人起訴主張：

一、被上訴人曾於民國（下同）102 年8 月在北京舉辦「The Moment蕭言中作品展」個展，展出「The Moment」系列漫畫，該系列漫畫有諸多動物角色，是被上訴人首次以手指在平板電腦上作畫，並親筆以文字寫下創作心得「彈指間的純粹」一文。

是被上訴人為「The Moment」系列動物美術著作及「彈指間的純粹」語文著作之著作人，享有完整之著作權（「The Moment」系列雖有多幅畫作，惟本件所涉及「The Moment 」者僅有「貓」、「狗」、「馬」3 幅，以下將該3 幅畫作合稱系爭美術著作，如原證5 及附圖一左欄編號1 、2 、3 所示，「彈指間的純粹」下稱系爭語文著作，如原證4 及附圖二編號1 所示）。

二、詎上訴人賈釗未經被上訴人之同意或授權，竟於電腦上以滑鼠重新描繪、臨摹之方式，重製被上訴人系爭美術著作之貓、狗、馬動物角色漫畫（下稱被控侵權漫畫），命名為「The Mouse 」，並將被上訴人撰寫之系爭語文著作，保留絕大部分之文章結構及語句順序，僅稍微替換部分內文之方式改寫為「滑移間的創作」（下稱被控侵權文章），將兩者重新組合成一篇廣告文宣（如原證6 、附圖三所示）。

而於該文案末尾以「2015.6. 某清晨.○○○」之署名，搭配賈釗本人之照片與其別名「○○○ 」，意圖使他人認為該文宣上之圖、文是賈釗本人之創作，張貼至「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁（原證7 ），又轉貼到上訴人賈釗所管理的「○○○○○ ○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁（原證6）；

上訴人賈釗又將被控侵權漫畫，製作成國際當代藝術名人堂收藏卡（原證10第1-3 頁），並以1 張新臺幣（以下如未註明幣別，均為新臺幣）5,000 元之代價對外販售（原證10）。

同時將被控侵權漫畫非法重製所得之動物角色大量印製成可著色使用之餐巾紙（原證9 ），置於臺南市「塗鴉空間」書店，供顧客著色使用。

甚至將被上訴人之「TheMoment」系列畫作裱框，公開展示於「塗鴉空間」書店二樓（原證11蒐證光碟、被上證7 蒐證光碟截圖），經被上訴人於104 年8 月間至「塗鴉空間」蒐證而查知上情。

上訴人賈釗上述行為侵害被上訴人之重製權、公開傳輸權、散布權、公開展示權，被上訴人爰依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償。

又上訴人未經被上訴人之同意或授權，卻擅自重製被上訴人之系爭美術著作及語言著作，致被上訴人無法順利取得相關授權之權利金，則以被上訴人通常所能收取之權利金計算其因此所受之損害，即屬適當，爰依著作權法第88條第2項第1款規定請求損害賠償200 萬元；

惟如鈞院認無法證明損害數額，被上訴人亦請求依著作權法第88條第3項考量上訴人屬於故意侵害，且迄今態度惡劣，並無任何賠償之重大情節，予以酌定為200 萬元。

三、上訴人賈釗於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁、「○○○○○ ○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，張貼被控侵權漫畫及被控侵權文章，及將被控侵權漫畫重製成可塗鴉塗色的餐巾紙（原證9 ），置於臺南市「塗鴉空間」書店供顧客著色，及發行國際當代藝術名人堂收藏卡，均未表示被上訴人之姓名，且僅標識上訴人之筆名「○○○」，侵害被上訴人之姓名表示權，被上訴人爰依著作權法第85條第1項，請求上訴人給付被上訴人100 萬元之非財產上損害賠償。

四、上訴人畢玉琴為獨資商號「天使對話企業社」負責人，其僱用上訴人賈釗專門負責行銷「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書，卻放任上訴人賈釗利用其擔任「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁管理員之權限與網友筆戰，顯未盡監督管理責任，應依民法第188條第1項負僱用人連帶損害賠償責任。

即使是委任關係，但上訴人畢玉琴將其臉書帳號委由賈釗管理，賈釗卻在該臉書帳號之網路空間中張貼侵害被上訴人著作權之貼文（原證7 ），至少也可以認為上訴人畢玉琴因過失而與賈釗有共同侵害被上訴人著作權之行為，依著作權法第88條第1項後段，亦應負連帶損害賠償責任。

五、上訴人侵害被上訴人權利至為明顯，為避免侵害結果更為擴大，被上訴人爰依著作權法第84條、第88條之1 請求排除侵害並銷燬印有侵權著作之餐巾紙、國際當代藝術名人堂收藏卡，並撤下所有於「Angel Talk法國軟麵包專賣店」、「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」與「塗鴉空間」臉書網頁張貼侵害被上訴人著作權之創作。

另為使閱聽大眾明瞭侵害著作權之情形，爰依著作權法第89條，請求上訴人將本案判決書主文欄登載於新聞紙，原判決認「將判決書主文欄，以一般肉眼可以閱讀之篇幅，張貼於臉書帳號『○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店』之網路空間」為適當，被上訴人予以尊重。

六、被上訴人於原審請求：㈠上訴人賈釗、畢玉琴即天使對話企業社應連帶給付被上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡上訴人賈釗應將侵害被上訴人系爭著作權作成之物銷燬，並自臉書粉絲專頁撤下侵權文宣。

㈢如獲有利判決，上訴人等應連帶負擔費用，將本案判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於四大報社（蘋果日報、中國時報、自由時報、聯合報）頭版1 日。

㈣如獲有利判決，被上訴人願供擔保，請准為假執行。

貳、上訴人辯稱：

一、上訴人畢玉琴部分：上訴人畢玉琴與賈釗間並非僱傭關係而係委任關係，上訴人畢玉琴僅授權上訴人賈釗使用「Angel Talk法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁之權限，二人間並無上命下從關係、接受制裁之義務，上訴人賈釗亦無須至天使對話企業社打卡等，顯見上訴人二人間並無「人格上從屬性」。

又上訴人賈釗之工作內容亦無僅需由其親自履行之事項，故上訴人二人間並無「無可替代性」。

再上訴人賈釗有使用「Angel Talk法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁之使用權限，惟並非為上訴人畢玉琴付出勞務，並無從屬於上訴人畢玉琴，而係配合各店家之委任，代為行銷，足證上訴人二人間並無「經濟上從屬性」。

上訴人賈釗雖為咖啡總監，惟「咖啡總監」僅係行銷公司與上訴人畢玉琴間之稱謂，並非編制於天使對話企業社中，益證上訴人二人間並無「組織上從屬性」。

上訴人畢玉琴與賈釗間非僱傭關係甚明，被上訴人請求上訴人畢玉琴應與上訴人賈釗負連帶賠償責任，顯無理由。

二、上訴人賈釗部分：被上訴人請求侵害著作財產權損害200 萬元及人格權損害100 萬元，惟被上訴人提出之證據與本件並無相當因果關係，無法證明其受有該等損害。

依著作權法第88條第3項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，被上訴人請求之金額遠逾著作權法第88條第3項規定之賠償範圍，應無理由。

參、原審判決判命：㈠上訴人賈釗應給付被上訴人300 萬元，及自106 年6 月14日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。

其中30萬元，及自106 年9 月12日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息，並應由上訴人賈釗與畢玉琴即天使對話企業社連帶給付被上訴人。

㈡上訴人賈釗應將侵害被上訴人著作權（如原審判決附件著作所示）作成之物銷燬，張貼於臉書粉絲專頁侵害被上訴人著作權（如原審判決附件著作所示）之貼文，均應撤除。

㈢上訴人賈釗及畢玉琴即天使對話社應將本案判決書主文欄，以一般肉眼可以閱讀之篇幅，張貼於臉書帳號「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之網路空間，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人二人之部分及假執行之宣告均廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴人等之上訴均駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造主要爭點（見本院卷第263-265頁）：

一、上訴人之下列行為是否侵害被上訴人系爭美術著作及語文著作之著作財產權？㈠上訴人賈釗於104 年6 月15日將被控侵權漫畫、被控侵權文章張貼於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁（原證7 第2 頁），後來又轉貼到上訴人賈釗可管理的「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁（原證6 ）。

㈡上訴人賈釗將被控侵權漫畫重製成可塗鴉塗色的餐巾紙（原證9 ），置於臺南市「塗鴉空間」書店供顧客著色，並將被上訴人之系爭美術著作電子檔輸出並裱框後，置於「塗鴉空間」的二樓公開展示，經被上訴人於104 年8 月間發現上情。

㈢上訴人賈釗有發行國際當代藝術名人堂收藏卡（原證10第1頁至第3 頁），1 張價值5,000 元，在收藏卡上，印製有被控侵權漫畫，收藏卡張貼於「塗鴉空間」臉書的日期為104年7 月21日。

二、侵害著作人格權之部分：上訴人賈釗於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁（原證7 第2 頁），及「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，張貼被控侵權漫畫、被控侵權文章，及將被控侵權漫畫印製成可塗鴉塗色的餐巾紙（原證9），置於臺南市「塗鴉空間」書店供顧客著色，及發行當代藝術名人堂的收藏卡，均未表示被上訴人之姓名，且僅標識上訴人賈釗之別名「○○○」，是否侵害被上訴人之姓名表示權？

三、上訴人畢玉琴對於上訴人賈釗之行為，是否應負僱用人連帶賠償責任，或共同侵權行為責任？

四、被上訴人得請求的損害賠償金額為何？

五、被上訴人請求上訴人賈釗應將印有被控侵權漫畫之物品銷燬，並應將張貼於臉書粉絲專頁之貼文撤除，是否有理由？

六、被上訴人請求上訴人二人應將本案判決書主文欄刊登於「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書空間，是否有理由？

伍、得心證之理由：

一、上訴人之行為是否侵害被上訴人系爭美術著作及語文著作之著作財產權？㈠按著作人除本法另有規定外，專有重製輸其著作之權利，專有公開傳輸其著作之權利，專有公開展示其未發行之美術著作之權利，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項、第27條、第28條之1第1項定有明文。

㈡被上訴人主張，上訴人賈釗未經被上訴人同意或授權，而為下列行為：⑴上訴人賈釗於104 年6 月15日將被控侵權漫畫、被控侵權文章張貼於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁（原證7 第2 頁），後來又轉貼到上訴人賈釗可管理的「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁（原證6 ）。

⑵上訴人賈釗將被控侵權漫畫重製成可塗鴉塗色的餐巾紙（原證9 ），置於臺南市「塗鴉空間」書店供顧客著色，並將被上訴人之系爭美術著作電子檔輸出並裱框後，置於「塗鴉空間」的二樓公開展示（原證11），經被上訴人於104 年8 月間發現上情。

⑶上訴人賈釗於不詳時間，將被控侵權美術著作印製於國際當代藝術名人堂收藏卡，並對外發行，1 張價值5,000 元，並於104 年7 月21日該收藏卡張貼於「塗鴉空間」臉書（原證10第3 頁）之事實，業據被上訴人提出原證6 上訴人賈釗製作之行銷文案，原證7 上訴人賈釗張貼在「Angel Talk法國軟麵包專賣店」、「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」等臉書粉絲團頁面，原證9 印有被上訴人作品之餐巾紙臉書照片截圖，原證10「塗鴉空間」臉書頁面，原證11「塗鴉空間」二樓蒐證光碟、被上證7 「塗鴉空間」蒐證光碟截圖為證。

㈢上訴人賈釗對於上開行為並不爭執，惟辯稱：「塗鴉空間」書店二樓所掛之系爭美術著作，係被上訴人以電子郵件所傳送給伊之電子檔，其將之列印裱框後置於其與被上訴人合作之「卡通咖啡館」，故被上訴人應有同意其重製系爭美術著作，嗣「卡通咖啡館」結束營業後，其將該畫作改放在塗鴉空間二樓，該二樓係其辦公室。

又印有系爭美術著作之餐巾紙係之前我們在新光三越就有辦一個活動，「猜猜哪一個是蕭言中老師的作品的活動」，餐巾紙上之圖案是伊之創作云云。

經查：⑴被上訴人為知名之漫畫家，於104 年間經由友人林○○之介紹，而認識上訴人賈釗，雙方有洽談合作開設卡通主題餐廳「卡通咖啡館」，被上訴人有提供系爭美術著作、語文著作之電子檔予上訴人賈釗，以供上訴人賈釗籌備「卡通咖啡館」，嗣104 年2 月「卡通咖啡館」開幕，惟上訴人賈釗及第三人林○○遲遲未與被上訴人討論授權事項及簽訂授權契約，被上訴人覺得不是一個正常性的合作，就退出該合作關係，當時洽談合作時沒有簽訂任何授權契約等情，業據被上訴人於上訴人賈釗違反著作權法刑事案件證述明確，有臺灣臺南地方法院102 年度智訴字第6 號刑事判決在卷可稽（見原審卷第158-168 頁），且上訴人賈釗迄未提出被上訴人有授權其使用系爭美術著作之相關授權契約，上訴人賈釗所辯有獲得被上訴人同意顯不足採信。

⑵上訴人賈釗於104 年6 月15日將其製作之文宣張貼於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁（原證7 ），其後又分享到其所管理的「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁（原證6 ），該文宣包含一「滑移間的創作」短文及「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬」之動物漫畫，玆就上訴人賈釗之「The Mouse」系列動物圖案及「滑移間的創作」一文，是否抄襲被上訴人102 年8 月所創作之系爭美術著作、語文著作，判斷如下：⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似，亦兼指質之相似。

在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事裁判、94年度台上字第6398號刑事裁判、103 年度台上1544號民事裁判參見）。

所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷（本院104 年度民著訴字65號判決意旨參見）。

⒉被上訴人在與上訴人賈釗洽談合作「卡通咖啡館」之過程，曾提供系爭美術著作之電子檔予上訴人賈釗，為上訴人賈釗所自承，且被上訴人於102 年8 月在北京舉辦「The Moment蕭言中作品展」個展，公開展出「The Moment」系列漫畫及其創作心得「彈指間的純粹」，有被上訴人提出原證2 北京個展簡介在卷可稽，足見上訴人賈釗確曾實際接觸，或有合理之機會接觸被上訴人之系爭美術著作、語文著作。

⒊再查，上訴人賈釗模仿被上訴人「The Moment」系列漫畫所繪製之「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬」動物漫畫，與被上訴人所創作之「The Moment」系列動物漫畫相較，其「貓」、「狗」、「馬」之基本體態構圖、整體輪廓之線條轉折方式、走向角度、大小幅度及各部位比例等整體佈局構造，均甚相似，雖上訴人賈釗所繪之其中2 幅「貓」圖添加了一對翅膀，惟其外觀輪廓仍與被上訴人之「The Moment」系列十分相仿，上訴人賈釗之「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬」動物漫畫，與被上訴人所創作之「The Moment」系列，整體觀之，以一般理性閱聽大眾觀看二者所得之印象，應已達到「實質相似」之程度（見附圖一對照表）。

⒋被上訴人之「彈指間的純粹」一文，與上訴人賈釗之「滑移間的創作」一文相較，被上訴人之「彈指間的純粹」之內容為：「這是我（從事漫畫創作近三十載的漫畫家）的第一次『接觸』。

或者，我應該說是一種「邂逅」也不為過吧…。

一直迷戀筆墨交溶於紙張的自己在初次碰觸到感應板以手紙遊走在看似冰冷的平板電腦上竟也譜出了曲線迷人的樂章…彈指間，閃過心靈的微光瞬間即興遊走成型，一幅幅肖像誕生在秒數之間。

這種暢快無以名狀，但來自一種純粹，一個簡單的靈魂。

線條可以很動人，簡潔可以很美。

對於一個創作人來說，握在手中的工具已不重要，隨其揮灑的恣意是最真的樂章…。

我不知道如何為這系列的畫作取名，但這將是我難以忘懷的一次『偶遇』…也許我可以用『MOMENT』來定義它，這將比較貼近一個漫畫家的靈魂…。

2013.6某夜，蕭言中」。

上訴人賈釗之「滑移間的創作」之內容為：「這是我（從事創作近二十載的）的第一次『使用』滑鼠移動創作。

或者，應該說是一種『愛現』也不為過吧…。

畫家一直迷戀筆墨，讓我覺的沒突破感，所以利用了紙張外的電腦當畫布，滑鼠當筆滑移遊走，看著自己在初次以這樣方式畫出的作品真的很有趣，一幅幅誕生我也認為創作是要這樣的，找出自己可以輕鬆用的一種純粹來展演自己的作品是最重要的，對於一個創作人來說握在手中的工具已不重要，隨其揮灑的恣意是最美的自我…。

這系列的作品我直接用『MOUSE 』來定義它，比較貼近我這一個創作的靈魂…。

2015.6某清晨. ○○○」，兩則文章之結構、順序、用詞等表達方式十分相似，雖然上訴人賈釗之表達較為淺顯直白，略欠通順，且其遣詞用字亦不如被上訴人之豐富細膩，惟二者均係敘述作者以手指在平板上（或以滑鼠在電腦上）創作動物系列漫畫之緣由及感想，且二篇文章表達、文末署名等方式，具有一致性，整體觀之，一般理性閱聽大眾觀看所得印象，會認為二者係出於同一作者之手筆，已達到實質近似之程度（見附圖二對照表）。

⒌綜上，上訴人賈釗所製作之文宣，包含「The Mouse 」系列「貓」、「狗」、「馬」之動物漫畫，及「滑移間的創作」一文，確係抄襲被上訴人之系爭美術著作、語文著作，堪予認定。

上訴人賈釗未經被上訴人之同意或授權，擅自重製系爭美術著作、語文著作，並張貼於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁，及轉貼至「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，業已侵害被上訴人之重製權及公開傳輸權。

⑶按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；

其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1項定有明文。

被上訴人與上訴人賈釗洽談合作「卡通咖啡館」期間，被上訴人雖曾提供系爭美術著作之電子檔予上訴人賈釗，以利上訴人賈釗籌備開店事宜，惟在雙方尚未就授權條件達成合意之前，上訴人賈釗尚不得任意使用系爭美術著作。

且被上訴人提供電子檔之目的，既係為了「卡通咖啡館」使用，自無可能同意上訴人賈釗將系爭美術著作用於行銷其他與「卡通咖啡館」無關之營業場所。

上訴人賈釗不爭執104 年8 月間雙方合作之「卡通咖啡館」已結束營業，則上訴人賈釗將其自行列印裱框之系爭美術著作移至另一營業場所「塗鴉空間」書店公開展示（上訴人賈釗自承「卡通咖啡館」在台南的新光三越百貨裡面，「塗鴉空間」是在台南市大學路，二者為不同之地點，見本院卷第301 頁），顯與兩造先前洽談之合作案無關。

又「塗鴉空間」二樓係以展示櫃擺放多幅被上訴人之系爭美術著作，該二樓置有多組桌椅，各桌桌面均放置餐巾紙，依其擺設方式觀之，應非辦公室而係作餐廳使用，且客人可任意至二樓參觀，因此被上訴人方可至「塗鴉空間」二樓錄影蒐證，有被上訴人提出之錄影光碟（原證11）及光碟畫面截圖（被上證7 ）為證，足見「塗鴉空間」二樓應為公開營業場所，上訴人賈釗之上開行為已侵害被上訴人之系爭美術著作之公開展示權。

又上訴人賈釗所製作，置於「塗鴉空間」供客人彩繪著色之餐巾紙，及對外發行之藝術名人堂收藏卡，其上均印製有被控侵權漫畫，並簽有上訴人賈釗之別名「Few 」（原證9 、10），上訴人賈釗將印有被控侵權漫畫之餐巾紙、藝術名人堂收藏卡散布予公眾，業已侵害被上訴人之系爭美術著作之重製權、散布權，上訴人賈釗又於104 年7 月21日將藝術名人堂收藏卡張貼於「塗鴉空間」臉書（原證10第3 頁），業已侵害被上訴人之系爭美術著作之公開傳輸權。

二、上訴人賈釗之行為是否侵害被上訴人之著作人格權？㈠按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。

著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利，著作權法第16條第1項定有明文。

㈡經查，上訴人賈釗未經被上訴人同意或授權，擅自摹仿系爭美術著作、語文著作製成含有被控侵權漫畫、被控侵權文章之文宣（原證6 ），其上標示上訴人之別名「○○○」，及上訴人賈釗之照片，並未表示被上訴人之姓名；

及將被控侵權漫畫印製成可塗鴉著色餐巾紙（原證9 ）置於「塗鴉空間」供客人使用，及發行藝術名人堂收藏卡（原證10），其上亦僅有標示上訴人之別名「○○○」，並未表示被上訴人之姓名，使他人誤以為上開被控侵權漫畫、被控侵權文章是上訴人賈釗自己之創作，業已侵害被上訴人之姓名表示權。

三、上訴人畢玉琴即天使對話企業社對於上訴人賈釗之行為，是否應負僱用人連帶賠償責任，或共同侵權行為責任？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。

㈡被上訴人雖主張，上訴人畢玉琴僱用賈釗負責管理「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，二人之間具有僱傭關係，上訴人畢玉琴未盡監督管理責任，依民法第188條規定，應就上訴人賈釗之侵權行為負連帶賠償責任云云。

惟為上訴人二人所否認，辯稱：上訴人畢玉琴係委託上訴人賈釗行銷及管理「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，上訴人畢玉琴每月支付上訴人賈釗2 萬元，二人之間並非僱傭關係而係委任關係，上訴人畢玉琴對於上訴人賈釗並無指揮監督之關係等語。

查被上訴人主張上訴人畢玉琴與賈釗之間為僱傭關係一事，並未提出任何證據以實其說，難認有合理之依據，且由原審卷內原證16之「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」粉絲專頁之貼文，即本件侵權糾紛發生後「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」官方所發表聲明：「…所有事件均為蕭言中與賈總監的個人行為，賈總監只是本公司的咖啡總監，…」，及上訴人賈釗之貼文：「各位，我是few ，這事件本來就只是我個人跟蕭言中大師個人的事情，我對○○○○○○○○○而言只是○○○○○○○○○的咖啡總監也算顧問啦，我因為有○○○○○○○○○的fb權限，所以我用○○○○○○○○○的fb做瑪黑咖啡館的宣傳…」（見原審卷第87-88 頁），均表示上訴人賈釗僅係擔任「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之「咖啡總監」或「顧問」，則上訴人賈釗究竟是否為上訴人畢玉琴或其獨資商號「天使對話企業社」之受僱人，及上訴人賈釗借用「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之臉書來宣傳瑪黑咖啡館，是否為執行受僱人職務之行為，顯有疑問。

被上訴人又主張，縱認上訴人二人係委任關係，惟上訴人畢玉琴將其臉書帳號委由上訴人賈釗管理，上訴人賈釗卻在該臉書帳號之網路空間中張貼侵害被上訴人著作權之貼文，至少也可認為上訴人畢玉琴有過失，依著作權法第88條第1項後段，應與上訴人賈釗負共同侵害著作權之責任云云。

惟按，所謂過失係指當事人應注意、能注意而不注意，上訴人賈釗係受上訴人畢玉琴之委託行銷「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」，上訴人賈釗本身即有管理、使用臉書粉絲專頁之權限，被上訴人並未舉證證明賈釗之貼文須先經過上訴人畢玉琴同意始得張貼於臉書，或上訴人畢玉琴有審查貼文內容之義務，亦未舉證證明上訴人畢玉琴對於上訴人賈釗之貼文內容，是否明知或可得而知涉及侵害他人著作權之情事，被上訴人主張上訴人畢玉琴具有過失，應與上訴人賈釗負共同侵害著作權之責任，亦不足採信。

至於本件侵權爭議發生之後，上訴人賈釗與網友在「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書論戰，乃屬上訴人賈釗個人為自己辯解之行為，尚不能據以推認上訴人畢玉琴對於本件侵權行為，具有故意或過失，被上訴人主張上訴人畢玉琴應與上訴人賈釗負共同侵害著作權之責任，不足採信。

四、被上訴人得請求的損害賠償金額為何？㈠按著作權法第85條第1項規定：「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。

雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額（第1項）」。

同法第88條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1項）。

前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。

但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。

…依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。

如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元（第3項）」。

又按，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額（最高法院86年度台上字第3537號民事裁判參見）。

㈡上訴人賈釗侵害被上訴人之系爭美術著作、系爭語文著作之著作財產權及著作人格權，已如前述，被上訴人依著作權法第85條第1項、第88條第1項規定，請求上訴人賈釗負損害賠償責任，自屬正當。

至於被上訴人請求上訴人畢玉琴應與上訴人賈釗連帶負責，並無理由，已如前述。

㈢關於被上訴人得請求之損害賠償金額，被上訴人於108 年3月6 日準備程序，自承被上訴人從未將系爭美術著作授權他人使用（見本院卷第261 頁），亦未提出曾授權語文著作之相關資料，故系爭美術著作、語文著作並無實際授權之價格可資參酌，被上訴人雖主張，其為知名漫畫家，創作已達30餘年，其多年累積之名聲享譽海外，可取得之通常授權金均高達百萬元，諸如101 年5 月及11月，北京東城區旅遊委員會邀請被上訴人針對「2012皇城文化國際旅遊節」設計3 個角色與周邊產品授權，授權金額共計人民幣46萬2 千元（被上證8 ：2012皇城文化國際旅遊節漫「話」東城項目合作協議節本。

被上證9 ：2012皇城文化節主題漫畫人物衍展設計合作協議節本）（見本院卷第191-205 頁），103 年9 月25日授權韓國○○○○○○○影業香港製作公司進行「笨賊一籮筐」電影改編，授權金額為人民幣125 萬元（被上證10系列漫畫「笨賊一籮筐」電影改編權與拍攝權授權合同節本，見本院卷第207-213 頁）。

惟查，被上證8 係被上訴人特別為2012皇城文化國際旅遊節漫「話」東城項目創作3 個主題漫畫人物（沙燕兒、京姐妞兒、小胖兒），收取之費用為人民幣23萬元，該費用包含漫畫卡通造型設計費、漫畫內容創作費、采風文字、圖片創作費、活動出場費及其他工作勞務費用等（見該合作協議第3 頁第5條合作費用說明）；

被上證9 係就上開主題漫畫人物授權衍展性使用，收取之費用為人民幣23萬2 千元。

被上證10為被上訴人著名之漫畫「笨賊一籮筐」系列作品共5 部（「偷天陷阱」、「天下烏賊」、「津津樂盜」、「忙裡偷錢」、「趁熱打劫」）之全球範圍的影視版權的獨家代理權（見該合同第一頁「鑒于」1.，見第2 頁授權標的）。

本院認為被上證8 、9 之創作係被上訴人特別為了北京2012皇城文化國際旅遊節之大型活動所創作之主題漫畫人物，且係作為商業使用，而被上證10係被上訴人著名之漫畫「笨賊一籮筐」系列作品中之5 部作品授權「全球範圍」的「影視版權」的「獨家代理權」，而系爭美術著作為被上訴人於102 年8 月首次嘗試以手指在平板電腦上創作動物角色漫畫作品，與被上訴人特別為了商業用途所創作之作品或先前已廣為人知且繪畫技法已達到純熟之作品，在性質上有所不同，且被上證10之授權標的有5 部作品，授權之範圍為全球獨家代理，與本件被控侵權漫畫及文章僅張貼在「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」、「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，其使用範圍之大小亦有不同，故被上證8 、9 、10尚不得作為計算系爭美術著作受侵害之損害賠償額的依據。

被上訴人又主張，藝術名人堂收藏卡每張售價5,000 元，且上訴人自承已售出200 份云云（見原審卷第154 頁），惟查，依原證10「塗鴉空間」臉書記載：購買藝術名人堂收藏卡一張5,000 元，可以於一個月內至塗鴉空間及新光三越小西門瑪黑藝術咖啡館喝法式頂級有機咖啡系列不用錢，且不限杯數，且一次可招待三位朋友來喝，也不限次數無限品嚐」，足見購買該卡之價格係包含持卡人加上3 位隨行人員可於一個月內不限次數享用咖啡之附加價值，並非該卡本身之價值即為5,000 元，故亦不得以藝術名人堂收藏卡之售價作為計算本件侵害著作權之損害賠償額的依據。

㈣本件上訴人賈釗侵害著作財產權部分，被上訴人已證明其受有損害，惟不易證明其實際損害額，被上訴人依著作權法第88條第3項規定，請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額，應屬可採。

又上開規定係指侵害一件著作之情形而言，如侵害多件著作，應分別計算損害賠償額，自不待言。

上訴人賈釗侵害著作人格權部分，亦由本院參酌卷內相關事證，酌定適當之非財產上損害賠償金額。

爰審酌：被上訴人為知名之漫畫家，創作漫畫之經歷已達30餘年，創作之「童年短路」、「笨賊一籮筐」、「整型BAR 」等系列作品在臺灣及中國大陸廣受好評，並多次舉辦漫畫作品展，其漫畫作品亦授權於各種商業上使用，包括改編為電影等，具有相當之商業上價值（見原證1 被上訴人簡歷、原證2 北京個展簡介、原證3 蕭言中的漫畫藝術簡報資料、被上證8 、9 、10漫畫作品授權資料）；

上訴人賈釗雖因與被上訴人洽談合作開設「卡通咖啡館」，而取得系爭美術著作電子檔，惟被上訴人並未授權上訴人賈釗可任意使用系爭美術著作，且被上訴人嗣後已退出合作，上訴人賈釗竟於合作結束後，未經被上訴人之同意，擅自仿作系爭美術著作、語文著作，重製為「The Mouse 」系列漫畫及「滑移間的創作」短文，並署名自己的別名「Few 」，張貼於「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」臉書粉絲專頁，並分享至「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書粉絲專頁，使他人誤以為「The Mouse 」系列漫畫及「滑移間的創作」短文為上訴人賈釗之創作，上訴人賈釗並將「The Mouse 」系列漫畫印製為餐巾紙、藝術名人堂收藏卡等散布於公眾，並將系爭美術著作置放於「塗鴉空間」書店公開展示，以行銷與「卡通咖啡館」無關之「瑪黑咖啡館」、「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」、「塗鴉空間」等營業場所，經網友發現後，仍拒不取下，且在「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」粉絲專頁發表：「抱歉我是重新畫的有手稿，我在用滑鼠畫的，我又不直接拿來用，這也是我的作品，要懂一下，謝謝哦」；

「大師還不會自己用電腦做圖吧，我是有差的好嗎？」（見原審卷第59頁）；

「知道了啦，我是要等新聞再大一點，我再紅一點，我才要爆料一些資訊的…我從沒否認過我是模仿蕭老師的」（見原審卷第85頁）等公然藐視被上訴人之著作權之貼文，態度不佳，且迄本件言詞辯論終結前，均矢口否認侵害行為，未與被上訴人達成和解或賠償其損害，侵害情節非輕；

又上訴人賈釗侵害著作之數量為3 件美術著作、1 件語文著作；

被上訴人苦心創作遭上訴人賈釗擅自剽竊並僭稱為著作人，所受到精神上之不安及痛苦，兩造之身分、地位、資力等一切情狀，認為上訴人賈釗侵害系爭美術著作之損害賠償以100 萬元為適當（著作財產權60萬元，著作人格權40萬元），侵害系爭語文著作之損害賠償以20萬元為適當（著作財產權10萬元，著作人格權10萬元），逾此範圍，則屬過高。

五、被上訴人請求上訴人賈釗應將印有被控侵權漫畫之物品銷燬，並應將張貼於臉書粉絲專頁之貼文撤除，是否有理由？按著作權法第84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」。

同法第88條之1 規定：「依第84條或前條第1項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置」。

被上訴人依上開規定，請求上訴人賈釗應將印有被控侵權漫畫之餐巾紙、藝術名人堂收藏卡予以銷燬，及將張貼於臉書粉絲專頁（包括「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」及「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」、「塗鴉空間」臉書）含有侵害被上訴人著作權之「TheMouse 」漫畫及「滑移間的創作」貼文，予以撤除，為有理由。

六、被上訴人請求上訴人應將本案判決書主文欄刊登於「○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書空間，是否有理由？按著作權法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌」。

被上訴人請求上訴人賈釗、畢玉琴應將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。

原審判決審酌將判決書登載於新聞紙、雜誌，應以與侵害行為可觸及之公眾群相當者為限，以符合對等比例原則，本案侵害行為有部分是發生於臉書帳號「○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之網路空間，應以登載於該網路空間為適當，判命上訴人賈釗應將本案判決書主文欄，以一般肉眼可以閱讀之篇幅，張貼於臉書帳號「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之網路空間，應屬適當，並駁回被上訴人有關刊登新聞紙之請求，被上訴人於第二審程序亦表示對於原審判決命將判決書張貼於臉書表示尊重（見本院卷第288-289 頁），本院認為應無不合。

至於上訴人畢玉琴對於本件侵權行為並無故意或過失，自非著作權法第89條規定之「侵害人」，故被上訴人請求上訴人畢玉琴將判決書登載新聞紙、雜誌，為無理由。

七、上訴人在原審遲延提出書狀答辯及第二審提出之答辯，是否有失權效的適用？㈠被上訴人雖主張，本件上訴人於原審時經本院通知，並諭知失權效制裁後，上訴人仍置之不顧，未遵期提出答辯，迄本件繫屬近一年後，始於原審言詞辯論終結當日及言辯終結當日後爭執之，經原審判決認定發生失權效果，上訴人於上訴後提出重申前開時點之主張，亦為逾時提出，依據民事訴訟法第196條、第276條、第447條，本院依法應不予審究云云。

㈡經查，被上訴人在原審主張上訴人畢玉琴與賈釗之間係僱傭關係，故上訴人畢玉琴就上訴人賈釗侵害著作權之行為，依民法第188條規定，應負連帶損害賠償責任，並請求賠償300 萬元云云。

惟依民事訴訟法第277條之規定，被上訴人就上開有利於己之事實，負有舉證之責任，如其提出之證據無法使法院產生堅強之心證，確信其主張為真實者，即無法獲得勝訴之判決。

本件被上訴人對於其所主張上訴人畢玉琴與賈釗之間為僱傭關係一節，並未提出任何證據證明，且由原審卷內原證16之「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」粉絲專頁，於本件侵權糾紛發生後「○○○○○○○○○」官方所發表之聲明，及上訴人賈釗之貼文，均表示上訴人賈釗僅係擔任「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之「咖啡總監」或「顧問」（見原審卷第87-88 頁），則上訴人賈釗與上訴人畢玉琴或其獨資商號「天使對話企業社」之間，是否為僱傭關係，顯有疑問，已如前述（見前述理由三、㈡）。

再者，被上訴人於原審主張，上訴人未經被上訴人之同意，擅自使用系爭美術著作及語文著作，致被上訴人受有無法取得相關權利金之損害，依著作權法第88條第2項第1款，以被上訴人通常所能收取之權利金，計算其所受損害，如法院認為無法證明損害數額，則請求依同條第3項規定，酌定適當之賠償金額，並請求上訴人應賠償著作財產權200萬元，著作人格權100 萬元之金額云云。

惟查，被上訴人在原審並未提出其曾經將系爭美術著作、語文著作授權予第三人資料，以證明其通常可收取之權利金為若干，縱使被上訴人依著作權法第88條第3項，請求法院酌定適當之損害賠償額，亦應提出相關資料以供法院審酌，法院實無可能在無任何參考資料之情況下，憑空酌定或全盤接受被上訴人主張之賠償金額，否則可能會有判決不依據證據，或自由心證之行使過於浮濫之問題。

惟被上訴人於原審僅空泛稱：「原告本身在大陸有著作將被改編成電影，約有八位數的收入，但證據我們今日無法當庭提出」（見原審卷第153 頁），並無任何具體資料可佐（且被上訴人自稱其授權金可達八位數收入一事，與其在第二審程序提出之被上證8 至被上證10二件授權案資料，被上訴人收取之授權金分別為人民幣46萬2 千元及人民幣125 萬元之價格相較，具有相當之落差），被上訴人請求上訴人應給付高達30 0萬元之賠償金，即屬僅有主張，而未盡舉證之責任。

㈢按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。

審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1 、2 項定有明文。

又按，民事訴訟法第199條第2項規定，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號民事判例參照）。

被上訴人於原審就其主張之重要事實，即上訴人畢玉琴與賈釗之間是否為僱傭關係？及被上訴人請求之300 萬元損害賠償金額是如何計算？均僅有主張而無任何舉證，原審自應依法闡明並命被上訴人提出相關之證據，以支持其主張，只有當被上訴人之主張及提出之證據，已足使法院產生堅強之心證，確信其主張為真實者，此時上訴人未提出答辯，或遲延提出答辯，致有礙訴訟之終結者，法院依民事訴訟法第196條等規定，處以失權效之制裁，始具有正當性。

換言之，本件縱使上訴人於第一審未提出答辯或遲延提出答辯，亦不因而免除被上訴人就其訴訟上應負之舉證責任，法院仍應就被上訴人方面提出之主張及證據綜合觀之，是否已達於使法院得到充分的心證之程度，始予辯論終結，方屬符合民事訴訟法第199條規定之意旨。

㈣本件第一審程序，經本院審查庭於106 年6 月9 日、同年9月7 日二次發函通知上訴人二人提出答辯狀而未提出，嗣經原審法官於106 年10月27日分受該案後，再於106 年10月31日發函通知上訴人二人於15日內提出答辯狀，上訴人二人仍未提出，嗣原審法官於106 年12月19日發函通知上訴人二人應於7 日內具狀說明未提出之理由，上訴人二人仍未提出書狀，原審法官於107 年1 月17日批示定期107 年4 月16日進行言詞辯論，並通知兩造，如兩造對事實仍有爭執或證據聲明，應於10日內具狀陳明，勿於言詞辯論期日提出，以避免失權效果，上訴人二人仍未具狀，直至言詞辯論期日前3 日之107 年4 月13日，上訴人共同訴訟代理人郭承泰律師具狀到院，表示其甫受上訴人二人委任，資料尚有不足，請求予其閱卷後表示意見，並改期進行言詞辯論（見原審卷第145頁），原審法官批示：本件已踐行書狀先行程序，且安排之辯論期日亦是供當事人為充足之準備，所請礙難照准，請如期到庭辯論等語（見原審卷第145 頁書狀批示及第148 頁本院公務電話記錄），嗣107 年4 月16日言詞辯論期日，上訴人二人之訴訟代理人當庭提出答辯狀，抗辯上訴人畢玉琴與賈釗之間為委任關係並非僱傭關係，被上訴人請求著作財產權200 萬元及著作人格權100 萬元之賠償，並未提出任何證據，無從評估是否合理等情。

惟原審法官仍於107 年4 月16日當日宣示言詞辯論終結，並定107 年6 月8 日宣判，嗣上訴人畢玉琴於同日下午再具狀答辯稱：上訴人賈釗與被上訴人之間有合作關係，上訴人賈釗並非伊之受僱人，被上訴人並未舉證上訴人賈釗與伊之間有僱傭關係存在，被上訴人請求其與上訴人賈釗連帶負責，顯無理由。

上訴人賈釗亦於當日晚間22時51分提出答辯狀，辯稱：否認被上訴人聲稱其歷來授權契約之金額約為200 萬元，被上訴人應負舉證責任，其所張貼之圖樣，均署名為「few 」，並未使用被上訴人之中文姓名或其法文名字「Loic」，應不致對被上訴人造成非財產上之損害，且被上訴人請求100 萬元過高等語。

綜觀本院上開通知內容及上訴人二人答辯情形，堪認上訴人二人未遵守法院諭示之期限，遲延提出答辯，確有疏失，但被上訴人方面，就其主張之事實亦有舉證不足之情形，原審法官除通知上訴人二人應具狀答辯外，對於構成判決基礎之重要事實及足以支持該事實成立之證據，如有不明暸或不完足之情形，亦應適當地行使闡明權，命被上訴人為陳述及舉證，以發揮司法機關作為客觀中立裁判者之角色及功能，並兼顧實體正義及程序正義之實現。

原審判決未慮及被上訴人對其主張之事實有未盡舉證責任之情，且上訴人二人已在第一審言詞辯論終結前，對於被上訴人主張之關鍵事實明白表示否認，於原審法官宣示言詞辯論終結當日之下午、深夜，仍一再具狀爭執，則原審在事實尚未釐清，判決之基礎尚未完備的情況下，對於上訴人二人課以失權效之制裁，採信被上訴人主張之事實，就被上訴人請求之金額亦全額照准，尚有未洽。

㈤原審判決理由有未盡妥適之處：⑴原審判決於理由欄第【05】段認為：「原告主張賈釗侵害其著作財產權，所造成之損害為200 萬元；

侵害其著作人格權，所造成之損害為100 萬元。

被告就此爭執原告並未為任何舉證，而不可採信」，惟查，被上訴人主張之損害賠償金額是否有理，係由被上訴人負舉證之責任，法院應依被上訴人提出之證據加以審酌認定，並非由上訴人負舉證責任，原審判決此部分之見解，尚有不當。

又原審判決理由欄第【12】段認為：「反觀在原告部分，在被告當庭提出有關損害賠償之質疑後，原告隨即表示：『事實上，原告本身在大陸有著作將被改編成電影，約有八位數的收入，但證據我們今日無法當庭提出。』

（本院卷第153 頁倒數第8-9 行）。

由此可見，如果不給予被告失權制裁，勢必要改定庭期，始能釐清原告所稱其著作相關授權所帶來之收益。

這表示容忍被告於言詞辯論時才臨時提出對於原告所受損害賠償之爭執，將導致延滯訴訟之審結」。

惟查，被上訴人應對其主張之損害賠償金額是否正當，負舉證之責任，上訴人二人抗辯被上訴人請求之損害賠償金額過高，本屬行使其訴訟上抗辯之權利，被上訴人對於其得向上訴人請求賠償300 萬元之舉證方法，如有不足，法院應行使闡明權，命被上訴人補充提出相關證據，以釐清被上訴人所稱其就系爭著作或類似著作之授權所可能取得之收益為何，否則，被上訴人既無法證明其依著作權法第88條第2項第1款規定計算之損害數額，法院如欲依據著作權法第88條第3項酌定適當之賠償金額，亦會發生困難。

原審判決認為如不給予上訴人失權制裁，法院勢必要改定庭期，始能釐清被上訴人所稱其著作相關授權所帶來之收益，將導致延滯訴訟之審結，而駁回上訴人二人之抗辯，尚有未洽，蓋訴訟未能如期審結，係歸因於被上訴人舉證不足，而非上訴人二人之抗辯，被上訴人本無從主張其享有該次言詞辯論期日如期審結之法律上利益。

⑵原審判決理由欄第【18】段認為：「被告爭執其二人間是委任關係，而非僱傭關係，此項爭執是言詞辯論中才臨時提出，有給予失權制裁的必要」；

理由欄第【19】段認為：「即使確定是委任關係，但畢玉琴將其臉書帳號委由賈釗管理，賈釗卻在該臉書帳號之網路空間中張貼侵害原告著作權之貼文，至少也可以認為畢玉琴因過失而與賈釗有共同侵害原告著作權之行為，亦應負連帶損害賠償責任。

所以不論有無失權制裁，畢玉琴都應就賈釗管理『○○○○○○○○法國軟麵包專賣店』臉書帳號之貼文行為，負連帶損害賠償之責。

但因其請求權基礎不同，且被告就委任關係抗辯之主張，應給予失權制裁，所以此處應依民法第188條第1項之僱用人責任判命畢玉琴應負連帶賠償之責」。

惟按，依民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」。

由於僱用人與受僱人之間具有上下隸屬、指揮監督之關係，故原則上，被害人只要能證明加害人為第三人之受僱人，則受僱人因執行職務侵害被害人之權利時，其僱用人應與受僱人負連帶損害賠償責任，除非僱用人能提出反證，證明其對受僱人之選任及監督並未疏懈，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害時，僱用人始得免除連帶賠償責任。

而委任關係之委任人與受任人之間，並不具有上下隸屬、指揮監督之關係，故受任人處理委任事務侵害他人權利時，委任人並無須與受任人連帶負損害賠償責任，除非被害人能舉證證明委任人有故意或過失與受任人共同實施侵權行為，委任人始須負連帶賠償責任，而此等事實應由被害人負舉證之責任，故在僱傭關係與委任關係下之侵權行為，負擔舉證責任之人，有所不同。

就本件而言，上訴人二人之間如係僱傭關係，且上訴人賈釗係因執行職務而侵害被上訴人之著作權，依法上訴人畢玉琴即應與上訴人賈釗負連帶損害賠償責任，上訴人畢玉琴如欲免除其責任，須提出反證，證明其對受僱人之選任及監督並未疏懈。

反之，上訴人二人間如係委任關係，應由被上訴人證明上訴人畢玉琴就本件侵權行為具有故意或過失，始可請求上訴人畢玉琴應與上訴人賈釗負連帶損害賠償責任。

本件被上訴人對於上訴人二人之間為僱傭關係一事，負有舉證之責任，惟其並未提出證據證明，且上訴人二人已於第一審言詞辯論終結前明確提出爭執，被上訴人主張之事實基礎實無從建立，原審判決未慮及此，即給予上訴人二人失權制裁，逕依民法第188條第1項規定命上訴人畢玉琴應與上訴人賈釗連帶負責，自有未洽，原審判決雖又認為，縱使上訴人二人之間是委任關係，惟上訴人畢玉琴將其「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」臉書帳號委由賈釗管理，賈釗在該臉書中張貼侵害被上訴人著作權之貼文，亦可認為上訴人畢玉琴具有過失，而應與賈釗負共同侵害著作權之責任云云，然並未敘明其認定上訴人畢玉琴有何違反注意義務而具有過失之理由，原審判決認為不論有無失權制裁，上訴人畢玉琴均應就賈釗在「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之貼文侵害被上訴人之著作權的行為，負連帶損害賠償之責，與前述舉證責任分配之原則，有所扞格，尚有不當。

㈥綜上所述，原審判決對於上訴人二人遲延提出攻擊防禦方法之失權制裁，有所不當，且該等攻擊防禦方法在第一審已提出，僅原審判決不予審酌，並非第二審才提出之新攻擊防禦方法，自不受民事訴訟法第447條規定之限制，被上訴人主張，上訴人在原審遲延提出書狀答辯及第二審提出之答辯，有失權效之適用，本院均不應予以審究，應駁回上訴人二人之上訴云云，不足採信。

㈦本院關於原審判決於當事人遲延提出攻擊防禦方法時，運用失權效制裁是否妥適之論述，係針對本件第一審程序具體個案情形所為之判斷，並非認為當事人不遵守法院提出書狀之通知時，法院均不得以失權效加以制裁。

按民事訴訟之目的，在使民事上私權糾紛透過訴訟程序予以解決，使有爭執之法律關係得以確定，權利受損害之人得到法律上適當之救濟，如何妥適運用民事訴訟法之相關規定，以達到兼顧實體正義及程序正義之實現，有賴法院依個案之情形予以判斷，附此敘明。

八、綜上所述，被上訴人依著作權法第84條、第85條、第88條、第88條之1 、第89條規定，請求上訴人賈釗應給付被上訴人120 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年6 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

上訴人賈釗應將印有被控侵權漫畫之餐巾紙、藝術名人堂收藏卡予以銷燬，及將張貼於臉書粉絲專頁（包括「○○○—瑪黑品牌行銷顧問中心」及「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」、「塗鴉空間」臉書）含有侵害被上訴人著作權之「The Mouse」漫畫及「滑移間的創作」貼文，予以撤除。

上訴人賈釗應將本案判決書主文欄，以一般肉眼可以閱讀之篇幅，張貼於臉書帳號「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之網路空間，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。

原審判決就上開有理由之部分予以准許，並為假執行之宣告，其理由雖有部分不當，惟結論與本院並無二致，依民事訴訟法第449條第2項規定，仍應維持，上訴人賈釗提起上訴，為無理由，應予駁回。

至於原審判決命上訴人賈釗給付超過120 萬元（即其餘之180 萬元）本息部分及該部分假執行之宣告，尚有未洽，上訴人賈釗聲明不服，求予廢棄，為有理由，又上訴人畢玉琴並無侵害被上訴人的著作權之行為，原審判決命其在30萬元之範圍內與上訴人賈釗負連帶給付責任，並應將本案判決書以一般肉眼可以閱讀之篇幅，張貼於臉書帳號「○○○○○○○○○法國軟麵包專賣店」之網路空間，尚有未洽，上訴人畢玉琴提起上訴，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第一、二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之證據，經審核後，認為均與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴人賈釗之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人畢玉琴之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 郭宇修