智慧財產及商業法院民事-IPCV,107,民著訴,30,20180821,1

智慧財產法院民事判決
107年度民著訴字第30號
原 告 哈迪思國際股份有限公司
法定代理人 黃書督
被 告 大興和勤貿易有限公司
玖旺貿易股份有限公司
兼 上 2 人
法定代理人 吳玟諭
共 同
訴訟代理人 黃鼎發
上列當事人間因侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國107 年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告吳玟諭與被告大興和勤貿易有限公司應連帶給付原告新臺幣113,000 元，及自民國107 年6 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

被告吳玟諭與被告玖旺貿易股份有限公司應連帶給付原告新臺幣164,000 元，及自民國107 年6 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告吳玟諭與被告大興和勤貿易有限公司連帶負擔百分之14，被告吳玟諭與被告玖旺貿易股份有限公司連帶負擔百分之百分之20，原告負擔百分之66。

本判決第1項得假執行，但被告吳玟諭、被告大興和勤貿易有限公司如以新臺幣113,000元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第2項得假執行，但被告吳玟諭、被告玖旺貿易股份有限公司如以新臺幣164,000 元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7 款定有明文。

經查：

壹、原告於民國（下同）107 年5 月7 日具狀追加大興和勤貿易有限公司、玖旺貿易股份有限公司為本件被告（見本案卷第217 頁）。

貳、原告於107 年7 月31日本院言詞辯論中擴張其訴之聲明本金部分為「被告大興和勤貿易有限公司與吳玟諭連帶賠償新臺幣（下同）305,000 元；

被告玖旺貿易股份有限公司與吳玟諭連帶賠償495,000 元」（見本案卷第707 頁）。

參、以上追加及擴張，經核均與前述規定相符，故均應予准許。乙、兩造聲明及陳述要旨

壹、原告方面

一、原告透過合法商業管道購買NISI、CBINC 、MeFoto、Swallow 、Manfrotto 、Benro 、Samurai 、Meike 等品牌商品後，於各大電子商務通路販售上開商品（下稱：「系爭商品」）。

為利於系爭商品銷售，原告除委託攝影師依其專業拍攝相關商品外（下稱：「系爭攝影著作」），原告內部設有專業美工團隊，自行繪製與系爭商品銷售相關的圖樣與設計，結合系爭攝影著作，形成具有原創性之美術、編輯著作（下分別稱：「系爭美術著作」、「系爭編輯著作」）。

詎被告未得原告同意或授權，竟仍基於意圖銷售而以重製、公開傳輸及散布之方法而侵害原告著作財產權之故意或過失，於105 年1 、2 月間利用網路設備連結上網，刊登於網路平臺的YAHOO 拍賣及YAHOO 超級商城銷售予不特定人，利用原告擁有系爭攝影、美術、編輯著作，作為被告2 公司之商品文宣，顯已侵害原告之著作財產權甚明。

爰依著作權法第88條第1 、3 項、民法第188條第1項、公司法第23條規定提起本件訴訟。

二、訴之聲明：

（一）被告大興和勤貿易有限公司與吳玟諭應連帶賠償305,000元；

被告玖旺貿易股份有限公司與吳玟諭應連帶賠償495,000 元；

利息均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。

（二）原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告方面：

一、本件原告所提出之系爭攝影著作，僅係就各類背包及護目鏡等產品為單純之攝影，別無其他任何人、物之擺設，且從照片之拍攝角度、構圖佈局、光線明暗可知，其構圖、觀景、顏色，均為單純原物之呈現，景深也無特殊性，亦未見有何藝術上之賦形方法，足以表達創作者之思想或情感，任何人持相機於相同位置或相異位置為拍攝行為，皆可獲得相同或相仿之結果，難認系爭攝影著作具有原創性存在而為著作權法所保護之著作。

而系爭攝影著作既無原創性，縱原告主張系爭攝影著作經原告拍攝後，由原告員工利用相關軟體去除背景、色彩調整、亮度調整等相關後製流程，彌補瀏覽網頁客人無法觸摸等符合商業性需求之行為，惟系爭美術著作之圖片及其文字說明，乃就產品之型號、規格、材質、效用等，以列表之方式呈現，用以說明商品本身，使消費者得以知悉攝影器材之特性，尚難足以表現創作者之個性與獨特性，此觀諸被告2 公司所銷售BENRO 品牌產品之代理商即勝興科技股份有限公司（下稱：「勝興公司」）函覆內容及被告2公司銷售SAMUKAI 品牌之電子防潮箱之代理商劉氏國際有限公司函覆足稽。

故原告上開著作實難謂有何創作性而可為著作權法保護之著作。

二、本件原告就系爭攝影著作及系爭美術著作曾對被告3 人、亮通貿易股份有限公司、成品貿易有限公司及其代表人○○○提起違反著作權法之刑事告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查終結，並作成不起訴處分書。

顯見，原告上開著作實不具原創性而非著作權法所保護之著作。

三、答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

丙、得心證之理由

壹、原告主張之著作權是否具原創性而受著作權法之保護

一、系爭攝影著作具原創性而受著作權法之保護：

（一）原告主張被告等侵害其系爭攝影著作共計82張照片（見本案卷第362 至389 、407 、507 至535 、673 、675 、705 頁）；

被告等則主張系爭攝影著作不具原創性（見本案卷第98頁）。

（二）按：「著作權法第3條第1項第1款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

創作如符合『原創性』（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及『創作性』（即符合一定之『創作高度』）二項要件，即屬受著作權法所保護之著作。

就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護」（最高法院106 年度臺上字第775 號民事判決意旨參照）。

次按：「…因著作權法精神在於保護具原創性之著作，故攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護」（最高法院98年度臺上字第1198號、97年度臺上字第6410刑事判決意旨參照）。

復按：「所謂攝影著作包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，惟因以上述方法所拍攝之作品主要是依賴機械及電子裝置將被攝物體再現固著於可感知之媒介（例如：底片、紙張或記憶卡等），是以創作者須透過被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度、光影之處理，抑或拍攝作品後之顯像、修改、組合等方法，進而表達創作者之思想或情感（即創作性），該攝影作品始受著作權法之保護。

至於該攝影作品是否經創作人於創作過程付出金錢、勞力與時間，抑或該作品是否具有美感、有無市場價值暨被攝對象之稀少性或特殊性，則與該作品是否具有創作性無涉」（本院99年度刑智上易字第17號刑事確定判決意旨參照）。

再按：「…攝影著作應有思想、感情表現，倘對物品之拍攝，其目的係求物品內容之真實再現，而非照片之角度、佈局或光影之選擇與安排，屬著作權法第3條第1項第5款之單純重製行為，為不具有創作性之創作行為」（本院104 年度民著上更（一）字第2 號民事確定判決意旨參照）。

末按：「所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。

惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權」（本院101 年度民公上字第6 號民事判決意旨參照，最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決駁回上訴確定）。

（三）經查： 1、關於系爭攝影著作82張之製作過程，原告主張：係伊委託攝影師○○○（下稱：「○○」）利用專業相機之特性，在攝影過程中運用各種相機拍照模式，如光圈先決、快門先決、程式自動等，決定光圈大小、攝影角度、快門速度、焦距等事項，並對於個別被攝商品運用適當輔拍物或人物入境模擬使用狀況以求呈現被攝商品之設計、色彩及其實用效果；

此外，上開攝影照片拍攝完成後，利用美編技巧去除背景、色彩調整、亮度調整、倒影製作，並利用其自行發想之圖文、色彩編入其網頁以求整體網頁美術的效果表現，以彌補瀏覽網頁之客人無法觸摸或實際適用等情況等語（見本案卷第17頁、第159 至163 頁）。

2、並有原告提出原證二○○之同意書影本（見本案卷第47頁）、原證三、原附件二攝影過程中運用各種相機拍照模式（見本案卷第49至67頁；

本案卷第424 至505 頁）、原證五系爭攝影著作之攝影、製圖原檔光碟乙片（見本案卷第25頁）、原證一、原附件三原告於網路刊登之系爭攝影著作（見本案卷第29至45頁；

本案卷第508 至535 頁）、附件一系爭攝影著作拍照攝影棚場景（見本案卷第165 頁）等資料在卷可稽。

3、觀諸系爭攝影著作（見本案卷第423 至505 頁），其商品陳列方式及角度、取景角度、鏡頭與商品之距離、光源之角度、背景，均顯示攝影者透過被攝對象、背景、主題、攝影之構圖、拍攝之角度、佈局、光影之處理有所選擇與安排，用以表達攝影創作者之思想或情感，而非僅係對被攝對象單純攝影重製之機械式再現。

4、以上證據互核相符，堪認系爭攝影著作係原告委託訴外人○○於攝影棚內拍攝，拍攝時就光圈先決、快門先決、程式自動、攝影角度、快門速度、焦距、背景選擇、被攝產品運用適當輔拍物或人物入境模擬使用狀況等以求呈現、凸顯被攝商品之設計、色彩及其實用效果，以呈現出系爭攝影著作之整體具有美感及影像清晰且具立體感之效果，以彌補瀏覽網頁之客人無法觸摸或實際適用之不足，均經相當之推敲、設計、選擇與安排，進而表達創作者之思想或情感（即創作性），並非僅係對被攝商品單純攝影重製之機械式再現，而上開創作者所為之表達方式並非有限、唯一或極少數，是系爭攝影著作具有原創性，而確屬著作權法所保護之著作。

二、系爭編輯著作具原創性而受著作權法之保護：

（一）原告主張被告等侵害其系爭編輯著作（見本案卷第13、15、21頁、第29至45頁、第681 至697 頁）；

被告等則主張系爭編輯著作不具原創性（見本案卷第98、99頁）。

（二）按：「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之，著作權法第7條第1項定有明文。

由是可知，編輯著作與一般著作相同，均須具備原創性，始具有依著作權法主張保護之適格」（本院98年度民著上字第16號民事判決意旨參照，最高法院99年度臺上字第1024號民事判決駁回上訴確定）。

次按：「著作權法第7條第1項規定，就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作權保護之。

故編輯著作，就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，即足當之。

而就資料之選擇而言，如編輯者予以衡量、判斷，非機械式的擇取，通常即得表現其創作性」（最高法院104 年度臺上字第1139號民事判決意旨參照）。

復按：「查著作權法第7條第1項規定，就資料之選擇及編排具有創作性者，為編輯著作，以獨立之著作保護之。

故編輯著作，必須就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，始足當之，若僅辛勤收集事實，而就資料之選擇、編排欠缺創作性時，即令投入相當時間、費用，亦難謂係編輯著作享有著作權」（最高法院91年度臺上字第940號民事判決意旨參照）。

末按：「依據編輯者個人之知識、經驗，將既存散見於各處之資料，予以整理、分類及歸納為完整資料，其選擇與編排已含有個人之創意及智慧之表達，其具一定之創作性。

準此，就編輯著作之創作性，應就著作整體為判斷，不得將著作割裂為數個零散部分，個別加以論斷」（本院104 年度民著上易字第3 號民事確定判決意旨參照）（臺灣高等法院臺中分院86年度上字第720 號民事判決意旨參照，最高法院91年度臺上字第940號民事判決駁回上訴確定）。

（三）經查： 1、原告拍攝之照片在未經選擇與編排之前，係散見於各處之照片，此有原告所提出之照片附卷可參（見本案卷第49至61頁；

第280 至361 頁；

第424 至505 頁）。

2、嗣原告以上開攝影照片為基礎，將各被攝商品照片予以分門別類，並運用照片的縮放、文字之選用（如字體、字型、顏色等）、符號（如箭頭等）、邊框、圖表、圖畫等進行網頁格式之編排與選擇（見本案卷第29至45頁、681 至697 頁），均是原告依其個人知識、經驗、創意及巧思，將既存散見於各處之資料，予以衡量、判斷、整理、分類及歸納為完整資料，與一般僅將商品照片單純放置於網頁並標示商品名稱及價格之機械式擇取有所不同，堪認原告就系爭編輯著作之整體具有創意及智慧之表達而受著作權法之保護。

（四）被告等辯稱：圖文編排完全只是對商品為說明，伊認為不代表著作（見本案卷第99、709 頁）。

惟按：「編輯著作所保護者，係就資料之選擇與編排之創作行為，其就資料之選擇與編排，能表現一定程度之創意與作者之個性者，即以獨立之編輯著作保護之，不論編輯選擇之客體，是否為著作權法保護之著作，對於編輯著作之保護不受影響」（本院104 年度民著上易字第3 號民事確定判決意旨參照）（臺灣高等法院臺中分院86年度上字第720 號民事判決意旨參照，最高法院91年度臺上字第940 號民事判決駁回上訴確定），查系爭編輯著作就其資料之選擇與編排具原創性已如前述，至於編輯選擇之客體，不論是否為著作權法保護之著作，對於系爭編輯著作之保護不受影響，是被告等上開所辯，容有誤會。

三、系爭美術著作是否具原創性而受著作權法之保護：

（一）原告主張被告等侵害其系爭美術著作共17個網頁（見本案卷第13、17、21、27至45、407 、671 、681 至697 、705 頁）；

被告等則主張系爭美術著作不具原創性（見本案卷第98、99頁）。

（二）按：「內政部則認『美術著作』係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。

作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。

至完全以模具或機械製造之作品緣（應為「原」字之誤）非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。

著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。

又所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。

惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權」（本院101 年度民公上字第6 號民事判決意旨參照，最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決駁回上訴確定）。

次按：「著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

著作須符合『原創性』及『創作性』，所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；

至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，經濟部智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之」（本院101 年度民公上字第6 號民事判決意旨參照，最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決駁回上訴確定）。

（三）查原告就拍攝之照片為美編並搭配相關圖文格式、文字之字型與顏色、圖表、符號、邊框、色彩、被攝商品照片之縮放等為編排、布局之組合，以呈現出系爭美術著作之整體具有美感、清晰、層次分明且有立體感之效果，以彌補瀏覽網頁之客人無法觸摸或實際適用，均有經過相當之推敲、設計、選擇、安排，進而表達創作者之思想或情感（即最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity ）之創意高度或稱美學不歧視原則），而上開創作者所為之表達方式並非有限、唯一或極少數，是系爭美術著作具有原創性，屬於著作權法所保護之著作，顯堪認定。

（四）被告等辯稱：其圖文編排格式大部分與代理商官方網站大同小異（見本案卷第619 、709 頁）；

一般執行業務，攫圖時會自己再做編排，網頁格式一定會設置好大小，一般大型平臺的網頁格式是固定的，必須要符合它的大小才可以上這個圖等語（見本案卷第709 頁）。

惟查：依原告提出原證一（見本案卷第29至45頁）、原附件六、原補充五（見本案卷第595 至614 頁、第681 至697 頁）交互以參，可見以被告公司之網路刊登與系爭美術著作兩相對照，其整體觀念及感覺，兩者就商品照片之分類、商品照片的縮放、商品照片擺放次序、文字之選用（如字體、字型、顏色、內容等）、符號、邊框、圖表、圖畫、編排順序組合等，均甚類似，而均與代理商官方網站差異極大，甚者，代理商官方網站並未刊登相對應於系爭美術著作或被告網路刊登之商品照片（見本案卷第600 、607 、611 至614 、684 、691 、695 至697 頁），益徵本案相關圖文設計、布局、順序、排列組合並非僅有一種或有限之表達方式，創作者得各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形。

四、臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第16291 號檢察官不起訴處分書（影本見本案卷第145 至151 頁被證二）雖對被告3人不起訴處分，惟按：「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，最高法院著有41年臺上字第1307號民事判例，可資參照。

準此，上開檢察官不起訴處分雖認定原告著作不具原創性（見本案卷第148 、151 頁），惟此並無拘束本件民事訴訟之效力，本件自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與上開檢察官不起訴處分相異之認定。

貳、被告侵害系爭攝影、編輯、美術著作權

一、按「法院於認定有無侵害著作權的事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即學理上所稱接觸及實質相似，予以審慎調查」（本院101 年度民公上字第6號民事判決意旨參照，最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決駁回上訴確定）（最高法院106 年度臺上字第2093號刑事判決意旨參照）。

二、查被告2 公司於旺全照相機器材行、愛3C之網路刊登，與系爭攝影著作、系爭編輯著作、系爭美術著作（見本案卷第29至45頁、362 至389 、667 、681 至697 、699 頁）相比對，不論整體觀念或感覺，或就量與質來判斷，均已達高度實質近似。

被告等亦自承﹕本案卷第279 至289 頁原告主張被告侵害原告攝影著作，被告公司使用原告拍攝相片之張數及次數，並無記載錯誤（見本案卷第395 頁），本案卷第671至675 頁原告主張侵害之著作、個數、次數及侵害人，及原告所述被告大興和勤貿易有限公司侵害本案卷第671 頁所示編號1 、2 、3 之美術著作，被告玖旺貿易股份有限公司侵害該頁所示編號4 至17，並無錯誤（見本案卷第705 頁）等語，足認被告2公司侵害原告前述著作權無誤。

三、被告等接觸系爭攝影、編輯、美術著作：

（一）「接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣，間接接觸係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。

諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；

或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。

實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。

…查兩類產品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，是上訴人自有合理機會接觸系爭著作一、二，依社會一般通念，上訴人實無可能從未接觸系爭著作一、二，亦不因上訴人係委託第三人設計，即有所影響，上訴人已成立間接接觸」（本院101 年度民公上字第6 號民事判決意旨參照，最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決駁回上訴確定），是若兩同類商品具競爭關係，且均於公開市場流通，依一般社會通念，實無可能從未接觸請求權人之系爭著作者，至少應有間接接觸。

（二）「著作權法雖未對抄襲加以定義，但著作權法保護之著作祇須具有原創性，即著作人之獨立創作，非抄襲自他人之著作即可，是一著作雖與他人之前之著作雷同，但如非抄襲前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而受著作權法之保護，故主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。

即主張權利者應證明他人曾接觸其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。

所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言。

所謂實質相似，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高或屬著作之主要部分者，始足當之」（最高法院99年度臺上字第2314號民事判決意旨參照）。

（三）「『接觸』之用語並非我國著作權法所使用之法定用詞，而係源自我國實務上之判決，但究其精神，則係受美國著作權法之影響，所謂之『接觸』並不以證明被控侵權人有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被控侵權人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。

著作是否非法重製之判斷上，之所以會有『接觸』之要件，主要即係因著作權人與被控侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明被控侵權人侵權，因此須配合有無『合理接觸』之可能，作為判斷之標準。

故在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或檢察官應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。

故除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要。

職是，凡依社會通常情況，被控侵權人有『合理之機會』或『合理之可能性』閱讀或聽聞原告之著作，即足構成接觸，並非以須能證明被控侵權人直接閱讀為限。

倘若被控侵權人及著作權人之著作『明顯近似』，足以合理排除被控侵權人有獨立創作之可能性時，則不必有其他接觸之證據，已足可推定被控侵權人曾接觸著作權人之著作，著作權人不必另行舉證」（本院104 年度民著上易字第15號民事確定判決意旨參照）。

（四）「所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；

凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。

實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院103 年度刑智上訴字第54號刑事判決意旨參照，最高法院104 年度臺上字第1575號刑事判決駁回上訴確定），「按所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；

凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。

實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然如其相似之程度過高，則實無從想像『若非接觸，何以致之』。

被告辯稱於刑事之判斷上，基於無罪推定原則，檢察官應舉證至確實有接觸，始構成侵害等語云云。

惟按於著作是否非法重製之判斷上，之所以會有『接觸』之要件，主要即係因著作權人與侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明侵權人侵權，因此須配合有無『合理接觸』之可能，作為判斷之標準。

故在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。

故除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院100 年度刑智上訴字第39號刑事確定判決意旨參照），「接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。

前者，係指行為人接觸著作物。

諸如行為人參與著作物之創作過程；

行為人有取得著作物；

或行為人有閱覽著作物等情事。

後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。

諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，行為人得以輕易取得；

或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事；

倘若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity ）到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言之，在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，公訴人始應負較高關於『接觸可能』之證明（本院102 年度刑智上易字第35號刑事確定判決意旨參照）。

著作權法之刑事處罰有罪門檻不應低於民事侵權行為之成立門檻，則著作權民事侵權行為之成立，更應據此判斷。

（五）經查：原告系爭攝影著作、系爭編輯著作、系爭美術著作與被告於旺全照相機器材行、愛3C之網路所刊，無論就質、量或整體觀念及感覺，皆實質明顯相似，故依上述說明，原告對被告「接觸程度」之需求證明程度本屬不高，又原告與被告公司於上開網頁所販售之商品相同或近似，可知係處於同一水平之直接競爭關係，依社會通常情況判斷，被告公司非但有合理接觸原告上開著作之機會或可能，由兩方著作內容之高度實質近似可知，若非被告公司刻意抄襲、重製原告公司之上開著作，兩者著作何以如此近似？

四、被告等至少具有侵害系爭攝影、編輯、美術著作之過失：

（一）按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文。

（二）按：「民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。

所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。

又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。

而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。

而專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務」（最高法院100 年度臺上字第328 號民事判決意旨參照）。

（三）被告辯稱：原告所提出的圖檔，勝興公司有同意被告等去其官網攫取上開原告圖檔（見本案卷第395 頁）；

被告等誤以為上開原告圖檔來源均為代理商授權，以致有誤用之情事等語（見本案卷第617 頁），除可證被告公司確有接觸原告之上開著作外，更可證原告公司即使同意勝興公司使用上開著作，亦未同意被告公司使用之，基於契約相對性原則，原告縱使有何對勝興公司之同意，亦與被告公司無關，不因勝興公司對被告公司有何表示而受影響，被告亦自承﹕原告並沒有直接同意伊等使用（見本案卷第397頁）；

勝興公司亦未說系爭攝影著作係勝興公司自己照的或有著作權（見本案卷第399 頁）等語，益徵被告公司有侵害原告前述著作權之故意或過失。

五、兼被告2 公司法定代理人吳玟諭辯稱：伊僅係被告2 公司名義上代表人；

伊未參與任何關於被告2 公司之經營管理或其他任何業務，伊顯非該侵權行為人云云（見本案卷第101 頁）。

惟查：按「『公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責』，公司法第23條第2項定有明文。

按公司法第23條所定公司負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」（最高法院73年度臺上字第4345號、98年度臺上字第1857號民事判決意旨參照）」；

次按「惟上訴人詹○○身為上訴人興○公司之董事，即屬公司法第8條第1項所稱之負責人…又上訴人興○公司所營事業為各種食品買賣經銷業務及進出口業務，而系爭1 磅裝、10磅裝味精之販賣、研磨、換裝，皆屬食品買賣經銷業務相關事務之一環，即使上訴人詹○○未親為上開事務，仍屬公司負責人處理有關公司之事務，上訴人詹○○即應依公司法第23條第2項規定，與上訴人興○公司對被上訴人負連帶損害賠償責任，不以上訴人詹○○有何故意或過失為限。

是以，被上訴人請求上訴人詹○○與上訴人興○公司負連帶賠償之責，即屬有據。

而上訴人詹○○辯稱：依對被上訴人無公司法第23條第2項之連帶責任云云，委無足取」（本院98年度民商上字第5 號民事判決意旨參照，最高法院100 年度臺上字第2015號民事判決駁回上訴確定），是被告吳玟諭縱無故意或過失，亦應負連帶損害賠償責任。

參、損害賠償

一、按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」，著作權法第88條第1項定有明文。

二、次按：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

三、本件原告已證明受有損害，但證明其損害數額顯有重大困難，爰審酌兩造公司規模、被告公司侵害原告著作權之情形等一切情況，認被告侵害原告攝影著作部分，每次使用應以2,000 元計算損害賠償，網路刊登侵害編輯著作及美術著作部分（標的同一，均為本案卷第29至45頁），被告大興和勤貿易有限公司侵害本案卷第671 頁所示編號1 、2 、3 之美術著作，被告玖旺貿易股份有限公司侵害該頁所示編號4 至17之美術著作，應以每一網頁5,000 元計算損害賠償，應為妥適，判決如主文第1 、2 項所示，原告請求逾此部分為無理由，應予駁回，駁回部分之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。

丙、原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項宣告被告得預供擔保免為假執行。

丁、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。

戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證、爭點或聲請調查證據，經核均與本案判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

己、據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 劉筱淇