智慧財產及商業法院民事-IPCV,108,民公抗,1,20190128,1

智慧財產法院民事裁定
108年度民公抗字第1號
抗 告 人 英屬維京群島商麻吉一七股份有限公司
（MACHIPOPO,INC.）

法定代理人 張芝綺
上列抗告人與相對人熱浪新媒體股份有限公司間保全證據事件，抗告人對於中華民國107 年12月24日本院107 年度民聲字第52號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人與熱浪新媒體股份有限公司（下稱熱浪公司）間公平交易法損害賠償案件，刻正由本院第一審審理中。

「17+ ，一起直播華人社交平台」App （下稱17+App）為關鍵證物，攸關熱浪公司是否確有攀附抗告人商譽從事不正競爭行為之證明，惟熱浪公司卻於民國107年11月7 日主張原證二之軟體已不存在，原證二不具證據能力，顯有湮滅證據之嫌。

為免熱浪公司繼續湮滅證據，影響本案訴訟之行為，爰請求查封扣押17+App軟體，保全證據以利後續證據調查之行為；

本件保全證據之標的為公開下載之手機APP ，並無相對人之疑慮，退萬步言之，如本院堅持本件須有相對人，亦應以熱浪公司為相對人，因為17+App就是Uplive App，二者不僅介面相同，播出內容相同，亦無任何時差，17+App首頁有熱浪公司之Uplive App標誌，足認熱浪公司對17+App有完全處分權，而起訴狀所載之GooglePlay已遭熱浪公司下架，只剩（https ://apkgk .com/zh-TW/com. asiainno .uplive .yiqi）APK ，若不加以保全，訴訟難以進行等語，爰聲明：㈠原裁定廢棄。

㈡程序費用及抗告費用均由相對人負擔。

二、按「保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。

二、應保全之證據。

三、依該證據應證之事實。

四、應保全證據之理由。

前項第1款及第4款之理由，應釋明之」、「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；

就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」，民事訴訟法第370條、第368條第1項分別定有明文。

而所謂證據有滅失或礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言（最高法院85年度台抗字第305 號裁定參照），是證據保全乃指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬，或雖已繫屬尚未達於調查證據程序前，法院預為調查，而保全之謂，其目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確（最高法院92年度台抗字第502 號裁定參照），又證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要（最高法院94年台抗字第725號裁定參照）。

三、經查：㈠抗告人於本件係請求本院將17+App軟體予以查封扣押，然而：⒈按查封係執行法院剝奪債務人對於特定財產（扣押物）之處分權而拘束於國家支配之下，以阻止債務人為有害於債權人換價及滿足其債權之執行行為（最高法院106 年度台抗字第1350號裁定意旨參照）。

而民事強制執行則須依強制執行法第4條第1項所規定之執行名義為之。

⒉次按，可為證據或得沒收之物，得扣押之。

為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。

刑事訴訟法第133條第1 、2 項分別定有明文。

又按，偵查中檢察官認有聲請扣押裁定之必要時，應以書面敘述理由，聲請該管法院裁定；

司法警察官認有為扣押之必要時，得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定。

刑事訴訟法第133之2條第1 、2 項亦有明定。

⒊依前揭最高法院裁定意旨及相關條文規定可知，查封係強制執行法所規範阻止債務人為有害於債權人換價及滿足其債權之執行行為，必須先取得執行名義；

而「扣押」係刑事訴訟法保全證據之一環，惟僅檢察官及司法警察官享有聲請權。

亦即本件聲請人向本院聲請將17+App軟體予以查封、扣押，此均非民事訴訟法證據保全規定得行之程序。

是聲請人本件所請，尚有誤會，無法准許。

㈡聲請人未釋明本件合於民事保全證據之要件：⒈相對人不明：抗告人固以前詞為本件聲請，惟並未於聲請狀載明相對人為何人，致本件聲請保全證據之對象無從特定，而無法執行。

又因聲請人於另案（本院107 年度民公訴字第9 號民事案件）係對另案被告熱浪公司提起公平交易法損害賠償訴訟，據本院依職權調閱另案全卷，依熱浪公司於另案提出之民事爭點整理狀中陳稱：其並非17+App之上架人，並無處分權等語（參另案卷第133 、137 頁）。

則本件抗告人欲保全之17+App究屬何人所有之軟體，或何人有權處分，尚屬不明，抗告人復未釋明17+App與熱浪公司間之關係為何，抗告於原審未表明本件之相對人為何人，及未能表明之理由，其聲請有違首揭民事訴訟法第370條第1項規定，雖抗告人於抗告審表明如本院堅持本件須有相對人，亦應以熱浪公司為相對人，惟縱使如抗告人指陳17+App就是Uplive App，二者不僅介面相同，播出內容相同，亦無任何時差，且17+App首頁有熱浪公司之Uplive App標誌云云，亦不足認為熱浪公司對17+App有完全處分權，抗告人釋明不足。

⒉抗告人固以熱浪公司於另案具狀稱17+App軟體已不存在，不具證據能力，熱浪公司顯有湮滅證據之嫌為由，提起本件聲請。

但查，熱浪公司於另案具狀所陳稱者係：其並非17+App之上架人，並無處分權等語（參另案卷第133 、137 頁），而非謂17+App軟體已不存在，故聲請人所述與熱浪公司所述並不相符。

而就熱浪公司所述，無從得知17+App是否有滅失或礙難使用之虞，抗告人對此於抗告審亦未加以釋明，是本件聲請亦不符前揭民事訴訟法第368條第1項規定要件。

㈢綜上所述，經權衡兩造之法律上利益及紛爭類型，本院認抗告人僅有主觀臆測，並未釋明本件有保全證據之必要性，其保全證據之聲請自不應准許。

從而，原裁定駁回抗告人保全證據之聲請，核無不合。

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 丘若瑤