智慧財產及商業法院民事-IPCV,108,民商訴,12,20191129,1

智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第12號
原 告 吳宗人

訴訟代理人 尤彰澤律師
被 告 胡峻華
訴訟代理人 廖嘉成律師
陳巧宜律師
李佳樺律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國108年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、原告為我國商標註冊第01634638、01634822及01638151號「QQBOW 」商標（下合稱據爭商標）之商標權人。

原告以據爭商標為品牌名稱設立電子商務網站，行銷各類服飾、皮包配件、飾品等，數年來原告致力於該品牌之建立，投入大量費用進行廣告、宣傳等，並成立QQBOW 臉書粉絲團，由於原告販售之衣飾有獨特流行風格，QQBOW 品牌在網路上蔚為風潮，為相關消費者廣為流傳及推薦購買，目前品牌臉書粉絲團已有多達11萬人正在追蹤且原告於該臉書粉絲團開設網路直播，由模特兒介紹所販售之商品，每次直播影片有高達1 、2 萬人次之消費者觀看，可證QQBOW 品牌已廣為相關消費者所週知。

被告未經原告同意或授權，即在蝦皮購物網站使用「QQBOW 」商標（下稱系爭商標）販售與原告網站商品相同款式之衣服、配件（下稱系爭商品），且種類、數量龐大，其於系爭商品之網頁，皆以斗大字體標示系爭商標字樣於商品名稱之標題處，並於商品詳情之描述文字中，再次以單獨一列註明「# 韓國連線#QQB0W」文字，明顯有使相關消費者混淆誤認被告所販售之系爭商品為QQBOW 品牌，或與QQBOW品牌有同一來源或為合作關係之企業，已侵害原告對據爭商標之商標權。

二、據爭商標係分別指定使用於第18類「公事包；化粧包；手提包……」、第25類「T 恤；

內衣；

內褲；

毛衣；

泳裝；

襯衫；

女裝……」與第35類「為他人促銷產品服務；

為他人提供促銷活動……拍賣；

網路拍賣……網路購物；

購物中心；

衣服零售批發……」之商品或服務上。

據爭商標與系爭商標皆由相同之五英文字母「QQBOW 」構成，被告又將系爭商標使用於據爭商標註冊指定使用之同一商品或服務，有違我國商標法第68條第1款之規定。

縱認據爭商標圖樣為略經設計之「QQBOW 」英文字體，而系爭商標所使用者為「QQBOW 」之正楷英文字體，兩商標字體非屬相同，然系爭商標之「QQBOW 」字樣，與據爭商標之「QQBOW 」圖樣，同為五個英文字母「QQBOW 」所組成，且排列順序完全相同，實屬高度近似，相關消費者極易將兩者混淆誤認，被告上開行為已違反同條第3款之規定。

三、據爭商標文字非屬常用字詞，且與服飾、配件類商品之規格無關，被告行銷系爭商品時，根本無須使用「QQBOW 」字樣於商品中，且該等商品皆有照片於其名稱旁，已足以使相關消費者知悉所販賣之系爭商品樣式、花色；

被告更無須將據爭商標之文字列於系爭商品名稱之標題或「Hashtag 」標籤功能中，其卻故意為之，顯係知悉據爭商標且意圖使消費者混淆誤認，而達到利用據爭商標品牌之商譽，使其不需付出任何廣告宣傳成本，即可享受原告品牌的知名度。

更甚者，被告即時追蹤原告最新直播商品，並立即跟隨上架商品，且標示「QQB0W 」字樣，其侵害原告商標權之行為，情節惡性重大，被告具有侵權故意。

四、被告之前開作為，顯然以不當競爭手段，節省行銷與品牌開發成本，蓄意利用他人之努力以推展自身之商品或服務，自屬詐取他人努力成果之顯失公平行為，已違反公平交易法第25條之規定。

五、而依原證4 所示，被告所販售系爭商品高達80餘件，且由各商品銷售網頁記載可得知，各項商品庫存數量在100 至900件不等，商品數量總計高達28,258件；

縱認商品網頁所顯示之庫存量非被告實際備貨數量，然以被告於蝦皮網頁上刊登商品，係向全國消費者販售，原告以每件商品20件之備貨數量計算，亦屬合理請求範圍。

原告爰依商標法第71條第1項第3款規定請求各商品銷售單價20倍金額之損害賠償，總計請求之賠償額為新臺幣（下同）261 萬6,200 元，詳如明細表所載（參原證5 ）。

另參本院103 年度民商上字第11號、107 年度民商訴字第35號、105 年度民商訴字第25號、106年度重附民上字第2 號等判決之見解，依商標法第71條第1項第3款計算損害額，毋須扣除侵權人為該行為之成本及必要費用，且同條款所指稱「查獲侵害商標權商品」，應指被告被查獲之侵權商品數量，而非以其實際售出之數量為準。

另原告請求之損害賠償計算情形，並無司法院104 年度智慧財產法律座談會第1 號結論所述之情形，不應比附爰引。

縱退萬步言，若本院認為本件僅能以81項系爭商品之「平均單價」1,615 元乘以倍數，則原告請求以1,615 元乘以1,500倍計算損害賠償額，損害賠償額應為242 萬2,500 元。

六、原告爰依商標法第69條第1項及第3項、公平交易法第29條及第30條等規定為請求權基礎，請求被告除去侵害、防止未來侵害及為損害賠償，並聲明：㈠被告不得自行或授權他人使用相同或近似於據爭第01634638號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於據爭第01634638號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈡被告不得自行或授權他人使用相同或近似於據爭第01634822號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於據爭第01634822號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈢被告不得自行或授權他人使用相同或近似於據爭第01638151號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於據爭第01638151號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈣被告不得自行或授權他人持有、陳列、販賣、輸出或輸入含有相同或近似於「QQBOW 」字樣或圖形之商品或服務，或使用於任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物。

㈤被告應將自己使用或授權他人使用含有「QQBOW 」字樣之任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網頁或其他媒介物之行銷物件銷毀。

㈥被告應給付原告261 萬6,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈦原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告使用「QQBOW 」文字之方式並不該當我國商標法上之商標使用：㈠以原證4 第3-4 頁為例（本院卷一第51-53 頁），被告所販售之商品名稱為「The Superfly Dept . 韓國連線102002 QQBOW款高領針織內搭＋毛呢吊帶連身裙套裝2 色」，此種標示方式係將被告所經營之商場名稱「The Superfly Dept .」置於最前方，「韓國連線」表彰提供商品的方式（「連線」為網路購物用語，意即販售者同步提供韓國當地商品供消費者選購），「QQBOW 款」係說明商品之規格或款式，「高領針織內搭＋毛呢吊帶連身裙套裝2 色」則是描述商品內容，可知各該商品標題實際上包含有表彰不同涵義的數個元素，其中又以置於最前方的「The Superfly Dept . 」最為醒目，被告並於所有商品圖片上加蓋「The Superfly Dept .」之浮水印，銷售人部分並標明「the superfly dept 」及其圖示，消費者自可清楚辨別被告係以該「The SuperflyDept .」做為指示來源的表徵，而非「QQBOW 」文字。

再者，「…款」用語，實際上僅係用以描述商品之規格或款式，且已成為現今網路拍賣實務上十分常見之描述及商業交易習慣。

參見被證2 至被證6 （本院卷二第283-316 頁）可知，賣家為使買家了解商品之規格或性質，多習慣在商品名稱中即一併描述，具一般經驗之消費者自會辨別該商品描述中所稱「Model 同款」、「金泰亨樸智旻Jimin 同款」、「GD同款」、「孫芸芸花猴同款」、「原廠款」等，並非指係源自於該等特定人士或廠商之商品，而係其商品規格或造型與之相同或類似，藉以提供消費者選購之靈感，此為網路拍賣市場之一般商業交易習慣。

㈡被告在商品描述中使用之「#QQBOW」文字，其係被告根據蝦皮購物平台提供之「Hashtag 」功能設定而來。

該「Hashtag 」係為商品增加「標籤」功能，在欲特定的主題前加上「# 」字，如：「#QQBOW」，即可用以串聯所有在蝦皮拍賣平台上與「QQBOW 」主題相關聯的資訊。

蓋「Hashtag 」功能之本質，並非在表彰商品或服務之來源，而僅是一種用於指示某商品「所在位置」的工具，用以讓消費者方便查找、連結，消費者點選某一主題的「Hashtag 」後，當會辨別各自標註該「Hashtag 」之使用者為何，而不當然認為係表彰商品或服務之提供者，甚至造成混淆誤認。

㈢綜上，被告實際使用「QQBOW 」文字之態樣，均非用以指示商品或服務之來源，具有一般知識經驗之相關消費者不會將之視為商標之使用，而仍會以被告置於最醒目位置之「TheSuperfly Dept . 」商場名稱作為與他人商品或服務相區別之表徵，則被告之使用行為實不該當我國商標法所規範之「商標使用」，即無侵害他人商標權之疑慮。

二、退步言之，縱認被告之行為仍屬商標法上之商標使用，被告使用「QQBOW 」文字，並未對原告之商標權構成侵害：㈠兩商標並不近似：據爭商標圖樣係一帶有手寫風格之設計文字，被告則使用未經設計之「QQBOW 」純文字，兩者在外觀上即已帶給消費者不同之寓目印象；

此外，被告實際使用時均會與「款」或「# 」字連用，前者係表明服裝之款式，後者則運用「Hashtag 」功能以表彰主題，而各自帶有不同之意涵，即與系爭商標在觀念上有所差異。

㈡據爭商標非為相關消費者所熟悉：原告固然提出原證2 之「Facebook」粉絲專頁，惟僅從粉絲追蹤人數無法得知消費者是否已熟悉據爭商標品牌，則於並無其他具體行銷事證之情形下，即無從判斷消費者已熟悉據爭商標及其所表徵之品牌。

㈢原告並無多角化經營之情形：依原告所提出之證據資料可知，原告除從事服裝販售事業之外，並無經營其他種類之事業，其所受保護之範圍自應加以限縮。

㈣無實際混淆誤認之情事：依原告所提出之證據資料，並未見有消費者實際混淆誤認之情事。

㈤被告使用「QQBOW」文字係為善意：承前所述，被告使用「QQBOW 」文字僅係在表彰系爭商品之規格與款式，或僅是透過「Hashtag 」功能串聯蝦皮拍賣平台中所有與「QQBOW 」主題相關聯之訊息，被告復於各商品名稱的最開頭表明其賣場名稱「The Superfly Dept . 」，所有商品圖片亦皆加註相同之標示，已可使消費者清楚辨識該商品之來源，絕無攀附原告據爭商標之意圖。

此外，被告更在收到本件原告之起訴狀後，立刻停止並撤除所有使用行為，更徵被告之使用行為並無惡意。

三、縱認被告使用「QQBOW 」之行為已侵害據爭商標權，原告所請求之金額實屬過高，顯不合理：㈠按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。

是以，法律賦予權利人得向加害人請求損害賠償，旨在填補權利人受到之實際損害，權利人應不得濫用法律所賦予之權利，請求加害人賠償超出其實際損害範圍以上之金額。

「判斷侵害商標專用權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。」

，有本院106 年度民商訴字第41號民事判決可稽。

復依臺灣高等法院96年度智上字第36號及本院97年度民商上字第4 號民事判決要旨等實務見解，商標權人若依商標法第71條第1項第3款計算損害賠償，而侵權商品種類多樣且各自零售價格不同時，應以所有商品零售價之「平均價格」作為計算零售單價基礎，而不應依各別之零售單價乘以倍數後再為加總，否則反而將使商標權人獲有不當得利之情事，悖於損害賠償法理。

㈡原告固然持原證4 之系爭商品頁面，主張各項系爭商品庫存量均大於20件，故主張應以商品單價之20倍計算云云（本院卷一第47至497 頁、本院卷二第7 至205 頁）；

惟被告於「商品描述」已明白標示各該商品均為「預購款」、「如商品標題沒寫現貨，一律為下標付款後才跟韓國訂購商品」，是以，被告商品頁面所顯示的庫存量僅為被告隨機設定，係用於方便讓多數的消費者均得以下單購買，而非實際之商品庫存數量，原告所主張之計算倍數，即與實際情形顯不相符而無可採。

再者，被告係依網拍業界常規善意使用於說明商品規格之用，並於收受起訴狀後，即立刻停止使用「QQBOW 款」、「#QQBOW」等文字，被告之賣場中已不見有系爭商品之銷售，可見被告展現高度之誠意，且現時已不存在對於原告系爭商標權利侵害之疑慮，被告無侵害原告權利之惡意，侵害情節顯非嚴重，原告主張請求各商品單價之20倍、總計261 萬6,200 元之損害賠償額，顯已逾越合理正當之數額。

㈢原告雖提出原證5 說明該損害賠償金係以被告販售81項商品之銷售單價分別乘以20倍後，再全部加總（本院卷二第207至208 頁）；

惟，此種計算方式相當於以零售單價20倍之「數倍」計算，將使原告獲取遠逾其所受損害之賠償，而應不可採。

實則，依原證5 可知被控侵權產品之平均零售單價為1,615 元（計算式：130,810 元÷81件產品≒1,615 元），則依原告所主張之20倍，可得損害賠償額應僅為3 萬2,300元（1,615 元×20倍＝32,300元），顯非原告所主張之261萬6,200 元。

四、被告未以足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為從事商品販售，並未違反公平交易法第25條之規範：㈠依最高法院101 年度台上字第993 號民事判決意旨，事業之行為是否構成公平交易法第25條之規定，仍應以是否構成「足以影響交易秩序」作為適用該條規範之前提，且具體之判斷應以「市場上效能競爭」之觀點出發，亦即事業從事競爭或商業交易行為，是否係以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，而妨礙公平競爭或使交易相對人無法為正確之交易決定，合先敘明。

㈡如前所述，被告係以「The Superfly Dept . 」而非以「QQBOW 款」或「#QQBOW」來表彰營業主體或商品來源；

更甚者，被告亦曾接獲買家詢問可否代購「QQBOW 款」服飾之訊息，且有買家透過「批踢踢實業坊/e-shopping 看板」，請網友協助尋找某幾款似為原告代購而轉售之商品之其他購買管道，自此類消費者購物時討論之對話內容可知，消費者在透過網路搜尋某款服飾時，由於韓風服飾多半製造商林立，且代購賣家並未標示或註明原製造商名稱或商標，而只能藉由描述其外觀或相關代購業者之名稱來幫助其他網友理解及特定商品，此乃網路購物之特性。

㈢原告於其官方網站及官方臉書粉絲專頁中自承其為韓國服飾商品專門代購商，故消費者應清楚原告之商品並非原告所獨自設計、製造，而係來自於其他產製者。

現今社會「代購代買」銷售型態盛行，在商品款式、規格相同之條件下，消費者之所以願意選定某一定的代購賣家，即可能係為商品價格、賣家信用評價、與賣家溝通過程之感受等因素所影響。

原告雖主張其販售之衣飾具獨特流行風格、吸引消費者購買云云，惟究其實際，該「獨特流行風格」的衣飾既非原告所創造、製作，實難謂其於系爭商標有何「服裝款式設計」之商譽或經濟利益可資主張，該服飾款式縱使別出心裁，實則亦非原告所設計，僅係其所代購物件之一而已，消費者若發現其他販售相同款式商品之賣家，本就有可能基於前開價格等因素，轉而向其他賣家訂購。

㈣被告既自行以「The Superfly Dept . 」品牌推廣販售服飾商品、自行決定商品定價、並自行與消費者溝通交易細節，期間全然無使用或僭稱原告系爭商標之情事，而無任何利用原告努力結果來推展自己商品之行為，即無攀附榨取原告商業利益可言。

準此，被告使用「QQBOW 」或「#QQBOW」並不該當公平交易法第25條限制事業不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，蓋就實際之相關領域消費市場言之，被告之使用行為均符合交易習慣，而未違反公平競爭精神之交易秩序，消費者自無受到任何影響之可能。

五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

參、兩造不爭執事項：

一、原告為中華民國第01634638號、第01634822號、第01638151號據爭「QQBOW 」商標之商標權人，商標專用期限分別至113年3 月31日、113 年3 月31日、113 年4 月15日。

（原證3 ，本院卷一第41至45 頁）

二、原證1 所示之網站資料係原告以QQBOW 品牌設立之電子商務網站內容（本院卷一第29至35頁）；

原證2 所示之網頁資料為原告以QQBOW 品牌設立之臉書粉絲團網頁內容。

（本院卷一第37至39 頁）

三、原證4 公證書所示之網頁資料為被告於購物網站刊登之網頁資訊，該網頁有「QQBOW 」、「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」文字。

（本院卷一第47至497 頁、本院卷二第7至205頁）

肆、得心證之理由：本件原告主張被告在蝦皮購物網站標示「QQBOW 款」「QQBOW 同款」及「＃QQBOW 」之作為，既侵害原告之商標權，亦屬於公平交易法第25條規範之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，爰依前開規定，請求損害賠償、排除侵害及侵害防止等，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款／同款」、「#QQBOW」之行為是否作為商標使用？得否主張商標法第36條第1項第1款，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束？㈡被告是否違反商標法第68條第1款（於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者）或第3款（於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者）規定而侵害原告之商標權？㈢原告是否得依商標法第69條第1項請求排除侵害？㈣原告是否得依商標法第69條第3項請求被告為損害賠償？如是，其金額為何？㈤被告是否違反公平交易法第25條規定？㈥原告得否依公平交易法第29條請求排除侵害？㈦原告是否得依公平交易法第30條請求被告為損害賠償？如是，其金額為何？茲分敘如下：

一、被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款／同款」、「#QQBOW」之行為是否作為商標使用？得否主張商標法第36條第1項第1款，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束？1.按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。

」，商標法第5條定有明文，因此商標之使用，至少須符合：①使用人主觀上須為行銷目的而使用，②其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標等要件（最高法院106年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。

又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」

，商標法第36條第1項第1款亦有規定，本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。

商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。

所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；

又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。

又商標法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。

2.查原告擁有之據爭商標為略經設計之「QQBOW 」五英文字體之橫向排列，有智慧財產局商標註冊簿資料在卷可參（見本院卷一第41至45頁），而被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」，有蝦皮購物網站列印資料附卷可參（見本院卷一第51頁至卷二第205 頁），然細譯被告於網站頁面標示之詳細內容，「QQBOW 」五英文字體均為正楷書寫，出現之態樣，大致可分成三種之記載方式，即「The Superf lyDept . 韓國連線102002 QQBOW款高領針織內搭+ 毛呢吊帶連身裙套裝2 色」（見本院卷第51頁）、「The Superf ly Dept .韓國連線102801 QQBOW Oshare 兩件式針織毛衣雪紡百褶洋裝3 色」（見本院卷一第155 頁）、「The Superfly Dept . 韓國連線102404 QQBOW Kimy 款豹紋/ 純色寶石繫帶扣尖頭低跟鞋2 色」（見本院卷一第163 頁）（因本院卷一第51頁至卷二第205 頁之列印資料，均可歸入上開三項記載之一，故僅以上開記載內容續予論述），而被告於上開三種記載方式，均先表明賣場名稱「The Superfly Dept 」，最後載明服飾或鞋子之款式，而將「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOWKimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子款式詳細描述之間。

而QQBOW 粉絲團係在臉書設立之社團，有臉書列印資料存卷可參（見本院卷一第37至39頁），該粉絲團進行韓國服飾、鞋品之銷售等，其經營模式為前往韓國挑選物件後銷售，慣常利用臉書直播方式，透過線上人員展示服飾或鞋品實際穿戴效果，與觀看群眾互動並回應有關展示物件之提問，而後觀看群眾或粉絲若喜愛該項物件，則下單購買，所銷售之物件為韓國挑選並帶回，大部分並非自行設計生產，而Kimy為QQBOW 粉絲團線上直播時展示物件實際穿戴效果人員之一乙事，業經原告確認在卷（見本院卷四第282 頁），故被告以「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子詳細款式之間，僅係說明此項商品樣式與QQBOW 粉絲團銷售或Kimy於QQBOW 粉絲團穿戴展示者為相同，被告在商品頁面使用「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」等記載，在客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，更可見被告於網路賣場刊登銷售商品訊息時，除以文字詳細描述該商品之款式外，亦將「QQBOW 」作為描述自己銷售商品款式之方式，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，應屬「描述性合理使用」，不為原告擁有之據爭商標之商標權效力所及。

3.再查，「＃QQBOW 」是以「QQBOW 」為主題標籤（Hashtag），可令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，而QQBOW 粉絲團為臉書設立之社團，與蝦皮購物網站為不同平台，被告於蝦皮購物網站之賣場為上開主題標籤，無法連結至臉書社團之QQBOW 粉絲團，而前開主題標籤之使用方式如上所述，為社群平台使用者所知，主題標籤之使用，在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被告雖於蝦皮購物網站之賣場為該主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害原告擁有之據爭商標權之可言。

4.因此，被告於蝦皮購物網站「The Superfly Dept .」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」，係作為所銷售物件款式、樣式之描述，「＃QQBOW 」之作為，並非作為商標使用，均未侵害原告擁有之據爭商標權。

而因被告所為並未侵害據爭商標權，故前開㈡至㈣之爭點，自無論述之必要，附此敘明。

二、原告得否依公平交易法第29條請求排除侵害？原告是否得依公平交易法第30條請求被告為損害賠償？如是，其金額為何？被告是否違反公平交易法第25條規定？1.本件經與兩造確認不爭執事項及爭點後，原告提出之民事準備五狀所載之QQBOW 品牌係何人經營一事，與先前書狀內容尚有出入，因本件民事訴訟事件所為之認定結果，僅於兩造間具有既判力、爭點效等，故為論述邏輯考量，調整爭點論述之順序，先行敘明。

2.原告主張被告使用原告之QQBOW 品牌，造成消費者混淆誤認而向被告詢問購買QQBOW 品牌之服飾，係足以影響交易秩序之欺罔行為，且被告未投入建立品牌之行銷成本，直接攀附原告多年來投入廣告、行銷費用所建立之品牌商譽，且用較低價格進行惡性競爭，為市場上顯失公平之行為，違反公平交易法第25條規定云云。

原告雖於民事起訴狀、民事準備一狀均主張QQBOW 為原告創設之品牌（見本院卷一第17頁、卷三第147 頁），然於民事準備五狀又主張QQBOW 品牌之營業公司為星楓格有限公司，並提出財政部台北國稅局營業稅繳款書（見本院卷四第233 頁、第238 頁），原告訴訟代理人雖表示：因自然人無法開發票，所以原告以配偶陳宜汶為負責人設立星楓格有限公司，以便開立發票等語（見本院卷四第228 頁），然QQBOW 品牌究竟為何人經營，尚非無疑。

而QQBOW 品牌若因他人影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為而受損害，得據以請求賠償、除去侵害及防止侵害之人，應為經營QQBOW 品牌者；

而星楓格有限公司具有獨立法人格，與原告為自然人，本非同一，星楓格有限公司之負責人為陳宜汶，亦非原告，故縱認被告之前開作為影響QQBOW 品牌經營而違反公平交易法第25條規定，依目前原告所提證據，尚難認原告為受有損害、侵害及有受侵害之虞之人。

3.按公平交易法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」

乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。

該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。

又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。

事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。

惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高法院107 年度台上字第1967號判決意旨參照）。

原告雖主張被告違反公平交易法第25條規定而應賠償原告，原告更得據以請求排除侵害及防止侵害，就民事給付訴訟觀之，原告據以主張其為有請求權利之人，即為當事人適格，然經審酌原告所為之主張及所提之證據，尚難認原告得以公平交易法第29條、第30條等規定為據，請求被告排除侵害、防止侵害及損害賠償，業如上述。

另觀諸原告對於被告於蝦皮購物網站使用「QQBOW 」字樣之行為，如何影響市場交易秩序（含水平競爭秩序或垂直交易關係中之市場秩序之運作）、受害人數之多寡、造成損害之量及程度等，攸關被告所為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為及程度判斷之事項，均未加以舉證，僅以被告作為造成消費者指明QQBOW 服飾而向被告詢問是否還有存貨，及相關消費者「JOJO CHEN 」、「黃小姐」所述被告為低價競爭等，即認被告足以影響交易秩序或顯失公平，卻未提出QQBOW 品牌確實因被告以致同一款式之服飾之銷量落差等相關資料，或除QQBOW 品牌外，原告據何得為公平交易法規範之「事業」，並因被告前開作為而影響交易秩序或對原告顯失公平等相關資料，是原告主張被告有違反公平交易法第25條之行為，自嫌速斷，亦不足採。

伍、綜上所述，被告並未侵害原告擁有之據爭商標之商標權，亦難認有何原告主張之違反公平交易法第25條之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，因此，原告依商標法第69條第1項、第3項、公平交易法第29條、第30條等規定，請求被告給付261 萬6,200 元及遲延利息、被告不得自行或授權他人使用相同或近似於第01634638號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於第01634638號「QQBOW」註冊商標指定之商品或服務、被告不得自行或授權他人使用相同或近似於第01634822號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於第01634822號「QQBOW」註冊商標指定之商品或服務、被告不得自行或授權他人使用相同或近似於第00000000「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於第01638151號「QQBOW 」註冊商標指定之商品或服務、被告不得自行或授權他人持有、陳列、販賣、輸出或輸入含有相同或近似於「QQBOW 」字樣或圖形之商品或服務，或使用於任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物、被告應將自己使用或授權他人使用含有「QQBOW 」字樣之任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網頁或其他媒介物之行銷物件銷毀等，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，自應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

柒、據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
智慧財產法院第三庭
法 官 何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 張君豪