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智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第33號
原 告 曹春梅
送達代收人 許月娥
被 告 李文裕
楊淑惠
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於108 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹拾參萬玖仟伍佰元，及自民國一○八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告如以新臺幣壹拾參萬玖仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：㈠原告於訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查，本件原告起訴後撤回聲明第2項「不得並停止使用系爭商標或其他任何相同或近似前述商標之文字或圖形於其服務、相關文宣、廣告」（本院卷第165 頁），揆諸前揭說明，原告所為訴之聲明變更，應予准許。
㈡又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
查被告受合法通知，無正當理由未於本院民國108 年11月16日言詞辯論期日到場（本院卷第407 頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠本件事實經過：原告為註冊第01214043號商標「非銀不可」（下稱系爭商標，如附圖所示）之商標權人，系爭商標指定使用於「貴金屬、金鋼鑽、寶石及其飾品與仿飾品」商品，權利期間至115年6 月15日，仍有效存續中（原證一）。
其為台灣珠寶精品業之知名品牌之一，原告所提供之商品，品質卓越，深受廣大消費者喜愛，顯見原告系爭商標所用之「非銀不可」，已成為相關事業或消費者所周知。
被告李文裕、楊淑惠為男女朋友，其等明知系爭商標係原告取得商標權，現仍在商標專用期間，非經原告同意或授權不得使用，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟仍共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡，未經原告同意，於同一商品使用相同或近似系爭商標「非銀不可」之文字，並利用電腦連接網際網路至蝦皮拍賣、雅虎奇摩拍賣、旋轉拍賣等拍賣網站由其等共同經營之emay2957商店頁面，張貼使用系爭商標之貴金屬、金剛鑽、寶石及其飾品與仿飾品等商品之販售訊息及圖片予上網人士，有致消費者混淆誤認，誤認二商標來自同來源、或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，此部分亦有106 年7 月12日之公證資料可稽（原證二）。
原告已於106 年7 月11日於被告等使用系爭商標之蝦皮拍賣賣場，透過該賣場資訊「達豐電機」（原證三），進而查找達豐電機之負責人為被告李文裕，其名片上載有被告李文裕之姓名及其連絡電話，原告致電詢問被告李文裕，被告李文裕表示該網站為與被告楊淑惠共同經營，原告於電話中並請被告等全面停止使用任何相同或近似於系爭商標「非銀不可」之商標或表徵於其服務上及相關文宣、廣告、型錄等，並隨即使用蝦皮拍賣賣場之私訊功能告知（原證四）。
被告等明知與原告間之商標爭議，卻仍拒不將使用系爭商標「非銀不可」文字之商品型錄全數移除或全數下架，不願立即停止其侵害行為，被告等之行為顯具共同侵害故意。
經查，被告等至106 年7 月18日仍未將侵害原告系爭商標「非銀不可」字樣自蝦皮拍賣移除，於「YAHOO 奇摩拍賣」、「旋轉拍賣」其他購物網站皆有使用（原證五），有網站截圖資料可證，於108 年5 月17日被告以GOOGLE搜尋仍可見侵權的圖片（原證六）。
被告等所販售之商品品質不佳與原告商品差距甚大，有消費者因向被告等購買後要求原告退貨（原證七），顯之被告等之行為已嚴重影響原告商譽及造成損失，被告楊淑惠之上開行為亦經臺灣高雄地方法院107 年度智易字第11號（下稱刑案）判決認定有罪。
被告等於各大購物平台使用系爭商標圖樣，該等行為係利用相關事業或消費者所普遍認知之原告商標、商品外觀或其他顯示原告商品、營業、服務之表徵，為相同或類似之使用致與被告商品、營業或服務之設施或活動混淆，或販賣使用該項表徵之商品，故已違反公平交易法第22條第1項第1 及2 款及第24條之規定。
㈡被告李文裕與被告楊淑惠有共同侵權行為而應負連帶賠償責任：蝦皮拍賣、雅虎奇摩拍賣、旋轉拍賣皆可見達豐電機及系爭商標一同銷售，其拍賣網站帳號及款項連接帳戶亦為同一，其消費者之問答亦可見被告李文裕、楊淑惠共同回覆，顯知其管理及往來金流皆為共同管理及擁有。
再者，原告已於106 年7 月11日於被告等使用系爭商標之瑕皮拍賣賣場，透過該賣場資訊「達豐電機」，致電詢問被告李文裕，被告李文裕表示有在販售珠寶…等飾品，且該網站為其與被告楊淑惠共同經營。
又參照刑案判決第6 頁記載：「被告李文裕於偵查庭上亦供稱：『我有在『蝦皮』拍賣網站賣飾品，照片是我女友用我的手機刊登的，我及女友都有在賣飾品』」等語（原證八），顯見被告李文裕、楊淑惠共同經營及共同侵權行為屬實，況被告李文裕先前於其一偵查庭開庭後，更與原告致歉並商討和解事宜，僅因和解金額合意未果，亦顯見被告李文裕知悉並認知其與被告楊淑惠為共同侵權行為人。
惟嗣後卻改稱「一起經營，楊淑惠賣飾品、我賣儀錶板等語」、「盈虧自負」，顯見被告楊淑惠係因男、女朋友關係進行不實陳述，然李文裕僅係為規避責任，而空言否認該情事。
是依據被告李文裕、楊淑惠共同以相同帳號管理拍賣平台及使用相同帳戶，又原告曾致電獲被告李文裕承認其共同經營，及參酌被告李文裕於偵查中上述陳述等語，其共同侵權行為堪認屬實，應依民法第184條第1項前段及第185條第1項規定，連帶對原告負損害賠償責任。
㈢損害賠償之計算：關於販售商品之平均零售單價計算，依原證五所示（本院卷第109 至141 頁），其中第1 至3 頁（本院卷第109 至113頁）每頁均以最高價及最低價各1 個商品為計算基礎，並扣除商品重覆或未見商品售價之頁面（本院卷第115 、123 、135 、139 頁），其餘頁面以每頁1 個商品為計算基礎，核算結果合計30個商品，總價為新臺幣（下同）27,907元，平均單價為930 元（本院卷第391 頁），原告並暫先請求被告等連帶給付80萬元作為損害賠償請求之最低金額。
㈣綜上，爰依商標法第69條第1項及第3項、民法第184條第1項前段及第185條規定、公平交易法第29條、第30條及第31條及民事訴訟法第244條第4項之規定，提起本件訴訟。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告80萬元整及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，前開聲明為請求全部給付範圍之最低金額，俟調查計算後再予補充。
⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
⒊第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告李文裕抗辯：㈠被告李文裕與被告楊淑惠並無共同侵權行為，不應負連帶賠償責任：⒈被告李文裕與被告楊淑惠雖為男女朋友，於被告楊淑惠拍賣網頁尚有刊登被告李文裕所經營之「達豐電機」之廣告，惟被告李文裕經營「達豐電機」，從事維修汽車儀表板之工作，並未參與楊淑惠拍賣飾品實際內容，更未過問拍賣網頁之經營方式，又如何得知被告楊淑惠所用之系爭商標屬原告所有？是原告僅以被告李文裕使用被告楊淑惠經營之拍賣網頁，即逕認被告李文裕與被告楊淑惠使用系爭商標侵害原告商標權一事有主觀上意思聯絡，或共同造成原告同一損害，被告李文裕否認之。
⒉本件違反商標法刑事犯行部分，經刑案調查後認犯罪行為人僅為被告楊淑惠，而未起訴被告李文裕，法院亦僅認定被告楊淑惠構成違反商標法罪刑等情，有刑案判決可參（被證1）。
足認李文裕與楊淑惠二人係各自販售，盈虧自負，並未參與彼此實際經營，故李文裕縱然知悉被告楊淑惠使用系爭商標，亦無法逕認對楊淑惠侵害原告商標權之行為全然知悉及參與。
又男女朋友於其中一方經營網頁上刊登廣告，以達宣傳目的者，在一般社會甚為常見，亦無違常理之處，是被告楊淑惠雖於網頁刊登被告李文裕經營之「達豐電機」，非可謂雙方必有參與彼此實際經營，要難逕認被告李文裕就被告楊淑惠侵害商標權之侵權行為，有主觀上意思聯絡，或可預見被告楊淑惠有侵害原告商標權之可能，而須負過失侵權行為之責。
又原告復未能提出其他證據證明被告李文裕有何共同侵權行為，則被告李文裕自不負共同侵權行為責任。
⒊退步言之，如就被告李文裕是否成立共同侵權行為為不利之認定，就原告主張之損害賠償亦爭執如下：按商標法第71條第1項第2款係以侵害人之總銷售額並扣除必要成本及必要費用（即所得利益）後，以此數額計算損害賠償額，是原告尚須舉證被告於侵權期間內所得之利益是否達到80萬元。
又原告提供之被告楊淑惠拍賣網頁上雖有商品資訊，然商品種類繁多，包括被告李文裕經營之達豐電機販售之商品，若原告要依商標法第71條第1項第3款請求損害賠償金額，應就侵權商品之實際數量、零售單價及計算基礎等事項再為舉證。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、被告楊淑惠抗辯：被告楊淑惠收到原告告知被告本人違反商標法侵權，隔日中午前必須修改完，否則提告等語之訊息後，被告於當日晚上約8 時40分後即立即修改所有之有關商標字眼的圖片、文字、內容。
被告商品數量甚多，直到隔日下午5 時30分左右全部修改完畢。
修改當日原告於中午就直接提供被告已提出告訴之文件，原告修改完後僅能感到無奈！原告僅給予不到一日之時間修改，毫無給被告機會。
被告於本件之刑事部分已經執行，被告李文裕亦獲判無罪，何以原告仍繼續提出民事訴訟浪費國家資源？被告李文裕之職業屬於汽車保養儀表維修工作，與被告侵害屬銀飾方面之系爭商標有何關聯？被告李文裕對電腦完全不懂，更何況是網拍？其修理維修工作已忙不過來了，怎有時間與被告參予網拍工作？同時，被告拍賣物品包括日用品、手作飾品等等，任何都賣，並非原告所說的專營銀飾。
被告亦於本件刑事審判時說明，在網路開店，名稱都隨意取，對商標法完全無概念。
若被告知道有原告這麼一家實體商店，全然不會思及使用此名稱（按：被告楊淑惠並未提出聲明事項）。
四、法官整理兩造爭執事項（本院卷第393頁）：㈠被告李文裕是否與被告楊淑惠有共同侵權行為而應負連帶賠償責任？㈡原告依商標法第69條第1項及第3項、民法第184條第1項前段及第185條規定、公平交易法第29條、第30條及第31條請求損害賠償，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠本件原告主張被告侵害其商標權之時間為106 年6 月間迄108 年5 月間，是被告是否侵害系爭商標權，自應適用105 年11月30日修正、105 年12月15日施行之現行商標法為斷。
又按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
商標法第68條第3款亦有規定。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
又判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應審酌：⒈商標識別性之強弱；
⒉商標是否近似暨其近似之程度；
⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；
⒋註冊商權人多角化經營之情形；
⒌實際混淆誤認之情事；
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；
⒎行為人是否善意；
⒏其他混淆誤認之因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡被告楊淑惠部分：查原告為系爭商標之商標權人，系爭商標指定使用於「貴金屬、金鋼鑽、寶石及其飾品與仿飾品」商品，權利期間至115 年6 月15日，仍有效存續中，有系爭商標之檢索資料在卷可憑（本院卷第25頁）。
而被告楊淑惠知悉此情，亦未取得如原告同意或授權，即自106 年6 月中旬某日起，在其位於高雄市○○區○○○路00巷00號3 樓之10住處，利用行動電話連結網際網路登入「蝦皮」、「YAHOO 」、「carousell（即旋轉）」等3 個拍賣網站帳號（分別為「emay2957」、「Z0000000000 」、「emay2957」），對外販售自己手工製作之純銀、水晶、瑪瑙等飾品，並於刊登之商品照片以及商品拍賣標題中使用「非銀不可」、「非銀不可戀石銀勢」等字樣作為商標，而與系爭商標相同及近似，致相關消費者有混淆誤認之虞等情，業據被告楊淑惠於刑案中坦認無誤（見臺灣高雄地方法院107 年度智易字第11號卷【下稱雄院卷二】第83、96、105 頁、第118 頁背面、第119 頁），並有樂購蝦皮有限公司107 年3 月21日樂購蝦皮字第0180321024P號函影本1 份（見刑案警卷第7 頁）、桃園縣（已改制為桃園市○○○000 ○0 ○0 ○○○○○○0000000000號函影本1 份（見刑案106 年度偵字第26647 號卷【下稱偵一卷】第11頁）、中華民國商標註冊證（商標註冊號數00000000）影本1 份（見偵一卷第13頁）、經濟部智慧財產局105 年4 月6 日（105 ）智商00265 字第10580176640 號函影本1 份（見偵一卷第14頁）、原告所提出之網頁列印資料1 份（見刑案106 年度他字第8222號卷【下稱他卷】第54、55頁）、「蝦皮」拍賣網站列印資料1 份（見他卷第17、18頁、第26頁背面、第27至53頁）、「YAHOO 」拍賣網站列印資料1 份（見他卷第19至23、95頁）、「carousell （即旋轉）」拍賣網站列印資料1 份（見他卷第24、25、88至94、96至101 頁）、臺灣桃園地方法院所屬民間公證人徐慧敏事務所106 年度桃院民公敏字第00038 號公證書影本1 份暨所附公證資料1 份（見他卷第56至87頁）、Google搜尋列印資料2 份（見刑案107 年度偵字第205 號卷【下稱偵二卷】第36至45、77、78頁）、商標單筆詳細報表（註冊號商標00000000）1 份（見偵二卷第67、68頁）、告訴人提出之通訊對話記錄2 份（見偵二卷第33至35、69至76頁）、旋轉拍賣回函1 份（見雄院卷二第21頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司107 年10月3 日雅虎資訊（一○七）字第001214號函1 份暨所附拍賣會員帳號登錄之基本資料1 份（見雄院卷二第22至24頁）、商標檢索系統圖樣文字查詢結果簡表及註記詳表各1 份（見雄院卷二第101 、102 頁）在卷可稽。
又系爭商標指定使用於等商品，被告楊淑惠使用「非銀不可」、「非銀不可戀石銀勢」等商標行銷其販售之純銀、水晶、瑪瑙等飾品業務，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認為兩者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是兩商標所使用之商品或服務類似程度極高。
經考量系爭商標具有相當識別性，稍一攀附即會使人產生混淆誤認，而兩商標圖樣近似程度極高、商品服務類似程度極高等因素綜合判斷，應認相關消費者可能誤認兩商標為同一來源，或有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。
準此，足認被告楊淑惠確未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而構成侵害原告之商標權無疑。
㈢被告李文裕部分：按所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。
構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言（最高法院93年度台上字第851 號判決意旨參照）。
經查：⒈被告李文裕於刑案偵查中已供稱：我有在「蝦皮」拍賣網站賣飾品，照片是我女友用我的手機刊登的，我及女友都有在賣飾品等語（見偵一卷第40頁），核與卷附樂購蝦皮有限公司107 年3 月21日樂購蝦皮字第0180321024P 號函影本1 份（見刑案警卷第7 頁）、旋轉拍賣回函1 份（見雄院卷二第21頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司107 年10月3 日雅虎資訊（一○七）字第001214號函1 份暨所附拍賣會員帳號登錄之基本資料1 份（見雄院卷二第22至24頁）及「達豐電機」網頁列印資料1 份（見偵一卷第31頁），可知被告楊淑惠申設上開3 個拍賣網站帳號時，曾提供被告李文裕經營「達豐電機」對外與客戶聯繫使用之行動電話門號0000000000號供「旋轉」拍賣網站作為認證，並在「YAHOO 」拍賣網站帳號申設人地址欄，填寫達豐電機之登記地址即「高雄市○○路000 號」等情相符；
且被告楊淑惠所申設經營之上開3 個拍賣網站帳號，除飾品之外，亦刊登有「達豐電機」商品之拍賣資訊等情，經被告楊淑惠刑案中陳述明確（見雄院卷二第83頁、第109 頁、第110 頁背面、第117 頁背面），亦據被告李文裕於刑案中自承無誤（見臺灣高雄地方法院107 年度審智易字第20號【下稱雄院卷一】第29頁，雄院卷二第75頁），並有臺灣桃園地方法院所屬民間公證人徐慧敏事務所106 年度桃院民公敏字第00038 號公證書影本1份暨所附公證資料1 份（見他卷第56至87頁）、「蝦皮」拍賣網站列印資料1 份（見他卷第17、18頁、第26頁背面、第27至53頁）、「YAHOO 」拍賣網站列印資料1 份（見他卷第19至23、95頁）、「旋轉」拍賣網站列印資料1 份（見他卷第24、25、88至94、96至101 頁）在卷可佐；
復參以證人曹春梅證稱：我點選對方在「蝦皮」、「YAHOO 」拍賣網站留下的賣家資訊，超連結後看到「達豐電機emay 2957 楊小賀」，再用「達豐電機」搜尋得知李文裕及聯絡電話，我打電話聯絡對方，是男生接的，我問對方是否有用「非銀不可」賣飾品，對方說有，我告知對方已侵害商標權，對方說飾品是老闆娘在賣等語（見偵一卷第10頁，偵二卷第18頁，雄院卷一第33頁，雄院卷二第34、106 頁），被告李文裕亦自承：曹春梅有打電話告知侵害商標權之事，我有接到電話，我說我會請楊淑惠以最快速度下架等語（見雄院卷二第75、117 頁），衡情若被告李文裕未與被告楊淑惠共同經營上開拍賣網站帳號，則被告李文裕何以對被告楊淑惠在上開拍賣網站帳號，使用「非銀不可」商標販售飾品之事知之甚詳，更允諾會將侵害商標權之事轉知被告楊淑惠。
綜參上述事證，堪認被告李文裕確與被告楊淑惠一起經營上開3 個拍賣網站帳號，並有參與販賣飾品無疑，是被告李文裕於刑案中嗣後翻稱：我跟楊淑惠一起經營網頁，楊淑惠賣飾品，我賣儀表板及修理云云（見偵二卷第21頁），及被告楊淑惠於刑案中證稱：我主動在我的拍賣網站上幫李文裕經營的「達豐電機」打廣告，之後李文裕才知道，我沒有刻意跟李文裕說，只是大概提一下等語（見雄院卷二第109 頁、第110 頁背面、第111 頁），容屬事後圖卸之詞，尚難遽採。
⒉至被告楊淑惠於刑案中固以證人身分具結證稱：我只是使用李文裕辦給我的手機、門號，在拍賣網站上賣手工飾品，但我是自己在經營的，我自己處理網站資料的刊登、更新，李文裕沒有出資，李文裕沒有幫我處理過飾品的訂單；
在拍賣網站賣手工飾品都是我自己負責的，與李文裕的「達豐電機」盈虧自負；
本件是我自己想出要在商品名稱打上「非銀不可」，沒有與李文裕討論等語（見雄院卷二第83、109 頁背面、第110 、112 頁第117 頁背面、第118 頁），而無直接證據證明被告李文裕就被告楊淑惠上開侵害商標權之行為必然知情並參與其中，因而具有侵權之故意，然被告李文裕既為上開拍賣網站之共同經營人，亦有參與飾品之販售，其就所經營之賣場有無侵害他人商標權之情事，本應盡善良管理人之注意義務，惟其應注意、能注意而不注意共同經營者即被告楊淑惠有上開侵權情事，顯已過失不法侵害原告就系爭商標之商標權甚明，自不足為有利被告李文裕之認定。
準此，原告主張被告李文裕及楊淑惠為共同侵權人，核屬有據。
㈣損害賠償之計算：⒈按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」
，民法第185條第1項前段定有明文。
次按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。」
、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」
商標法第69條第3項定有明文。
又按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
二、依侵害商標權行為所得之利益；
於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。
但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。
商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。
」商標法第71條定有明文。
又因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則；
商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。
職是，商標法第71條第1項第3款之商品倍數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以填補被害人實際損害之原則相違背。
換言之，侵害商標權之損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補損害核心概念，本款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。
為避免以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依第71條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。
⒉查被告楊淑惠上述使用商標之行為已侵害系爭商標，被告李文裕亦因有過失而為共同侵權人，業如前述，其等自應依上開規定對原告負連帶賠償責任。
而本件依原證五所示（本院卷第109 至141 頁，其中本院卷第109 至113 頁每頁所示商品均以最高價及最低價各1 個商品為計算基礎，另本院卷第115 、123 、135 、139 頁商品重覆或未見商品售價之頁面予以扣除，其餘頁面以每頁1 個商品為計算基礎，核算結果合計30個商品，總價為27,907元），被告楊淑惠販售商品之平均零售單價為930 元（算式：27,907÷30=930元），經審酌其侵害行為態樣、侵害行為期間、系爭商標商品之數量與種類、系爭商品之販售金額、系爭商品在市場之流通情形、侵權態樣、兩造之營業規模等一切情狀，本院認原告得請求被告連帶賠償之數額，以侵權商品零售單價之150 倍即139,500 元（計算式：930 元×150=139,500 ）為適當，是原告請求金額於此範圍內應予准許，逾此金額範圍，即非有據。
㈤又本件原告就商標法及公平交易法等數訴訟標的依選擇合併之關係提起本件訴訟（本院卷第15至21頁），原告依前揭被告違反商標法規定之法律關係請求損害賠償，已應認有理由，原告訴之目的已達，就原告主張前揭違反公平交易法等規定部分，即無再予論斷必要。
㈥另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。
而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。
查原告請求被告連帶賠償之金額，並未定有給付期限，則原告請求以被告收受起訴狀繕本翌日即108 年6 月1 日（本院卷第159 頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核屬有據，應予准許。
六、綜上，本件被告確有侵害原告商標權之情事，原告依商標法第69條第1項及第3項、民法第184條第1項前段及第185條規定、公平交易法第29條、第30條及第31條規定，請求被告連帶給付139,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即108年6 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行。
又被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
智慧財產法院第三庭
法 官 黃珮茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
書記官 鄭楚君
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