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智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第48號
原 告 黃瑞賢
訴訟代理人 郭峻誠律師
複 代理人 陳美娜律師
被 告 李財發即發記商行
訴訟代理人 徐宏昇律師
鄭鈺璇律師
複 代理人 劉俞佑律師
被 告 楊健輝即雲狐3C精品百貨商行
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於109 年7 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：. . . 三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
原告前以被告李財發即發記商行（下稱被告李財發）、楊健輝即雲狐3C精品百貨商行（下稱被告楊健輝）、深圳市金冠傳奇電子科技有限公司（下稱金冠公司）、尹紅生為被告，提起本件訴訟，其訴之聲明為：「一、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告等應連帶負擔費用，將附件3 所載之道歉啟事內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號字之楷體字型登載於經濟日報、蘋果日報頭版下半頁登載一日。
三、原告願供擔保，請求就訴之聲明第一項准予宣告假執行。」
（本院卷一第13頁）。
嗣原告於民國109 年2 月27日具狀撤回對被告金冠公司、尹紅生之起訴（本院卷一第402 頁）；
又於109 年5 月29日具狀變更訴之聲明為：「一、被告李財發即發記商行應給付原告25萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告楊健輝即雲狐3C精品百貨商行應給付原告25萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被告李財發即發記商行應負擔費用，將附件3 所載之道歉啟事內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號字之楷體字型登載於經濟日報、蘋果日報頭版下半頁登載一日。
四、原告願供擔保，請求就訴之聲明第一項、第二項准予宣告假執行。」
（本院卷二第81頁）。
查原告前揭撤回對被告金冠公司、尹紅生之訴，因當時被告金冠公司、尹紅生尚未為本案言詞辯論，故原告上開撤回無庸被告金冠公司、尹紅生同意即生撤回效力，自不在本件審理範圍。
另原告於撤回對於被告金冠公司、尹紅生之訴後，為上述聲明內容之變更，對被告李財發、楊健輝係屬訴之聲明減縮，且被告李財發、楊健輝就此均無意見，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告為註冊第01758813號「KING0NE 金冠及圖」商標（下稱系爭商標）之商標權人，系爭商標尚在專用期間。
詎中國大陸地區金冠公司所製造販售之型號K99 、K88 、K66 、K55藍牙喇叭商品（下稱系爭商品），使用與系爭商標相同或近似之商標圖樣，系爭商品包裝上並印有系爭商品為金冠公司生產之資訊，而致相關消費者混淆誤認。
被告李財發、被告楊健輝，以金冠公司之臺灣總經銷商身分，供貨予下游不特定娃娃機機台主、小盤商在市場販售系爭商品，侵害系爭商標權。
爰依商標法第71條第1項第3款，第195條第1項提起本件訴訟，請求被告等負損害賠償責任，被告李財發並應登報道歉。
㈡被告李財發部分：被告李財發即發記商行自107 年7 月16日（斗南分隊偵查隊依臺灣雲林地方法院107 年聲搜字417 號商標法案件搜索票執行搜索之日）至108 年5 月1 日止（原告向海關申請提示保護生效日之前一日），以金冠公司臺灣總經銷商身分向金冠公司進口系爭商品後，在系爭商品之外包裝上另行貼上「發記」或「金色老鷹標誌」貼紙，顯示該仿冒商品係由李財發所經銷販售，是被告李財發未經原告同意或授權，販售使用系爭商標之系爭商品，業已侵害系爭商標專用權。
㈢被告楊健輝部分：被告楊健輝自 107年5 月19日（金冠公司製發之「致客戶告知書」陳明雲狐3C精品百貨商行為其經銷商）至108 年5 月1 日止（原告向海關申請提示保護生效日之前一日），以金冠公司臺灣總經銷商身分向金冠公司購買系爭商品後，在系爭商品之外包裝上貼上代表「雲狐字樣及圖」貼紙，顯示該仿冒商品係由被告楊健輝所經銷販售，是被告楊健輝未經原告同意或授權，販售使用系爭商標之系爭商品，業已侵害系爭商標專用權。
㈣被告等主觀上係故意侵害系爭商標權：⒈金冠公司委任徐宏昇律師對系爭商標於107 年2 月間提出評定後，金冠公司仍繼續製造系爭商品於市場上販售。
被告李財發為金冠公司之臺灣總經銷商，對於金冠公司與原告間之商標評定爭議應屬知悉，且被告李財發於原告另行對其提出刑事告訴之偵查程序中，亦委任與金冠公司相同之徐宏昇律師為辯護人，並曾透過辯護人與當時為告訴人之原告洽談和解、授權事宜，堪認被告李財發主觀上明知其所販售之商品係使用原告之系爭商標，且未經原告同意或授權，而仍為前述侵害系爭商標權之行為。
⒉早於107 年4 月19日TVBS電視台即以新聞報導「娃娃機最愛！『小海螺』涉侵權海關查扣」，報導中即已說明系爭商品涉及侵權。
被告等為娃娃機業者，且為金冠公司之臺灣總經銷商，對於其販售之商品涉及侵權應有知悉，卻仍將繼續於市場上販售系爭商品，顯見被告等明知其所販售之商品係使用原告註冊之系爭商標，且係未經原告授權使用，而仍為前述侵害系爭商標權之行為。
㈤損害賠償額之計算：原告請求依商標法第71條第1項第3款本文之規定，以系爭商品單價1500倍以下之金額計算損害。
系爭商品之平均單價約為每件700 元，原告得請求105 萬元以下之損害賠償金額（700 元×l 500 倍= 105 萬元）。
原告依民事訴訟法第244條第1項、第4項及第222條第2項規定，以訴之聲明第1 、2 項為請求被告等侵權行為損害賠償之最低金額，並聲明保留日後追加或擴張之權利。
㈥道歉啟事之請求：被告李財發販售之系爭商品品質粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，使原告之名譽受損，原告自得依民法第195條之規定，請求被告李財發為回復名譽之適當處分，要求被告李財發於報紙刊登如附件3 所示之道歉啟事。
㈦系爭商標雖經智慧局予以撤銷，並經訴願駁回，惟系爭商標業經商標權人即原告提起行政訴訟，於行政救濟程序確定前，仍屬有效之商標。
被告等抗辯系爭商標經智慧局撤銷即無法主張商標權利，而無侵害系爭商標權云云，顯與法不合。
㈧聲明： ⒈被告李財發即發記商行應給付原告25萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被告楊健輝即雲狐3C精品百貨商行應給付原告25萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。
⒊被告李財發即發記商行應負擔費用，將附件3 所載之道歉 啟事內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號 字之楷體字型登載於經濟日報、蘋果日報頭版下半頁登載 一日。
⒋原告願供擔保，請求就訴之聲明第一項、第二項准予宣告 假執行。
二、被告李財發抗辯：㈠原告未說明何人於何時、何地、以何種方式侵害原告之權益，且原告受到如何之損害，原告逕以他件行政訴訟之無關事證，脫免其於本件訴訟之舉證義務而不為必要之敘明，延滯訴訟程序之進行，侵害被告李財發之答辯權益。
應認原告起訴不備程式且迄未補正，意圖延滯訴訟而不為必要之敘明，侵害被告李財發適時答辯之權益，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定、同法第196條第2項規定裁定駁回本件訴訟。
㈡系爭商標中的「Kingone 皇冠」部分是金冠公司所獨創，2013年3 月在中國登記著作權，金冠公司並於2014年9 月19日向中國申請註冊商標，於2016年7 月28日經核准註冊，編為中國第15379866號商標；
該商標中的「金冠」部分是金冠公司負責人尹紅生在2013年9 月受讓之中國註冊第8171668 號商標，因此金冠公司之「Kingone 皇冠」、「金冠」商標創用及註冊的日期均早於系爭商標的申請日2015年5 月1 日。
從系爭商標的外觀，可以明顯看出就是金冠公司的「Kingone 皇冠」、「金冠」商標的組合，尤其當中的皇冠部分形狀完全一致；
「Kingone 」部分並無任何外文意義，且非「金冠」的音譯，可證原告是直接仿襲金冠公司的「Kingone皇冠」、「金冠」商標圖樣，在臺灣搶註系爭商標。
㈢金冠公司之「Kingone 皇冠」、「金冠」商標，已經成為中國大陸著名商標，在中國多次引起仿冒廠商覬覦，仿襲該商標並使用在藍牙喇叭產品。
由於海峽兩岸交流頻繁，金冠公司使用「Kingone 皇冠」、「金冠」商標的藍牙喇叭也由多數廠商進口到臺灣，成為網路上及實體店面的當紅產品，使用在娃娃機，更是受到消費者熱烈歡迎。
尤其是型號「金冠K88 」的藍牙喇叭，更受到臺灣消費者封以「小海螺」的暱稱，由智慧財產局（107 ）慧商20821 字第10790583500 號函對於金冠公司「小海螺」商標的核駁先行通知書所表示之意見，可證明金冠公司的藍牙喇叭商品對臺灣消費者已有一定的知名度。
因此，金冠公司之「Kingone 皇冠」、「金冠」商標自2012年在中國大陸開始使用以來，於2015年5 月系爭商標申請註冊時，已建立相當的知名度，且著名程度顯然已達臺灣，符合商標法定義下的「著名商標」。
而原告自2013年開始從事與喇叭銷售有關的業務，依照一般經驗可推知原告是因與金冠公司間的同業關係，而知悉「Kingone 皇冠」、「金冠」商標之存在，意圖仿襲而申請系爭商標註冊。
㈣由原告所註冊經營之網站（singbox .com .tw），可以發現原告並未使用系爭商標在任何喇叭商品上，聯繫該網站所留之電話號碼，並無法購買使用系爭商標之商品。
原告既然從未使用系爭商標建立商譽，且系爭商標已經被經濟部智慧財產局撤銷註冊，並且經經濟部作成訴願駁回之決定，原告顯無受法律保護之正當權益。
㈤關於原告所提之原證4 ：⒈第1 頁顯示招牌為「明日之星」的店面，照片上方另以手寫字記載「需供出發記商行」。
第6 頁顯示一個圓盒，上面有文字標示「K88 小海螺雙色限定版NCC 認證號CCAP18LP0170T1發記」，該照片上方另以手寫字記載「取物，發記商行」。
第1 頁、第6 頁兩張照片手寫字的筆跡相同，應出自於同一人之手，而第1 頁照片手寫內容為「需供出發記商行」，應是書寫者要求其他人「供出」被告李財發之意，顯然不會是被告李財發所寫，恐是原告脅迫他人之證據。
其餘照片均顯然與本案無關。
⒉經向NCC 網站查詢得知，第6 頁圖片上所載證書號CCAP18LP0170T1的設備名稱為「藍牙喇叭」；
廠牌為「KINGONE」；
型號為「K88 」；
申請廠商為「摩比亞科技有限公司」；
製造廠商為「深圳市金冠傳奇電子科技有限公司」，完全與被告李財發無關。
㈥智慧財產局已經審定系爭商標註冊無效，嗣原告提起訴願，經濟部訴願決定除了認定系爭商標為違法搶註金冠公司之著名商標，並駁斥原告所提證據之真實性之外，針對原告主張「早於2012年4 月18日即在露天拍賣網上販售系爭商標之『金冠ST-88 』便攜式音箱商品，並非搶註他人商標」的說法，經濟部依職權調查證據，其調查結果直指原告使用不實的網頁資料。
㈤答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、被告楊健輝抗辯：㈠本院卷一第90、92、94頁照片中圓形物體上面所貼的雲狐標籤代表的是雲狐3C精品百貨商行，這些物體是擺放在娃娃機台裡面讓客人夾取的，如果客人夾走之後拿去販售，被告楊健輝也會在市面上買回來。
照片中所示的物體，約是三年之前所擺放。
被告楊健輝並沒有跟製造商進貨，大多從都是市面上購入，但是金冠公司老闆娘來臺灣的時候，有拿6 個樣品給被告楊健輝，時間已不記得了等語。
㈡答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項 ：㈠原告為系爭商標之商標權人，有商標檢索系統資料附卷可參（本院卷一第42-43頁）。
㈡大陸地區金冠公司對系爭商標申請評定，經智慧財產局審查，以108 年11月13日中台評字第1070053 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
嗣原告提起訴願，經經濟部109 年03月12日經訴字第10906300950 號訴願決定書為駁回訴願之決定，有上開商標評定書、訴願決定書存卷可查（本院卷一第622至629頁、第650-660頁）。
五、得心證之理由：本件原告主張被告李財發自107 年7 月16日至108 年5 月1 日止、被告楊健輝自107 年5 月19日至108年5 月1 日止，未經原告同意或授權，販售使用系爭商標之系爭商品，侵害系爭商標權，經被告等否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠被告李財發、楊健輝是否為原告主張之侵害系爭商標之商標權之行為？㈡若侵害系爭商標權，則原告請求被告等損害賠償及登報道歉是否有理由？賠償數額為何？茲分敘如下：㈠被告李財發、楊健輝是否為原告主張之侵害系爭商標之商標權之行為？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉被告李財發部分：⑴本件原告主張：被告李財發自107 年7 月16日至108 年5 月1 日，以金冠公司臺灣總經銷商身分向金冠公司進口系爭商品後，在系爭商品之外包裝上另行貼上「發記」或「金色老鷹標誌」貼紙，顯示該仿冒商品係由李財發所經銷販售。
被告李財發業已否認侵害系爭商標權，自應由原告就此為舉證。
⑵查原告於臺灣雲林地方檢察署提出被告李財發違反商標法之刑事告訴，經員警於107 年7 月16日搜索扣得金冠K88 、K99 、K66 、K5、K5S 等產品等情，業經調取臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4663號偵查案件卷宗確認無誤，兩造對此並未爭執。
故本件原告既主張被告李財發侵害系爭商標權期間為107 年7 月16日至108 年5 月1 日，原告自應舉證被告李財發於此段期間確為侵害系爭商標權之行為。
⑶次查，原告於本件提出之原證4 未有任何時間標示，有原證4 之照片附卷可參（本院卷一第54-74 頁），故原證4 並不足證明照片所見之物係由被告李財發於原告主張之上開期間經手而來。
⑷再查，大陸地區金冠公司名義出具記載：「今發現台灣市面上有出現金冠K88 假貨. . . . 金冠K88 雙色自生產至今只給台灣兩家經銷商供貨。
一、經銷商公司名稱：台灣發記商行李財發先生，K88 供應顏色（紅配黑，藍配黑兩個顏色為長期生產的顏色）（紫配黑，粉配黑兩個顏色僅為2017年生產）二、經銷商公司名稱：雲狐，K88 供應顏色為（橙色為長期供應顏色）（橙配黑，黑配紅，黑配紫此三個顏色僅為2017年生產」等語，有107 年5 月19日致客戶告知書影本存卷可查（本院卷一第44頁）。
而原證4 照片中之物可清楚辨別有「發記」兩字者，僅有1 張照片（本院卷一第64頁），但根本無法識別是哪兩顏色配對，故照片中顯示之物是否即為上開致客戶告知書所載之提供予台灣發記商行李財發先生之金冠K88 ，亦未可知。
何況，該致客戶告知書之出具時間為前開搜索執行日之前，則縱大陸地區金冠公司出具此告知書，何以能憑此告知書證明被告李財發於上開搜索後之107 年7 月16日至108 年5 月1 日期間，仍有為原告主張之侵害系爭商標權之作為。
因此原告以原證2 之致客戶告知書提及「經銷商公司名稱：台灣發記商行李財發先生」，及原證4 照片顯示之物上有「發記」二字，即主張業已充足被告李財發於107 年7 月16日至108 年5 月1 日期間，侵害系爭商標權之舉證責任云云，尚難肯認。
⒊被告楊健輝部分：⑴本件原告主張：被告楊健輝自107 年5 月19日至108 年5 月1 日，以金冠公司臺灣總經銷商身分向金冠公司進口系爭商品後，在系爭商品之外包裝貼上代表「雲狐字樣及圖」貼紙，顯示該仿冒商品係由被告楊健輝所經銷販售。
被告楊健輝業已否認侵害系爭商標權，自應由原告就此為舉證。
⑵查原告於本件提出之原證5 未有任何時間標示，有原證5 之照片附卷可參（本院卷一第78-94 頁），故原證5並不足證明照片所見之物係由被告楊健輝於原告主張之上開期間經手而來。
再查，被告楊健輝於本院109 年7月3 日言詞辯論期日陳述：約在三年前有在市面上購買他人拋售之如本院卷一第90、92、94頁所示照片中之物，並貼上「雲狐」後放置在娃娃機供人夾取，上述行為大約進行幾個月等語（本院卷二第145 至147 頁），故以被告楊健輝上開所述，其約於106 年間有其上開所述之作為。
然本件原告主張之侵害期間為107 年5 月19日至108 年5 月1 日，故被告楊健輝上開陳述，並不足以證明其有為本件原告主張之侵害系爭商標權之行為。
⑶又查，原告曾就被告楊健輝侵害系爭商標權，而向本院聲請為證據保全，經本院准許而裁定前往彰化縣○○鎮○○路000 號為侵害系爭商標權之物品、文書、電子檔案為保全，有本院108 年度民聲字第21號裁定可參。
然於108 年6 月14日至現場執行結果，並無上開裁定㈠所示物品，亦無裁定㈡、㈢所示文書資料及電磁紀錄，由在場之人藍琳提出之銷貨單，僅記載：「雲狐3C精品百貨批發」，銷貨單所列品項均無本件原告所指之侵害系爭商標權之物品，有民事保全證據筆錄及現場照片可佐（本院108 年度民聲字第21號卷第89至97頁）。
又當日在場之人藍琳當場表示：幾年前有賣過金冠喇叭等語（本院108 年度民聲字第21號卷第89至90頁），可見被告楊健輝於108 年度，甚或前一年度，已無銷售金冠喇叭之作為。
因此，原告以原證2 之致客戶告知書提及「經銷商公司名稱：雲狐」，及原證5 照片顯示之物上有「雲狐」二字，即主張業已充足被告楊健輝於107 年5 月19日至108 年5 月1 日期間，侵害系爭商標權之舉證責任云云，尚難肯認。
㈡若侵害系爭商標權，則原告請求被告等損害賠償及登報道歉是否有理由？賠償數額為何？本件原告所為舉證，尚難認被告李財發於107 年7 月16日至108 年5 月1 日期間、被告楊健輝於107 年5 月19日至108年5 月1 日期間，有侵害系爭商標權之行為。
被告李財發、楊健輝既未有本件原告主張之侵害系爭商標權之行為，故而，原告請求被告兩人為損害賠償及被告李財發登報道歉云云，自無理由。
六、綜上，本件原告無法證明被告李財發、楊健輝分別於107 年7 月16日至108 年5 月1 日期間、107 年5 月19日至108 年5 月1 日期間，有侵害系爭商標權之行為，因此，原告請求被告李財發、楊健輝各賠償25萬元及法定遲延利息，及請求被告李財發登報道歉，均無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，自應併予駁回。
而本件原告之請求既無法證明被告兩人有侵害系爭商標權之行為，則系爭商標權是否應予撤銷、被告兩人侵害系爭商標權所獲利益等，不論調查結果為何，均不影響本件結論，故而，關於證明此等事項之證據調查，即傳喚證人梁生夏、朱鈺鎔及向國稅局函查被告兩人之進項憑證明細表等，均無調查之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，經核均與本件結論無涉，爰無一一論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
智慧財產法院第三庭
法 官 何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 張君豪
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