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智慧財產法院民事判決
108年度民專上易字第3號
上 訴 人 蔣敏全
被上訴人 陳進國
訴訟代理人 陳武璋律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國107 年11月14日臺灣彰化地方法院106 年度智字第2 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經臺灣高等法院臺中分院裁定移送本院，本院於109 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。
智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。
本件係專利法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。
查上訴人於原審聲明請求被上訴人與陳麗雪共同給付新台幣（下同）2,012,028 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
嗣不服原審判決上訴聲明請求判決「原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人806,388 元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人與一審被告陳麗雪侵權案為同案由，應負連帶賠償責任。
」後於108 年5 月29日於臺中高分院言詞辯論程序時，變更聲明為「原判決關於下開二、三項不利於上訴人部分廢棄。
被上訴人應就原判決主文第一項，應與陳麗雪連帶給付上訴人30萬元，及自民國106 年8 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人590,457 元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」
，復於109 年2 月6 日本院言詞辯論時再更正為「原判決駁回上訴人後開聲明部分廢棄。
上開廢棄部分，上訴人聲明如下：㈠被上訴人應與原判決確定的陳麗雪連帶給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人應給付上訴人590,457 元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」
（見本院卷第263 頁），經核均本於同一基礎事實所為聲明變更，應予准許。
三、又本件上訴人於原審係請求被上訴人與原審被告陳麗雪共同給付，乃為一般共同訴訟，其訴訟標的並非必須合一確定者，上訴人不服原審駁回其對被上訴人請求給付部分判決上訴之效力不及於原審被告陳麗雪，嗣上訴人雖於本院變更請求被上訴人與陳麗雪連帶給付原審判決確定之金額，惟並未說明其請求之事實基礎及法律依據，且經本院判決無理由而不應准許（詳後述），故勿庸並列陳麗雪為被上訴人，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠原審主張：上訴人於102 年7 月5 日向經濟部智慧財產局申請「香蒲（水蠟燭）結構」專利，經核准而取得中華民國公告第M477769 號「香蒲（水蠟燭）結構」新型專利權（下稱系爭專利），專利權期間自西元2014年5 月11日至2023年7 月4 日止。
上訴人發現市場上充斥仿冒品後，即以書面通知田中花卉市場制止仿冒品上架拍賣，並於104 年5 月29日申請取得技術報告，認上訴人之新型專利無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻。
詎被上訴人與其女即原審被告陳麗雪明知系爭專利權之存在，被上訴人自104 年6 月25日起至105年6 月21日止，陳麗雪自105 年6 月24日起至106 年8 月17日止，仍然不斷將其構造與系爭專利結構相仿之「香蒲（水蠟燭）結構」產品（下稱系爭產品）於國內各花卉拍賣市場拍賣販售，系爭產品既經申請技術報告通過，確認專利權存在，系爭產品應已落入系爭專利請求項1 、2 、3 項之專利權範圍內，被上訴人已侵害上訴人專利權甚明。
上訴人依據專利法第116條規定，分別於105 年6 月21日、105 年8 月15日寄新型專利技術報告存證信函給被上訴人與陳麗雪，予以警告，不得繼續生產系爭產品。
然被上訴人仍不斷將仿冒品送進拍賣市場拍賣，侵害系爭專利請求項第1 、2 、3 項，對於上訴人之智慧財產權損害至鉅，且被上訴人與陳麗雪有侵權之故意，上訴人自得依專利法第97條第2項之規定，請求法院酌定3 倍損害額之損害賠償。
爰依專利法第96條、第97條、民法第184條之規定，請求判決被上訴人與陳麗雪共同給付2,012,028 元本息及排除侵害。
㈡上訴主張：1.被上訴人無法交代在專利品上市前，染色水燭花，年平均每把只有17元至19元之間，為何彰化田尾花市提供被上訴人交易資料，104 年年平均價每把高達40元，理由何來？被上訴人104 年平均價每把40元，已經高於過去被上訴人多年來的交易平均價一倍有餘，為何105 年6 月22日後，會全部停止花市交易。
市場突然冒出陳麗雪仿冒專利品應市交易？此乃有違常理。
系爭專利改變過去染色水燭花的爆開棉絮四散的問題，產品顏色多樣性，非染色水燭花所能比擬。
還有鮮花乾燥後能成為乾燥花，永續使用，因此獲得消費者喜愛。
拍賣價比傳統染色水濁花，增加一倍有餘，就是專利的價值。
被上訴人無法解釋他的染色水燭花產品每把平均價40元，價格提高一倍多何來？2.被上訴人之女陳麗雪，在原審當庭承認仿冒行為，一審法官以陳麗雪所言，每月賺2 萬元，15個月判賠30萬元，還以上訴人交易額收入增加，以沒有影響加以曲解專利法。
為了主張權利，上訴人展開市場調查，寄存證信函給各花卉市場及販售者，竟然遭受花市的抵制，因為臺灣花市根本沒有維護專利品的權利，現在拍賣價年平均價竟然只剩下每把28元左右，損失非常慘重。
3.陳麗雪從來就不在花市交易，突然取代其父，交易水燭花，豈是容易之事？花從何來？實因上訴人要採取法律行動所致，規避法令的完美切割，豈能不查？從被上訴人停止把自己每把平均40元的仿冒品送入拍賣市場論，無縫接軌給女兒繼續把價低於每把35元的仿冒品送入市場的行為，有違常理。
規避法律追溯的手法。
從被上訴人女兒仿冒品如何而來論，依上訴人種植水燭花的經驗，從種植到開花收割，必須經過約5 個月才能收成，106 年6 月下旬，兩父女可以無縫接軌，一停一送，完美切割，規避法律手法明顯。
從被上訴人的仿冒行為手段論，明知違法，卻父女接續仿冒行為，嚴重悖離了政府保障專利權的法律原則，侵害行為屬故意，應受最嚴厲的懲罰。
三、被上訴人抗辯則以：㈠被上訴人確實沒有單獨販售或與陳麗雪共同販售上訴人所指之金葱水燭花，而侵害上訴人之專利權利。
㈡本院依照上訴人之聲請，而將全台灣之所有花卉市場，有關販賣水燭花之交易情形，全數均查詢完畢，僅有台南地區，被上訴人有販賣水燭花之記錄，因此，自不能憑上訴人之指控即認定被上訴人有販賣仿冒之金葱水燭花。
㈢台南地區之花卉市場，所提供之被上訴人販賣水燭花僅有三筆，且亦無從証明被上訴人係販賣所謂之金葱水燭花，且價格每把從26元至40元不等，更足以証明被上訴人所販賣非金葱水燭花，而係染色之水燭花，尤其，上訴人均稱金葱水燭花每把均超過40元以上，更足以對照被上訴人並沒有販賣金葱水燭花。
四、原審判決陳麗雪應給付上訴人30萬元本息，而駁回上訴人在原審其餘之訴，上訴人僅就原審駁回其請求被上訴人金錢給付部分不服提起上訴，並聲明：（一）原判決駁回上訴人後開聲明部分廢棄。
（二）被上訴人應與原判決確定的陳麗雪連帶給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應給付上訴人590,457 元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（就原審判決陳麗雪賠償30萬元本息及駁回排除侵害部分未據陳麗雪及上訴人提起上訴，該等部分業已確定）。
被上訴人答辯聲明：駁回上訴人之訴。
五、本院得心證之理由：㈠系爭專利技術分析1.系爭專利技術內容一種香蒲( 水蠟蠋) 結構，主要係在一水生植物香蒲之圓柱狀雌蕊外表面上局部或全面設有一包覆層，所述包覆層包含有黏著層及顏料層，該黏著層及該顏料層可依序結合所述圓柱狀雌蕊外表面上，亦可將黏著層及顏料層結合形成一混合層後結合該圓柱狀雌蕊外表面上，該顏料層為各式色沙、金葱、色粉、螢光粉、夜光粉、珠光粉或圖案貼紙；
據此，即可構成各種不同顏色、螢光或花紋圖案變化增加視覺美感的香蒲結構，以達提供使用上更多樣選擇及有效防止爆開延長續用，大幅提升產品附加價值及經濟效益（參系爭專利摘要）。
2.系爭專利主要圖式如判決附圖一所示。
3.系爭專利申請專利範圍分析系爭專利申請專利範圍共計11項，上訴人主張被上訴人侵害系爭專利請求項1 、2、3，其內容如下：①一種香蒲( 水蠟蠋) 結構，主要係在一天然植物香蒲( 10)之圓柱狀雌蕊( 13) 外表面上局部或全面設有一包覆層(20) ，所述包覆層( 20) 包含一黏著層( 21) 及一顏料層(22) ，俾藉其顏料層( 22) 構成各種不同顏色或花紋圖案變化之香蒲結構，及該圓柱狀雌蕊( 13) 藉該包覆層( 20) 包覆有效防止爆開延長續用，進而大幅提升產品附加價值。
②如請求項1 所述之香蒲( 水蠟蠋) 結構，其中，該黏著層(20) 先結合於該圓柱狀雌蕊( 13) 外表面上，接著再將顏料層( 22) 再結合於黏著層( 20) 上方。
③如請求項1 所述之香蒲( 水蠟觸) 結構，其中，該黏著層(20) 與該顏料層( 22) 係先混合一體形成一混合層後再結合圓柱狀雌蕊( 13) 外表面上。
㈡上訴人請求被上訴人應與原判決確定的陳麗雪連帶給付上訴人30萬元部分為無理由：陳麗雪於原審自已承認有販售侵害上訴人系爭專利之金葱水燭花，原審乃審酌情況判決陳麗雪應賠償30萬元本息確定，上訴人請求被上訴人就該30萬元應與陳麗雪連帶給付，惟被上訴人堅決否認有與陳麗雪共同製造販賣侵害上訴人系爭專利之金葱水燭花，上訴人並未說明及舉證證明被上訴人為何應與陳麗雪負連帶給付責任之理由及依據，上訴人固提出如判決附圖二所示之照片（見原審卷一第136 至138 頁) ，惟為被上訴人所否認，該照片亦看不出是誰製造該等金葱水燭花，故上訴人請求被上訴人應與原判決確定的陳麗雪連帶給付上訴人30萬元部分為無理由，不應准許。
㈢上訴人請求被上訴人給付590,457 元部分為無理由：1.上訴人主張被上訴人自104 年6 月25日起至105 年6 月21日止，販賣侵害其系爭專利之金葱水燭花，惟為被上訴人堅決否認，上訴人雖提出如判決附圖二所示之照片（見原審卷一第136 至138 頁），欲證明被上訴人陳進國有製造並販賣金蔥水燭花，然觀諸該照片之時間、地點不明，且無詳細結構以供侵權分析比對，更沒有拍攝到係被上訴人陳進國所製造。
2.雖證人胡榮興於原審證稱：其曾於臺中花市之交易平台向陳進國購買過水燭花，然確切時間不記得，105 、106 年應該沒有，僅有跟原審被告陳麗雪買，且其所進的水燭花，染色的、金蔥的皆有等語。
是證人胡榮興之證言並不能據為認定被上訴人於上訴人所稱時間有販賣侵害上訴人專利權之水燭花。
3.原審向行政院農業委員會農糧署函查及本院向台中、彰化、台南、高雄花卉市場函查所得函覆資料，被上訴人陳進國於104 年6 月25日起至105 年6 月21日止雖有水燭花之交易，然觀諸上開函覆資料所載之品名僅記載水燭花（品名代號FY041 ），無法得知被上訴人陳進國販賣者是一般染色水燭花或是金蔥水燭花，上訴人雖主張：被上訴人之交易價格為3 、40元，一般染色水燭花之價格約為15元，金蔥水燭花價格才可能高至3 、40元云云。
惟水燭花價格會受市場情況、季節因素及年節供須等因素影響而漲跌，難以販售價格判斷是否為侵害系爭專利之水燭花，此外，上訴人並未提出經證明為被上訴人製造販賣之水燭花產品實物或有詳細結構之照片供侵權分析比對，尚不得徒憑販售價格遽認被上訴人販賣之水燭花產品落入系爭專利請求項1 、2 、3 項之文義或均等範圍。
4.此外，上訴人未能舉證被上訴人販賣之水燭花產品侵害系爭專利，故其請求被上訴人賠償為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人與陳麗雪共同販售或單獨販售金葱水燭花侵害系爭專利請求項1 、2 、3 ，為不足採，從而上訴人主張依專利法第96條、第97條、民法第184條等規定請求判決如上揭訴之聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書記官 鄭郁萱
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