智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民商上,18,20210429,1

智慧財產法院民事判決
109年度民商上字第18號
上 訴 人即
被 上訴 人 扶陞貿易有限公司
法定代理人 蘇柏夫
訴訟代理人 練家雄律師
複 代理 人 陳貞文律師
被 上訴 人
即 上訴 人 天承生活事業股份有限公司
兼法定代理人 蔡懷德
共 同
訴訟代理人 施宣旭律師
許庭禎律師
複 代理 人 施以婷
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，兩造分別對於中華民國109 年5 月29日本院109 年度民商訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於110 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回扶陞貿易有限公司後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

天承生活事業股份有限公司、蔡懷德應再連帶給付扶陞貿易有限公司新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元，及自民國一○八年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

兩造其餘上訴均駁回。

扶陞貿易有限公司變更之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用，由天承生活事業股份有限公司、蔡懷德連帶負擔百分之七十，餘由扶陞貿易有限公司負擔。

本判決第二項所命給付部分於扶陞貿易有限公司以新臺幣玖萬元供擔保後，得假執行；

但天承生活事業股份有限公司、蔡懷德如以新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2 、3 款定有明文。

上訴人即被上訴人扶陞貿易有限公司（下稱扶陞公司）於原審主張被上訴人即上訴人天承生活事業股份有限公司（下稱天承公司）販賣「循易寧錠」商品（下稱系爭商品）侵害其所有註冊第01165887號「循利寧」商標，且違反公平交易法第22條第1款規定，而依商標法第69條第3項、公平交易法第30條、公司法第23條第2項規定，請求天承公司及其負責人蔡懷德（下合稱天承公司等2 人）連帶給付新臺幣（下同）165 萬元本息（見原審卷第31、33頁），並依商標法第69條第1 、2 項及公平交易法第29條、第33條規定，請求排除侵害、銷毀侵權物品及刊登判決書於新聞紙（見原審卷第35、37頁）。

嗣扶陞公司就上開刊登判決書於新聞紙部分，於上訴狀變更聲明為：「天承公司等2 人應將本件『最後事實審民事判決書之部分內容』判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁1 日」（見本院卷第42頁），並於上訴理由狀變更請求權依據為民法第195條第1項規定（見本院卷第100 、102 頁），復於本院民國109 年12月29日準備程序當庭捨棄有關公平交易法第22條第1款規定之主張（見本院卷第203 頁），又於民事辯論意旨狀變更聲明為：「天承公司等2 人應將本件最後事實審民事判決書之部分內容判決書案號、當事人欄、案由欄、主文及『如附件所之判決簡要理由』，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁1 日」（見本院卷第306 、307 頁），核扶陞公司之原訴及變更後之訴，均係本於天承公司是否侵害扶陞公司商標權之同一基礎事實為主張，且屬減縮應受判決事項之聲明，天承公司等2 人雖不同意訴之變更，然依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、扶陞公司起訴主張：伊於94年8 月1 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申准註冊第01165887號「循利寧」商標，指定使用於「西藥、血液循環改善藥劑」商品，現仍於商標權期間。

惟天承公司未經扶陞公司之同意或授權，而於天康連鎖藥局及各大網路購物平台陳列販賣使用近似於「循利寧」商標之系爭商品，有致相關消費者誤認混淆之虞，已侵害扶陞公司之商標權，爰依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人等連帶給付165 萬元本息，並依商標法第69條第1 、2 項規定，請求排除侵害及銷毀侵權物品，另依民法第195條第1項請求刊登判決書於新聞紙以回復其商譽，並聲明：⒈天承公司等2 人應連帶給付扶陞公司165 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉天承公司不得使用含有相同或近似於「循利寧」字樣之廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「循利寧」字樣之行為。

⒊天承公司應將使用相同或近似於「循利寧」之文字或圖樣於同一或類似錠狀之健康食品及其實體或電子之廣告、招牌、宣傳品、仿單、外盒銷毀或刪除。

⒋天承公司應將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁1 日。

⒌第1項聲明願供擔保請准宣告假執行（原審判命天承公司等2 人應連帶給付292,500 元本息，天承公司不得使用含有相同或近似於「循利寧」字樣之廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「循利寧」字樣之行為，並應將使用相同或近似於「循利寧」之文字或圖樣於同一或類似錠狀之健康食品及其實體或電子之廣告、招牌、宣傳品、仿單、外盒銷毀或刪除，並駁回扶陞公司其餘請求。

兩造各自對其敗訴部分聲明上訴）於本院上訴聲明：⒈原判決關於駁回扶陞公司後開第2項及第3項請求及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。

⒉天承公司等2 人應再連帶給付上訴人68萬2,500 元本息。

⒊天承公司等2 人應將本件最後事實審民事判決書之案號、當事人欄、案由欄、主文及如附件所示之判決簡要理由，以新細明體10號字體，刊載於蘋果日報全國頭版下半頁1 日。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

並對天承公司等2 人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、天承公司等2 人則以：㈠天承公司標註「循易寧錠（銀杏）食品」等文字於系爭商品之包裝盒，僅係用以說明商品品名，以求符合食品衛生管理法第17條、食品器具容器包裝衛生標準第6條規定，並非用以作為指示商品之來源，亦非作為與競爭市場上之其他商品或服務相區別，不構成商標法第5條第1項之商標使用。

況扶陞公司之「循利寧膜衣錠」為醫師藥師藥劑生指示藥品，相關消費者雖可於社區藥局、藥房或其他醫療院所取得，但必須係在藥師或藥劑生之專業人員協助下始能取得，殊難想像上開專業人員有將食品與醫師藥師藥劑生指示藥品混淆誤認之可能，故無商標法第68條第3款侵害商標權之行為。

㈡本件並無侵害系爭商標權之情事可言，扶陞公司請求天承公司排除侵害、銷毀侵權物品即屬無據，且天承公司未曾以媒體廣告宣傳或於網站販賣系爭商品，且系爭商品早已下架停售許久，縱認本件構成商標權之侵害，扶陞公司要求登報道歉亦不符比例原則。

天承公司販售給藥局、藥妝店之價格為400 元，且若非各該藥局揀選系爭商品，天承公司並不會主動將系爭商品推銷、販售予藥局、藥妝店，且系爭商品亦僅為天承公司之眾多產品中之一，足徵天承公司並非惡意以製造、販賣仿冒商標商品牟利之業者，至多僅屬過於輕忽商標權侵害風險，而疏未盡其應負之注意義務之情狀，是扶陞公司請求系爭商品各別單價之1,500倍作為損害賠償金額，顯屬過高等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：⒈原判決不利於天承公司等2 人之部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，扶陞公司在第一審之訴駁回。

並對扶陞公司之上訴，答辯聲明：扶陞公司之上訴駁回。

三、經查，扶陞公司係於94年8 月1 日向智慧局申准註冊第01165887號「循利寧」商標，指定使用於「西藥、血液循環改善藥劑、營養補充品」商品，商標權期間自94年8 月1 日起至114 年7 月31日止，且扶陞公司所代理進品之「循利寧膜衣錠」藥品（英文品名為：CERENINFILM-COATED TABLETS），業經衛福部食藥署核發西藥製劑許可證（衛署藥輸字016451號），並於包裝盒及廣告均有使用「循利寧」商標。

此外，蔡懷德為天承公司負責人，且天承公司確有於南崁分公司、學府分公司及天康新豐藥局販賣系爭商品，蔡懷德因此經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）提起公訴（108 年度偵字第6439號），並經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以109 年度智易字第4 號刑事判決判處有期徒刑4 月在案等情，為天承公司等2 人所不爭執（見本院卷第205 頁），並有衛生福利部食品藥物管理署之西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料、網頁資料、起訴書、上開刑事案件審判筆錄在卷可按（見原審卷第45至55、343 至353 頁及本院卷第20頁），此部分事實應堪認定。

四、扶陞公司主張天承公司販賣系爭商品侵害「循利寧」商標，惟為天承公司等2 人所否認，並辯稱：系爭商品標註「循易寧錠（銀杏）食品」等文字僅係用以說明商品品名，以符合食品相關法律規範不構成商標使用，且未以上開文字積極表示或作為表彰商品來源之標識，又「循利寧膜衣錠」為醫師藥師藥劑生指示藥品，上開專業人員並無混淆誤認之可能，故無商標法第68條第3款侵害商標權之行為等語。

經查，系爭商品之包裝盒正面固係由較大字體記載外文「GINKGO」、較小字體記載外文「TABLET」字樣，以及銀杏葉之圖形組合而成（見原審卷第115 、157 頁），然外文「GINKGO TABLET 」之中譯即為「銀杏藥片」，而為商品成分及內容之說明，且系爭商品於包裝盒側面記載「循易寧錠（銀杏）食品」等文字，其中「循易寧錠」等字樣係以粗體加黑之字型標示（見原審卷第117 、121 、155 頁），相較於包裝盒側面記載之成分、食用方法、製造商、原料進口產地、總經銷等說明性文字相較，其字體亦明顯較大，而具有特別顯著性，是以，縱天承公司係以「循易寧錠」作為系爭商品之品名，然「循利寧膜衣錠」亦為扶陞公司商品之中文品名（見原審卷第45頁），且系爭商品於實際交易時亦係以中文「循易寧錠」，而非以外文「GINKGO TABLET 」行銷販賣（見原審卷第69、85頁），綜合上開各情，天承公司於系爭商品使用「循易寧」字樣，應具有行銷商品之目的，且足使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，而屬商標使用。

其次，「循利寧」商標係由未經設計之單純橫書中文「循利寧」三字所組成，系爭商品則係使用未經設計之橫書中文「循易寧」作為標示，二者相較，其外觀相彷彿，且讀音相近，觀念上亦均有暗示商品具有改善循環之意思，二者予人之整體寓目印象極為相似，以整體觀之，應屬構成高度近似之商標。

至「循利寧」商標係指定使用於「西藥、血液循環改善藥劑」商品，而系爭商品雖為營養補充品，然扶陞公司實際使用該商標所販賣之商品係以銀杏葉萃取物作為原料（見原審卷第49頁），系爭商品亦係以銀杏果作為原料，且行銷販賣之場所均為藥局，況智慧局於上開刑事案件曾以107 年7 月16日（107 ）智商00438 字第10780372110 號函文說明系爭商品包裝盒上標註之「Ginkgo Semen」、「成分：銀杏果、大豆卵磷脂…」、「食用方法：每天1-2 次，每次1-2 粒（依個人需要量增減次數，多食無益）」等字樣，該商品屬「營養補充品」商品，與系爭商標指定使用之西藥、血液循環改善藥劑、營養補充品等商品為類似之商品等語（士林地檢108 年度偵字第6439號卷第353 頁），足認兩造之商品確為類似商品，而系爭商品係屬一般民眾可自行隨意購買之食品，多數消費者對藥品及營養補充品於觀念上未必能明確區辨，是天承公司於系爭商品標示「循易寧」即有可能造成消費者混淆，並誤認系爭商品係來自於扶陞公司或與其有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有致混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權之行為，天承公司等2 人所辯不足採信。

五、商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。

查天承公司販賣系爭商品確有侵害「循利寧」商標權之事實，已如前述，則扶陞公司依上開規定請求天承公司負損害賠償責任，即屬有據。

又商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額計算其損害。

但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款亦定有明文。

所謂零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價（最高法院101 年台簡上字第9 號民事判決參照），而商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要。

仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價（最高法院106 年度台上字第1179號民事判決參照）。

本件扶陞公司主張系爭商品之每盒單價為1,100 元，應以1,500 倍計算損害為165 萬元，天承公司等2 人則辯稱：販賣給藥局、藥妝店之價格為400 元，且扶陞公司於網路係分別以單價850 元、1,100 元購得系爭商品，則平均價格為975 元，且天承公司非惡意以製造、販賣仿冒商標商品牟利之業者，至多僅屬過於輕忽商標權侵害風險，而疏未盡其應負之注意義務之情狀，故應以975 元乘以100 倍計算損害等語。

經查，扶陞公司雖曾於雅虎奇摩拍賣網站及小喬健康管理站分別以每盒零售單價850 元、1,100 元購入系爭商品（見原審卷第77、101 頁），惟蔡懷德於上開刑事案件中陳稱：上開兩網站之貨源是哪邊，伊不清楚等語（見本院卷第285 頁），況上開價格是否係第三人因促銷販售之價格亦非明確，自難以上開價格作為天承公司實際出售系爭商品之單價。

查天承公司等2 人於原審始終未提出販賣系爭商品之相關資料，故本院於準備程序已命天承公司等2 人提出販賣系爭商品之數量及所得利益（見本院卷第204 頁），然其訴訟代理人陳稱：跟當事人詢問後，其稱找不到資料而無法提出等語（見本院卷第244 頁），復於本院告知天承公司就販賣系爭商品之數量及價格相關資料負有提出之義務（見本院卷第204 、246 頁）後，天承公司等2 人仍僅於書狀陳稱其販售予藥局、藥妝店之售價為400 元（見本院卷第331 頁），而未提出任何資料予以佐證。

惟系爭商品之包裝盒已記載建議售價為1,850 元（見原審卷第117 頁），依通常交易之情形，建議售價係廠商對其所生產商品，提供給零售商或經銷商販賣時所建議之價格，用以避免零售商或經銷商任意以低價販賣相同商品，而天承公司等2 人自承系爭商品之內容物係由進口商以裸裝進口後，再由上訴人提供系爭商品之內容、食用方法、經銷商之標示地址、建議售價等資訊予進口商，並委託進口商以盒裝完成包裝等情（見本院卷第325 頁），系爭商品所標示之建議售價應為天承公司於通常情形零售時之常態價格，是本院認應以1,850 元作為系爭商品零售單價。

經審酌扶陞公司自102 年起即於各電視媒體播送廣告影片，更有綜藝節目參照「循利寧」商標及上開廣告影片之內容以製造模仿效果，此有廣告截圖、光碟、綜藝節目截圖可參（見原審卷第179 至183 、185 、187 頁），足見「循利寧」商標已為多數消費者所熟悉，且蔡懷德於上開刑事案件偵查中亦供稱：其所經營的藥局中有販賣「循利寧」藥品，主要用途用來促進末稍血管循環，主要成分是銀杏，系爭商品使用「循易寧」是覺得這個名字特別方便好用等語（見偵查卷第443 頁），顯見其對系爭商標知之甚詳，竟仍為便於行銷販賣亦具有銀杏成分之系爭商品，而使用高度近似之「循易寧」作為商標，顯具侵害商標權之故意。

另蔡懷德於警詢時供稱所販售之系爭商標係於105 年向訴外人蘇先生進貨等語（見偵查卷第15頁），而扶陞公司向第三人購買時間為106 年10月20日（見原審卷第57、79頁），且蔡懷德於偵查中始終否認犯行，迄108 年8 月2 日偵訊中始稱未再銷售系爭商品（見偵查卷第443 頁），足見系爭商品之銷售時間甚長，而天承公司係自94年起經營西藥批發業、西藥零售業之公司，且其實收資本額為1,000 萬元，此有經濟部商工登記公示資料在卷可參（見本院卷第116 頁），並經營天康連鎖藥局，而具有相當之營業規模，惟訴外人即天仁大藥局登記負責人陳敬民於刑事案件警訊中供稱系爭商品之銷售量很差，印象中好像沒什麼賣到等語（見偵查卷第27頁），而依扶陞公司購買系爭商品之雅虎奇摩拍賣網站及小喬健康管理站網頁資料所示，第三人銷售件數亦不多（見原審卷第69、85頁）等情，認應按零售價格之300 倍計算損害賠償。

準此，是扶陞公司請求天承公司賠償555,000 元為有理由，其逾此範圍之請求，為無理由。

六、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文，此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件。

查蔡懷德為天承公司之法定代理人，有公司登記資料查詢在卷可稽（見本院卷第116 頁），且販賣系爭商品為天承公司之業務，自當為蔡懷德執行業務之範圍，是扶陞公司主張蔡懷德應依公司法第23條第2項規定，就天承公司應賠償之555,000 元與天承公司負連帶賠償責任，當屬有據。

七、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。

商標權人依前項之禁止侵害規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。

但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。

商標法第69條第1 、2 項分別定有明文。

天承公司販賣系爭商品違反商標法第68條第1項第3款規定，已如前述，則扶陞公司依商標法第69條第1項請求天承公司不得使用相同或近似於「循利寧」字樣之廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「循利寧」字樣之行為，並應將使用相同或近似於「循利寧」之文字或圖樣於同一或類似錠狀之健康食品及其實體或電子之廣告、招牌、宣傳品、仿單、外盒銷毀或刪除，為有理由，應予准許。

八、按民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」

而上開條文屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。

且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號解釋參照）。

扶陞公司主張其信譽受損無非以「循利寧」商標之知名度不低，天承公司使用近以之「循易寧」標示於系爭商品，易使一般民眾誤認為係具有醫療效果之「循利寧」藥品，而稀釋或貶損「循利寧」商標商品之社會評價，造成信譽減損等語。

惟查，依扶陞公司所提出之證據資料固得佐證相關消費者有混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害，但不當然會造成扶陞公司信譽減損，況扶陞公司此部分主張，除提出本院前案判決外，別無其他客觀證據可資佐證（見本院卷第246 頁），本院認為扶陞公司對於其信譽有何因天承公司之行為受損及受損情形如何，並未舉證證明之，復審酌本件侵害態樣、兩造之身分、地位等綜合觀之，認為本件並無命天承公司等2 人連帶負擔費用將判決書內容登報之必要，是扶陞公司依民法第195條、公司法第23條第2項規定，請求天承公司等2 人連帶負擔費用將判決書內容登報，即屬無據，不應准許。

九、綜上所述，扶陞公司依商標法第69條第3項及公司法第23條第2項規定請求㈠天承公司等2 人連帶賠償555,000 元及均自起訴狀繕本送達翌日即108 年10月31日（見原審卷第213頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，另依商標法第69條第1 、2 項規定請求㈡天承公司排除侵害及銷毀侵權物品，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

原審關於駁回扶陞公司請求天承公司等2 人應連帶給付其262,500 元本息及假執行聲請之部分，尚有未洽，扶陞公司就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依聲請及依職權為准、免假執行之宣告。

又扶陞公司於原審之請求不應准許部分，及前開應准許㈠、㈡部分，原審分別為兩造敗訴之判決，並駁回扶陞公司假執行之聲請，核無違誤，兩造就該部分各自提起上訴，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，均無理由，應各駁回上訴。

至扶陞公司於本院變更依民法第195條第1項規定所為請求及其假執行聲請，亦無理由，應併予駁回。

十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件扶陞公司之上訴，為一部有理由、一部無理由；

扶陞公司變更之訴及天承公司等2 人之上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
法 官 林欣蓉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 鄭郁萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。