智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民商訴,13,20200810,1

1智慧財產法院民事判決
2109年度民商訴字第13號
3原告朱品亦
4
5訴訟代理人曾信嘉律師
6被告韓饗館
7法定代理人劉興國
8訴訟代理人紀昆廷
9上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國109年6月3100日言詞辯論終結，判決如下：
11主文
12原告之訴駁回。
13訴訟費用由原告負擔。
14事實及理由
15一、原告聲明求為判決：被告不得使用「韓廚」或其他相同或近16似於原告第01516284號註冊商標之文字或圖樣於同一或類似於17餐廳、飲食店或提供餐飲之商品或服務。
被告應給付原告新18台幣（下同）壹拾伍萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清19償日止，按年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負20擔。並主張：
21原告為註冊第01516284號「韓廚及圖」商標（下稱據爭商標，22如附圖1所示）之商標權人，現仍在商標專用期間內（甲證一23），被告自民國108年1月12日起，以「尼歐韓廚」（下稱系24爭圖樣，如附圖2所示）為店名，於○○○○區○○路00號經25營餐廳並提供餐飲服務，原告發現後曾於同年2月25日發函通26知被告立即停止使用系爭圖樣或其他相同或近似於據爭商標之27文字或圖樣（甲證三），但被告仍持續使用系爭圖樣經營餐廳
1信股1，有Facebook粉絲專頁、外觀照片等可證（甲證四、甲證五）2，直至原告於同年7月9日對被告全體合夥人提出侵害商標權3之刑事告訴後，被告才將店名改為「尼歐廚房」，但其Faceboo4k粉絲專頁、UberEats外送平台仍以「尼歐韓廚」持續經營（甲5證六、甲證七），顯有侵害據爭商標權之故意或過失；
另原告6於103年間曾將據爭商標授權予訴外人張○○開設加盟店，收7取之權利金為一年18萬元（甲證九），而被告使用系爭圖樣期8間自108年1月起至本件起訴時即109年3月止，至少15個月9，原告僅求償15萬元，尚低於前揭原告將據爭商標授權他人使10用所得收取之權利金，應屬合理，爰依商標法第69條第1、311項、第71條第1項第4款等規定，請求如訴之聲明所示。
12據爭商標係由兩個穿著韓國服飾之人偶圖樣及「韓廚」文字組13成，但因人偶圖樣細節較多，留在消費者印象中，較為顯著的14部分應為「韓廚」二字，堪認「韓廚」二字為據爭商標之主要15部分，而系爭圖樣僅有「尼歐韓廚」文字，至被告所稱「韓國16國旗公雞」圖樣並不一定與「尼歐韓廚」文字同時出現（甲證17七），且其相對位置亦不固定（甲證四、五），是兩商標之主18要部分均為「韓廚」，且系爭圖樣之「尼歐」二字類似人名，19或與英文「NEW」發音相彷，於連貫唱呼之際會令人誤以為係20「新韓廚」，易使人誤認為原告以「韓廚」商標開設之新餐廳21或是副品牌，故兩商標之整體外觀予人印象極為相彷，應屬構22成近似之商標；
又據爭商標指定使用於提供餐飲服務、飲食店23及餐廳等，實際則用於販售韓式小吃「辣炒年糕」，系爭圖樣24同樣用於販售韓式餐飲，二者之消費市場重疊，係屬同一或高25度類似之服務類別，且原告於108年初曾接獲客戶詢問「尼歐26韓廚」是否為「韓廚」之新餐廳，是被告以系爭圖樣作為餐廳27名稱，堪認足使相關消費者對其來源發生混淆誤認之虞，已構
21成商標法第68條第3款之侵害商標權行為。
至被告稱「韓廚」2係代表韓國廚房、韓式廚房之意，僅為描述性標識云云，惟提3供外國式餐飲之店家於一般情形下，店名多以「料理」或「廚4房」呈現（如日本料理、法式料理、歐式廚房），而少見單以5「廚」字代稱料理或廚房之意，可見「韓廚」並非一般餐飲業6之慣用詞語，難認消費者可不經任何想像或思考，便直接認定7「韓廚」係在說明被告提供之餐飲服務，而不將之視為商標。
8二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
並9辯稱：據爭商標之「韓廚」文字乃有指韓國廚房、韓式廚房等10意之簡稱詞彙不難索解，於指定使用於韓式餐點或作為銷售相11關韓式料理商店名稱之場合，非原告所創，自非屬獨創性標識12，不能認係任意性或暗示性標識，僅為描述性標識，則其他競13爭同業於交易過程需要使用此等標識之可能性相當高，若僅賦14予一人排他之專屬權，勢將影響市場公平競爭，顯失公平，原15告須證明「韓廚」已經取得後天識別性，始得謂「韓廚」為據16爭商標之主要識別部分，況據爭商標與系爭圖樣之「韓廚」文17字雖相同，但其字體顯不相同，被告除系爭圖樣外尚有使用韓18國國旗公雞圖樣（本院卷第60頁），就整體印象為通體觀察，19兩商標並不構成近似，一般消費者施以普通注意即可輕易辨別20，尚不致使相關消費者混淆誤認之虞；
又原告僅開設位於路邊21之小餐車攤位（乙證1），被告則係設於○○○鬧區公益路上之22餐廳，並聘請專人設計店內裝潢及餐廳形象，在網路上享有高23知名度，於搜尋軟體Google鍵入關鍵字「韓廚」，僅見與被告24相關之資料（乙證2），被告以「韓廚」二字作為店名自不生攀25附疑慮。
26三、本件不爭執事項（本院卷第126頁至第127頁）：27原告為註冊第01516284號「韓廚及圖」商標（即據爭商標）之
31商標權人，指定使用於商品類別第43類之「小吃店；
小吃攤；
2日本料理店；
火鍋店；
牛肉麵店；
牛排館；
外燴；
伙食包辦；
3冰果店；
早餐店；
自助餐廳；
冷熱飲料店；
快餐車；
咖啡館；
4咖啡廳；
居酒屋；
拉麵店；
泡沫紅茶店；
流動咖啡餐車；
流動5飲食攤；
素食餐廳；
茶藝館；
酒吧；
啤酒屋；
涮涮鍋店；
速食6店；
備辦宴席；
備辦餐飲；
備辦雞尾酒會；
提供餐飲服務；
飯7店；
飲食店；
漢堡店；
學校工廠之附設餐廳；
燒烤店；
餐廳；
8點心吧」等服務。
9被告原使用「尼歐韓廚」（即系爭圖樣）作為餐廳名稱，於本10件起訴後更名為「尼歐廚房」。
11原告曾對被告全體合夥人提出侵害商標權之刑事告訴，經臺灣12臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）108年度偵字第27517號偵13查後，認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分。
14四、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第127頁）：15系爭圖樣與據爭商標是否近似，有致相關消費者混淆誤認之虞16？
17被告使用系爭圖樣是否有侵害據爭商標之故意或過失？18如被告使用系爭圖樣有侵害據爭商標之故意或過失，則原告依19商標法第69條第3項規定得請求之損害賠償額為何？20五、得心證之理由：
21按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名22稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途23、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者24，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款25定有明文。
其構成要件有三：以符合商業交易習慣之誠實信26用方法表示商品或服務之說明；
表示自己之姓名、名稱或其27商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或
41其他有關商品或服務本身之說明；
非作為商標使用者，即將2他人之商標作表達性之使用。
所謂符合商業交易習慣之誠實信3用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標4之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費5者未認為係作為商標使用，並非藉由商標作為辨別商品或服務6之來源。
7以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別8性，取決於文字的意義其指定或服務之間的關係。
當文字完全9沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，或含義極10低時，為識別性較強的文字商標，反之則為識別性較低的文字11商標。
至於指定商品或服務的通用名稱，或其品質、功用或其12他特性的直接明顯說明性文字，則不具識別性。
市場上開發者13所賦予之商品或服務名稱，雖為首創，惟若為商品或服務的直14接明顯說明，因其容易讓人明瞭所指商品、服務為何，其他同15業也要使用該等簡單、明瞭、直接的表述，則不宜由一人取得16排他專屬權，故雖為申請人所首創，仍應認為其屬商品或服務17的相關說明，不具識別性。
經查，提供異國料理或異國餐廳者18，習見冠以該國國名之字頭稱呼，例如「法廚」、「義廚」、19「德廚」等，而此種用語方式，消費者不須經一定程度的想像20、思考、推理即能領會商品或服務的關聯性，是該等商標不具21識別性，故未經設計之「韓廚」二字，僅是相關描述商品或服22務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明不具識別性。
23據爭商標以漫畫版一對韓服娃娃圖樣結合經美術設計之「韓廚24」二字組合而成，整體係經創意巧思轉化原本單純韓國料理有25關之概念，其創作目的足使消費者將據爭商標作為商品或服務26來源之標識而有識別性，並非未經設計之「韓廚」二字即有識27別性。

51按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃因商標呈現2於商品或服務之消費者眼前是整體圖案，而非割裂之個別部分3呈現之故。
又所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖以整體4圖樣呈現，可是商品或服務之消費者關注或事後留存之印象，5可能係圖樣中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬「主要部分6」。
而主要部分觀察與整體觀察並非互相對立，因主要部分最7終是影響商標給予商品或服務之消費者整體印象之重要構成部8分，故採通體觀察並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否9近似，與商標整體觀察原則並無牴觸。
例如，「OO法廚餐廳」10、「XX法廚餐廳」，縱使所註冊或使用之商標均有「法廚餐廳11」，消費者會以「OO」、「XX」作為識別餐廳來源之標識；
又12如「OO鮮奶」、「XX鮮奶」之商標，即使「鮮奶」未聲明不專13用，依商標整體觀察，消費者亦不會將商品原料說明性文字之14「鮮奶」當作識別來源之標識，仍以主要識別部分「OO」、「X15X」作為識別之來源。
經查，附圖2之系爭圖樣係由未經設計字16型之「尼歐」結合「韓廚」組成，並未強化「韓廚」二字，難17認其主觀上有將「韓廚」作為商標使用之意圖；
而單純之「韓18廚」二字係商品或服務之相關品質、用途、原料、產地或相關19特性之說明，不具指示及區別來源的功能，業如前述，所以未20經創意設計之「尼歐韓廚」圖樣，其圖樣中之「尼歐」才為商21品或服務之消費者關注或事後留存之印象之主要部分，是系爭22圖樣中之「韓廚」僅是被告商品或服務特性的說明，客觀上相23關消費者並非藉由「韓廚」作為辨別商品或服務之來源；
另被24告系爭圖樣使用「韓廚」，並未刻意彰顯，亦符合商業交易習25慣之誠實信用之使用方法，是被告辯稱「韓廚」係一般韓式料26理所常用，其作為描述性文字使用，應屬可採。
27所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般
61商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部2分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為3斷。
故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖4形或記號有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞5者，即為近似之商標。經查：
6就外觀是否近似及近似之程度：
7就外觀而言，據爭商標為一對漫畫版韓服娃娃圖樣結合經設計8之「韓廚」二字組合而成，其圖樣部分與文字部分之比例相當9，圖文並茂相輔相成，相關消費者會將其整體作為表彰商品或10服務來源之標識，是原告主張「韓廚」是據爭商標之主要部分11云云，並不可採，原告就非屬據爭商標主要部分之「韓廚」二12字主張商標權，即有未洽。
系爭圖樣則是未經設計之「尼歐韓13廚」等字形成，消費者會以「尼歐」作為主要識別來源，已如14前述，是據爭商標與系爭圖樣之外觀並不近似。
就讀音而言，15據爭商標消費者會以「韓廚」發音，系爭圖樣則會以「尼歐韓16廚」發音，其發音有「尼歐」之別，堪認二者讀音極不近似。
17就觀念而言，據爭商標以韓服娃娃與「韓廚」傳達韓國料理之18概念，而系爭圖樣則主要傳達「尼歐」的韓式料理之概念，二19者所強調傳達之概念重點不同。
承上，以具有普通知識經驗之20消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察及21連貫唱呼之時，可以區辨據爭商標與系爭圖樣有所不同，堪認22二者不近似。
23商品或服務是否類似及類似之程度：
24按商品類似係指兩個不同的商品，在功能、材料、產製者或其25他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，26依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來27自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此兩個商品間即存在類
71似的關係。
同理服務類似係指兩個不同的服務在滿足消費者需2求上以及服務提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果3標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易4使接受服務者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而5言。
經查，據爭商標係指定使用於如附圖1所示之小吃店、飯6店等，有經濟部智慧財產局商標註冊簿在卷可稽（本院卷第271頁），而系爭圖樣係使用於餐飲服務，有被告店面照片（本8院卷第31頁）、Facebook粉絲專頁與UberEats外送平台網頁9資料附卷可按（本院卷第35頁、第36頁），二者均係餐飲業10，於用途、功能、行銷管道及銷售場所等因素上均具有共同或11關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬高度類12似之服務。
13商標之識別性
14據爭商標為漫畫版一對韓服娃娃圖樣結合經設計之「韓廚」二15字組合而成，圖文並茂相輔相成，具相當創意；
系爭圖樣以「16尼歐」為主要識別部分，誠如前述，而「尼歐」非既有之字彙17，亦不具既定之含義，對消費者而言，會以其作為區別來源之18標識，是二者商標各具有相當識別性。
19綜上，據爭商標與系爭圖樣雖使用於高度類似之服務，惟據爭20商標與系爭圖樣各具相當識別性，二者外觀並不近似，相關消21費者不致誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商22標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似23關係，故不會產生混淆誤認之虞之情事。
24承上，被告使用系爭圖樣，其中「韓廚」二字僅係一般有關商25品或服務本身特性之說明文字，且被告並無侵害據爭商標之故26意，系爭圖樣與據爭商標無使相關消費者混淆誤認之虞，俱如27前述，況被告之餐廳名稱已改為「尼歐廚房」，此為兩造所不
81爭執（本院卷第127頁），另其Facebook粉絲專頁與UberEats2外送平台網頁資料於109年3月17日之後亦修改為「尼歐廚房3」，業據原告陳明在卷（本院卷第128頁），是原告主張被告4侵害據爭商標權，請求損害賠償及防止、排除侵害，並無理由5。
6六、綜上所述，原告依商標法第69條第1項、第3項等規定，請求7被告不得使用「韓廚」或其他相同或近似於據爭商標於同一8或類似於餐廳、飲食店或提供餐飲之商品或服務。
被告應給9付原告15萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
10七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證11據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附12此敘明。
13八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第114條，民事訴訟法第78條，判決如主文。

15中華民國109年8月10日
16智慧財產法院第三庭
17法官杜惠錦
18以上正本係照原本作成。
19如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出20上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
21中華民國109年8月11日
22書記官林佳蘋
23
24
25
26
27

91
2附圖：
附圖1（據爭商標）
註冊第01516284號
申請日：100年6月28日
註冊日、註冊公告日：101年5月1日
專用期限：101年5月1日至111年4月30日
指定使用商品或服務：
小吃店；小吃攤；日本料理店；火鍋店；牛肉麵店；牛排
館；外燴；伙食包辦；冰果店；早餐店；自助餐廳；冷熱
飲料店；快餐車；咖啡館；咖啡廳；居酒屋；拉麵店；泡
第43類沫紅茶店；
流動咖啡餐車；
流動飲食攤；
素食餐廳；
茶藝館；酒吧；啤酒屋；涮涮鍋店；速食店；備辦宴席；備辦
餐飲；備辦雞尾酒會；提供餐飲服務；飯店；飲食店；漢
堡店；學校工廠之附設餐廳；燒烤店；餐廳；點心吧。
（本院卷第21頁）

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附圖2（系爭圖樣）
（本院卷第37頁）

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