智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民專上,6,20210826,3

智慧財產及商業法院民事判決
109年度民專上字第6號
上 訴 人 巨大機械工業股份有限公司


法定代理人 杜綉珍
訴訟代理人 林發立律師
吳雅貞律師
林艾萱律師
輔 佐 人 陳建銘
被上訴人 來克車業有限公司

兼法定代理人 周志源
上二人共同
訴訟代理人 宋皇佑律師
輔 佐 人 賴郁惠
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國108 年12月31日本院108 年度民專訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於109 年12月10日作成中間判決，並就損害賠償等續行審理，於110 年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。

二、來克車業有限公司、周志源應連帶給付上訴人新臺幣柒佰捌拾柒萬參仟貳佰柒拾伍元，及自民國一百零八年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、來克車業有限公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口「來克電動自行車LBJ180」及一切侵害中華民國第D133389號設計專利之物品，已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀。

四、其餘上訴駁回。

五、第一、二審訴訟費用由來克車業有限公司、周志源連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。

六、本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰陸拾參萬元為來克車業有限公司、周志源供擔保後，得假執行。

但來克車業有限公司、周志源如以新臺幣柒佰捌拾柒萬參仟貳佰柒拾伍元為上訴人供擔保後，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：上訴人主張被上訴人來克車業有限公司（下稱來克公司）販賣之「來克電動自行車LBJ180」產品（下稱系爭產品）侵害其所有中華民國第D133389號「電動自行車」新式樣專利（下稱系爭專利），請求排除侵害，並負損害賠償責任。

被上訴人周志源為來克公司之負責人，應負連帶賠償責任。

被上訴人等則抗辯系爭產品未侵害系爭專利權，且系爭專利具有應撤銷之事由，本院就侵權及有效性之中間爭點，於民國（下同）109年12月10日作成中間判決（見本院卷三第193-256頁），本院依上開中間判決之判斷，就排除侵害及損害賠償之請求，續行審理並為終局判決，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：

一、被上訴人與上訴人同屬以生產、製造、販賣電動自行車為主要業務之業者，且被上訴人早於民國97年10月3日即已成立，經營已久，勢必對於同業間產品趨勢及最新專利，有一定之認識。

上訴人先前曾以系爭專利向他人起訴獲得勝訴判決（本院104年度民專訴字第41號、105年度民專上字第25號），經新聞媒體105年6月10日大幅報導（原證11），被上訴人為電動自行車之相關業者，應早已知悉系爭專利之設計內容。

況且，系爭產品與系爭專利若干細節處之設計竟完全相同，如踩踏部側邊下方設計之小反光片、踩踏部與車首管銜接處呈倒三角形造型等（見本院卷二第267頁），甚至踩踏部上X紋路蓋體皆可完全互換，足見系爭產品確係抄襲系爭專利之外觀。

被上訴人既知悉系爭專利、並可預見系爭產品可能侵害他人之專利權，仍於完全未經上訴人同意或授權之情況下，就系爭產品持續為製造、販賣之要約、販賣等侵害系爭專利之行為，可證被上訴人之侵權行為實係出於故意，或至少具未負注意義務以避免侵害他人專利權之過失。

二、被上訴人確有侵害系爭專利之客觀事實，並有繼續製造、販賣系爭產品之可能性，就被上訴人再度侵害系爭專利之情事及既存之危險狀況觀之，實有事先加以防範並對侵害系爭專利之物品銷毀之必要，上訴人自得請求被上訴人排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具。

三、來克公司所製造、販賣之系爭產品侵害系爭專利權，周志源為來克公司之負責人，來克公司既以製造、販賣系爭產品為公司業務，自屬周志源處理有關公司之事務範圍，該業務之執行既侵害上訴人之系爭專利權，則不問周志源有無故意過失，均應依公司法第23條第2項規定，與來克公司負連帶損害賠償責任。

四、損害賠償金額之計算：依據財團法人車輛安全審驗中心110年2月9日之回函（下稱車輛安全審驗中心函文）記載，被上訴人公司截至目前為止就系爭產品共計申請3,000張審驗合格標章，復被上訴人提出其所留存未使用之標章號碼A02388至A02600審驗合格標章原本213張（110年4月21日準備程序筆錄），則以被上訴人向審驗中心申請之審驗合格標章數量扣除被上訴人提出之尚未使用數量，可證被上訴人至少已產銷之系爭產品數量為2,787台。

上訴人不爭執被上訴人提出之被證5訂購單之真正，並同意以被證5訂購單所示車款金額新臺幣（下同）13,890元為本件被上訴人出售系爭產品予經銷商之平均售價。

又被上訴人所提證據皆不足證明系爭產品之產銷成本費用，惟上訴人基於促進本案訴訟進程及訴訟經濟之考量，同意以他案所認定之成本11,065元∕台作為本件損害賠償之成本計算依據。

依此計算，系爭產品之總銷售金額至少為38,711,430元（計算式：單價13,890元×2,787台=38,711,430元），扣除系爭產品成本30,838,155元（計算式：11,065元×2,787台=30,838,155元），可得被上訴人所得利益金額至少為7,873,275元（計算式：38,711,430－30,838,155=7,873,275）。

被上訴人之侵權行為屬故意，已嚴重侵蝕上訴人公司品牌商譽，顯屬侵害上訴人公司權益且情節重大，上訴人依專利法第142條第1項準用同法第97條第2項規定，請求酌定至多三倍之損害賠償金額，即23,619,825元，並依民事訴訟法第222條第2項之規定審酌一切情況依所得心證定損害賠償數額。

又系爭產品為「電動自行車」，依106及107年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，系爭產品之同業利潤標準毛利率為「百分之35」，系爭產品之總銷售金額乘以同業利潤標準毛利率，可得被上訴人所得利益金額至少為13,549,000.5元（計算式：38,711,430×35%=13,549,000.5），依專利法第142條第1項準用同法第97條第2項規定計算三倍之損害賠償金額，為40,647,001.5元。

貳、被上訴人答辯：

一、依經濟部智慧財產局（下稱智慧局）頒布之設計專利侵權判斷要點「3.2外觀相同或近似判斷」，明文揭示「若普通消費者會將被控侵權對象誤認為系爭專利，而產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為近似之外觀」。

本院歷來判決先例之見解，亦均採取此一「混淆誤認」之判準與要件，原審判決亦採此判準，認為系爭產品與系爭專利前後端部確有諸多差異特徵，不認定兩者已足使普通消費者產生誤認及混淆之視覺印象。

本院二審中間判決之理由卻未採「混淆誤認」之論述，並認定系爭產品與系爭專利外觀構成近似，顯與專利侵權判斷要點與本院歷來判決見解不同，如認為被上訴人仍有過失，顯然不合理地升高了被上訴人之認知能力水平與注意義務要求(使其遠遠超越常人可達之標準)顯然不合常理，亦欠缺期待可能性。

二、系爭產品乃被上訴人向○○○○公司購買零組件進口我國組裝銷售者，而○○○○公司之唯一股東○○先生，即是系爭產品外觀之設計人，並於中國取得外觀設計專利（被證1），被上訴人向來認為系爭產品乃向專利權人之公司購得，並無任何侵權事實之認識。

上訴人未曾向被上訴人發出任何警告信函即逕為本件起訴，且經原審調查審認，又獲得系爭產品並未侵權之認定。

是以，被上訴人對於中間判決所稱落入專利範圍之客觀事實，實無故意或過失。

三、系爭產品乃被上訴人向大陸地區○○○○公司購買零組件進口我國組裝銷售者（被證7） ，並非自行製造，且被上訴人自收受本件起訴狀繕本以來已停止相關實施行為。

系爭產品之零組件既然均非被上訴人所製造，均非被上訴人所有或所得處分者，上訴人請求被上訴人銷毀之，應無理由。

四、被上訴人採購進口系爭產品之零組件套數僅900套，此有大陸地區○○○○公司出具之銷售確認書可稽（被證7），扣除實際上不堪使用之零組件瑕疵或耗損，實際上銷售數量僅有792台，至於審驗中心函復被上訴人申請審驗合格標章之數量，該審驗合格標章除使用於系爭產品外，尚有使用於外觀與系爭產品不同之「薩哈拉」與「極酷」兩種車款，有被證6照片及被上證10臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻作成之公證書可證。

故被上訴人申請審驗合格標章之數量不能證明即為被上訴人實際使用或實際銷售系爭產品之數量。

五、依系爭專利之登記內容（被證2），上訴人係於西元2018年11月6日始受讓為系爭專利權人，而其前手專利權人為「捷安特電動車（昆山）有限公司」，乃屬未經依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第40條之1規定獲得主管機關許可從事業務活動之大陸地區公司，依法在臺灣地區自不得從事業務活動。

該前手公司依法實無所謂「在臺灣市場銷售利益之損害賠償請求權」可供轉讓由上訴人所繼受。

是以「於上訴人自107年11月6日繼受系爭專利以後」之系爭產品銷售數量而言，自應限於被上訴人主張被上證3與被上證4所示，即107年11月份銷售13台及同年12月份銷售86台，共計為99台。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。

被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣40,887,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

被上訴人來克車業有限公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口一切侵害中華民國第D133389號新式樣專利及其實質等同之物品，包括「來克電動自行車LBJ180」，其已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀。

上開第二、三項聲明，如獲有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人等答辯聲明：上訴駁回。

如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。

肆、兩造間之主要爭點：

一、被上訴人是否具有故意或過失？

二、上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第1、3項規定，請求被上訴人公司排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具，是否有理由？

三、上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第2項及第97條第1項、第2項；

民法第184條第1項前段、第2項、第185條；

及公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人來克公司及其負責人周志源負連帶損害賠償責任，是否有理由？得請求之賠償金額為何？

伍、得心證之理由：

一、被上訴人是否具有故意或過失？㈠按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償，專利法第142條第1項準用第96條第2項定有明文。

故侵害專利權之損害賠償責任，以行為人主觀上具有侵權之故意或過失為其要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。

所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；

或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。

所謂過失，乃應注意能注意而不注意，係以行為人是否怠於善良管理人之注意為斷（最高法院19年上字第2746號民事判決）。

又應盡善良管理人之注意義務而欠缺者，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而欠缺（最高法院42年台上字第865號民事判決）。

行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號民事判決）。

又按所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反（本院99年度民專訴字第156號判決參見）。

㈡經查，被上訴人來克公司與上訴人公司同屬以製造、銷售電動自行車為主要業務之業者，該公司早於97年10月3日即已成立（見本院卷一第177頁公司登記公示資料），經營已久，被上訴人來克公司本身具有研發設計電動自行車之能力，並曾就其所研發之電動車申請我國設計專利（原證10，見原審卷一第217頁），藉以維護自身權益，足證被上訴人對於專利制度相當熟稔，理應對於同業間之產品趨勢及相關專利技術，具有一定之關心及認識，並有相當之專業能力可得知悉市場上競爭產品之資訊，且上訴人公司為眾所矚目之全球自行車大廠，系爭專利於99年2月21日即已公告，上訴人集團於101年起即有販售依據系爭專利所製造之「莫曼頓EB-162」電動自行車產品（捷安特「莫曼頓EB-162」車款，產品照片見原證14，原審卷二第143頁，該產品與系爭專利之圖式雖非完全相同，惟整體外觀甚為相似），被上訴人來克公司只要稍加注意及查證，應可知悉系爭專利存在。

㈢次查，上訴人集團先前曾以系爭專利向他人提起侵權訴訟並獲勝訴確定判決（即本院104年度民專訴字第41號、105年度民專上字第25號判決，見本院卷一第109頁、第273頁），經我國知名新聞媒體「TVBS無線衛星電視台」於105年6月10日大幅報導，並將系爭專利之圖面與侵權產品照片一併刊登於新聞（原證11，見原審卷一第219-221頁），被上訴人為專門製造、販賣電動自行車之業者，本身亦曾就其自行車產品申請設計專利，應可得而知系爭專利之存在。

被上訴人疏未為適當之注意及查證，貿然自大陸地區進口零件至國內製造並銷售侵害系爭專利權之系爭產品，至少有欠缺善良管理人注意義務之過失。

㈣被上訴人雖辯稱，本院二審中間判決之理由，未採「專利侵權判斷要點」及本院歷來判決見解，即設計專利外觀相同或近似判斷，應以「被控侵權對象與系爭專利是否使消費者誤認而生混淆之視覺印象」之判準，如因此要求被上訴人升高認知能力水平與注意義務，顯不合理云云。

惟按，智慧局所訂立之「專利侵權判斷要點」，僅係提供司法機關作為審理案件之參考，並無拘束法院之效力，合先敘明。

又按專利法第136條第1項規定，設計專利權人專有排除他人未經其同意而實施該設計或「近似」該設計之權，該條文並未以普通消費者產生「誤認、混淆」為要件，因此，判斷系爭產品是否落入系爭專利之專利權範圍，本應以普通消費者之立場，就系爭產品與系爭專利之「整體外觀」加以比對，判斷二者外觀是否構成「近似」，至於「專利侵權判斷要點」「3.2外觀之相同或近似判斷」所載：「外觀近似，指被控侵權對象與系爭專利之形狀、花紋、色彩雖然並非完全相同，但二者整體外觀無實質差異者。

判斷時，應依普通消費者選購商品之觀點，對於商品施予一般之注意力，以整體觀察、綜合判斷之方式，直接觀察比對系爭專利之整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容，若普通消費者會將被控侵權對象誤認為系爭專利，而產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為近似之外觀」等文字，無非係說明被控侵權產品與系爭專利之外觀如構成「近似」，有可能使消費者產生誤認而生混淆之視覺印象而己，並非捨專利法明文規定「近似」之判斷標準，而另採「誤認」或「混淆之視覺印象」之判斷標準，原審判決及本院中間判決均係依「整體觀察、綜合判斷」原則，逐一比對系爭產品與系爭專利外觀之相同特徵及差異特徵後，據以判斷系爭產品及系爭專利之整體外觀是否構成「近似」，惟原審判決認為二者之前後端部外觀具有差異，故二者之整體外觀不近似，本院中間判決則考量系爭專利與系爭產品之共同特徵及差異特徵對整體視覺印象之影響後，認為二者之共同特徵係「容易引起普通消費者注意之部位或特徵」，應賦予較大之權重，而差異特徵則不足以影響系爭產品整體視覺印象，據以認定系爭產品落入系爭專利之專利權範圍，雖原審判決與本院中間判決之結論不同，惟並無採取不同之判準之情形，被上訴人之上開辯解，不足採信。

㈤被上訴人又辯稱，系爭產品係向大陸○○○○公司購買零組件進口組裝，而○○○○公司之唯一股東○○先生，就系爭產品已在大陸取得外觀設計專利，故其並無侵害系爭專利權之故意或過失云云。

惟查，被上訴人身為同業競爭者，本有注意查證以避免侵害他人之智慧財產權之義務，且智慧財產權之保護採屬地主義，被上訴人應查證其所進口製造銷售之產品有無侵害我國核准公告之專利，上訴人公司為眾所矚目之全球自行車大廠，系爭專利於99年2月21日已對外公告，被上訴人提出○○○○公司取得之中國大陸外觀設計專利（被證1，見原審卷一第259-261頁），其申請日為2011年，公告日為2012年，明顯晚於系爭專利，被上訴人提出之中國大陸外觀設計專利案，不足作為對其有利之論據。

又按新式樣（設計）專利之侵權比對，應以系爭產品與系爭專利核准公告之各視圖所揭露的整體外觀進行比對，來判斷二者是否構成「近似」，已如前述，被上訴人不得以事後上訴人並未向其發出警告函即提起本件訴訟，或本院中間判決之認定與原審判決不同為由，反面推論其於本件行為時，主觀上並無侵權之故意或過失，被上訴人所辯，不足採信。

二、上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第1、3項規定，請求被上訴人公司排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具，是否有理由？㈠按專利法第142條第1項準用第96條第1 、3 項規定，設計專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之；

有侵害之虞者，得請求防止之；

設計專利權人為上開之請求時，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置。

㈡被上訴人來克公司係從事製造、販賣電動自行車之業者，被上訴人來克公司所製造、販賣之系爭產品落入系爭專利之專利權範圍，被上訴人確有侵害系爭專利之客觀事實，且有繼續製造、販賣系爭產品之可能，上訴人有請求除去侵害及防止侵害行為發生之必要，故上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第1、3項規定，請求被上訴人來克公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口系爭產品及一切侵害系爭專利之物品，已製造之系爭產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀，應屬正當。

㈢被上訴人雖辯稱，其於收受本件起訴狀繕本後已停止相關實施行為，系爭產品之零件亦非其製造，上訴人請求銷毀並無理由云云。

惟查，被上訴人為從事電動自行車製造、銷售之業者，且確有進口相關零件至國內組裝製造系爭產品並販賣之侵害系爭專利權之行為，且製造系爭產品之相關零件（原料）、器具等均在被上訴人掌握持有中，被上訴人並未證明該等物品均已銷毀而不存在，上訴人請求被上訴人銷毀從事侵害行為之原料與器具，並無不合，被上訴人所辯，不足採信。

三、上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第2項及第97條第1項、第2項；

民法第184條第1項前段、第2項、第185條；

及公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人公司及其負責人周志源負連帶損害賠償責任，是否有理由？得請求之賠償金額為何？ ㈠按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償；

依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益，專利法第142條準用同法第96條第2項、第97條第1項第2款定有明文。

又按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦有明定。

公司法第23條第2項規定之責任乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該負責人有故意或過失為成立之條件（最高法院73年度台上字第4345號判決參見）。

㈡系爭產品為來克公司所製造、販賣且侵害系爭專利權，上訴人自得依專利法第142條準用同法第96條第2項、第97條第1項第2款之規定，請求來克公司負損害賠償責任。

周志源為來克公司之負責人，其因執行業務而侵害上訴人之系爭專利權，上訴人自得依公司法第23條第2項規定，請求周志源與來克公司連帶負損害賠償責任。

又按專利法第96條第2項、第97條第1項第2款規定為民法第184條第1項前段、第2項侵權行為之特別規定，應優先適用，故無再論究民法第184條第1項前段、第2項規定之必要，附此敘明。

㈢損害賠償金額之計算： ⒈上訴人請求依專利法第97條第1項第2款「依侵害人因侵害行為所得之利益」規定，計算損害賠償。

經查，上訴人對於被上訴人提出之被證5訂購單（影本見原審卷一第457頁，原本於本院110年2月3日準備程序當庭提出，見本院卷四第109頁）之真正不爭執，並同意以被證5訂購單所示車款13,890元作為被上訴人銷售系爭產品之平均售價，且上訴人基於促進本案訴訟進程及訴訟經濟之考量，同意以他案（本院105年度民專上字第25號判決）所認定之成本每台11,065元作為計算依據（見本院卷四第275頁）。

又關於系爭產品之銷售數量，依車輛安全審驗中心函文記載，被上訴人公司自100年12月1日起至函覆時止，就「廠牌為來克，車輛型式為LBJ180」之電動自行車，共計申請3,000張審驗合格標章（見本院卷四第117-119頁），扣除被上訴人於110年4月21日準備程序期日提出其尚未使用而留存之號碼A02388至A02600審驗合格標章共213張（見本院卷五第7頁），足認被上訴人來克公司銷售系爭產品之數量為2,787台。

依此計算，系爭產品之總銷售金額為38,711,430元（計算式：13,890元×2,787台=38,711,430元），扣除以每台11,065元計算之成本30,838,155元（11,065元×2,787台=30,838,155元）後，可得被上訴人所得利益金額為7,873,275元（計算式：38,711,430－30,838,155=7,873,275）。

⒉上訴人雖主張，被上訴人等明知其製造、販賣系爭產品侵害系爭專利，竟仍故意為之，嚴重侵蝕上訴人之品牌商譽，侵權情節重大，請求依專利法第142條第1項準用同法第97條第2項規定，酌定至多三倍之損害賠償金額云云。

惟查，本院認定被上訴人未為適當之注意及查證，貿然製造、販賣侵害系爭專利權之系爭產品，有欠缺善良管理人注意義務之過失，已如前述，系爭產品係被上訴人自大陸地區進口零件後加以組裝為電動自行車成品，並非被上訴人從頭製造，上訴人主張被上訴人具有侵權之故意，並未提出明確之事證以實其說，尚難採信，上訴人依上開規定請求三倍之懲罰性賠償金，尚非可採。

㈣被上訴人之下列辯解，均不足採：⒈被上訴人雖辯稱，「LBJ180」審驗合格標章除使用於系爭產品外，尚有使用於外觀與系爭產品不同之「薩哈拉」與「極酷」兩種車款，故其申請審驗合格標章之數量不能證明為實際銷售系爭產品之數量云云。

惟查：被上訴人提出被上證5、被上證6「薩哈拉」與「極酷」兩種車款之照片（見本院卷四第291-307頁），並無任何時間、地點之記載，照片上之車款名稱不知何人以電腦字體自行註記，被上證5照片可見其上所貼之審驗合格標章已破損、不完整（見本院卷四第295頁），被上證6照片可見審驗合格標章黏貼歪斜且部分翻起，與底部殘膠形狀不符，似有剝落後再重貼的痕跡（見本院卷四第307頁），上訴人已否認被上證5、6之形式及實質上真正。

次查，經本院110年4月21日準備程序期日當庭勘驗被上訴人提出之被上證7訂購單原本，其上有關「撒哈拉」、「極酷」的字樣與其他的訂購單筆跡顏色明顯不同，訂購單上其他記載是複寫後的淺藍色字體，「撒哈拉」、「極酷」字體是另外手寫黑色或藍色筆跡，例如105年6月24日、105年7月2日訂購單（以上為「撒哈拉」），106年2月2日、106年3月14日、106年6月1日、106年7月3日訂購單（以上為「極酷」），有該次準備程序期日筆錄可稽（見本院卷五第6頁），該訂購單上「撒哈拉」、「極酷」字樣是否為事後附加，實有可疑。

再者，上訴人早在107年12月提起本訴時，已明確主張侵害系爭專利權之產品型號為「LBJ180」，若「LBJ180」車款尚有其他不同外觀之產品，衡情被上訴人自會在訴訟的前階段即提出此項抗辯，惟被上訴人從未主張，遲至最後一次準備程序期日之前數日（本院有口頭告知兩造110年4月21日為最後一次準備程序），始以110年4月15日民事答辯（八）狀，抗辯系爭產品為「LBJ180」型號中之「來寶」產品，另有名為「薩哈拉」、「極酷」之產品共同使用「LBJ180」審驗合格標章，顯與一般經驗法則有違，被上訴人所辯「LBJ180」車款尚包含「薩哈拉」、「極酷」之產品一節，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。

⒉被上訴人又辯稱，其向大陸揚中錦霖公司採購之零組件套數僅900套，扣除實際上不堪使用之零組件瑕疵或耗損，實際上銷售數量僅有792台云云，並提出被上證3、4、7、8等資料為證。

惟查，系爭產品之銷售資料包含商業帳簿、報表、銷售發票等，均在被上訴人持有中，上訴人無從知悉，依民事訴訟法第344條規定，被上訴人就其銷售系爭產品之相關資料有提出之義務，若無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（同法第345條規定）。

被上訴人所提出之被上證3、被上證4、被上證7之系爭產品之訂購單所載「標章號碼」，至少未包含上訴人於107年8月22日在「ＯＯ電動車」所購得，並經原證6公證書公證之標章編號「A02065」之系爭產品（見原審卷一第83、95頁），足見被上訴人並未提出完整之銷售資料。

再者，被上訴人向車輛安全審驗中心申請核發之審驗合格標章，係表彰該車輛經臺灣地區主管機關審驗合格之標識，且審驗合格標章須當事人付費購買，並非無償發給，被上訴人自係有使用需求才會向車輛安全審驗中心申請及購買。

觀之被上證4訂購單所記載之審驗合格標章編號，其中最大之編號為「A02211」（銷售日期107年12月29日、訂購單單號022405，見本院卷四第148頁整理總表最末頁第3列），而被上訴人向車輛安全審驗中心申請審驗合格標章係自A00001開始編號，可合理認定被上訴人當時已實際銷售2,211台，加計被上訴人早期向車輛安全審驗中心申請單純5碼數字組合之審驗合格標章共400張（見本院卷四第119頁之審驗中心函文附件編號1、2），可合理推知系爭產品至少已實際銷售2,611台（2,211+400=2,611）。

被上訴人辯稱其實際銷售系爭產品之數量僅有792台云云，顯與客觀資料不符。

被上訴人既有違反文書提出義務之情形，且無從查證被上訴人是否尚有其他銷售資料亦隱匿未予陳報，此外卷內並無其他客觀證據資料（例如統一發票、申報營業稅、足以辨認用於製造系爭產品之零件的進口報單等）（被上訴人於110年3月22日準備程序自承，進出口報單關於產品零組件全部都混在一起，沒有區別系爭產品與其他產品，見本院卷四第274頁），足以確認被上訴人銷售系爭產品之實際數量，本院自無從採信被上訴人所稱系爭產品實際銷售數量僅有792台之主張，本院依民事訴訟法第345條規定，並審酌一切情形，認為上訴人主張以來克公司申請之審驗合格標章數量3,000張，扣除尚未使用之數量213張後，被上訴人銷售系爭產品之數量應以2,787台計算，應屬可採。

⒊被上訴人又辯稱，上訴人係於西元2018年11月6日始受讓為系爭專利權人，其前手專利權人為「捷安特電動車（昆山）有限公司」，乃屬未經依兩岸人民關係條例第40條之1規定獲得主管機關許可從事業務活動之大陸地區公司，依法在臺灣地區自不得從事業務活動，自無所謂在臺灣市場銷售利益之損失可言，亦無損害賠償請求權可供轉讓予上訴人云云。

惟按，設計專利權人取得專利權後，即專有排除他人未經其同意而實施該設計或近似該設計之權利，並不以自己有無實施專利權為必要，專利權人除自己實施之外，也可透過授權他人實施之方式行使其權利，並取得經濟上之利益，專利權為智慧財產權之一種，具有經濟價值，倘遭不法侵害，權利人自受有財產上之損害，為社會通常之觀念（最高法院105年度台上字第1501號民事判決意旨參見）。

至於兩岸人民關係條例第40條之1關於大陸地區之營利事業在臺灣地區從事業務活動之限制，與專利權人可否行使專利法所賦予之請求權，乃屬二事，且二者之間並無衝突，上訴人之前手「捷安特電動車（昆山）有限公司」既在我國申請並經主管機關核准公告取得專利權，自得行使專利法所賦予之權利，否則其取得之專利權，豈非形同具文，被上訴人所辯，顯不足採。

四、綜上所述，上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第1至3 項、第97條第1項第2款規定，請求來克公司、周志源應連帶給付上訴人7,873,275元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108 年1 月23日起（送達回證見原審卷一第243 頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

來克公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口系爭「來克電動自行車LBJ180」產品及一切侵害系爭專利之物品，已製造之產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀，為有理由，逾此範圍，為無理由。

原審未察，駁回上訴人全部之請求及假執行之聲請，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，就其請求排除及並銷毀從事侵害行為之原料與器具，及請求來克公司、周志源連帶賠償金額在7,873,275元本息之範圍內，為有理由，爰將原審判決上開部分予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。

至於原審就上訴人請求損害賠償之金額超過上開本息部分，駁回其請求及假執行之聲請，並無違誤，上訴人就該部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、假執行之宣告：本判決第二項所命給付，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造間其餘之主張及攻擊防禦方法，經審酌後認與本判決之結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
法 官 彭洪英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
書記官 郭宇修