智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民暫抗,2,20200803,1

智慧財產法院民事裁定
109年度民暫抗字第2號
抗 告 人 晨星樂廚股份有限公司
法定代理人 蔡佩君
代 理 人 黃沛聲律師（兼送達代收人）
方道樞律師
相 對 人 金珠商社有限公司
法定代理人 林元
代 理 人 鄧湘全律師
洪國華律師
上列抗告人與相對人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國109 年3 月27日本院109 年度民暫字第2 號第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊於原裁定聲請事項範圍為「請准禁止相對人使用Cooking Fun 名稱或其他近似於CookInn 之名稱於與抗告人公司同一或類似之服務」，所指之「Cooking Fun 」名稱實係包含「Cooking Fun 」文字及圖樣在內之商業表徵總稱。

原裁定以本件聲請僅係關於抗告人公司名稱及網址中之文字部分，未予審酌伊及相對人所使用商業表徵中除文字以外之內涵，實係對伊聲請事項範圍之誤解。

相對人使用「Cooking Fun 」名稱中「掀蓋鍋子」之圖樣，與伊之「掀蓋鍋子」圖案，兩者於圖案設計上雖有些微差異，惟差異微小，究其基本體態構圖、整體輪廓、鍋子開口方向等整體佈局，整體概念甚為相似，兩者已然構成實質近似，顯已重製侵害抗告人之著作財產權，抗告人有相當勝訴之可能性，原裁定未查於此，容有未洽。

另伊所使用之「CookInn 」名稱實已廣為相關事業或消費者所普遍認知，原裁定認「CookInn」名稱乃描述伊所提供之烹飪課程及其場所，且其在市場上行銷時間有限，故識別性程度不高，難認屬廣為相關消費者所普遍認知之著名表徵，並認相對人使用「Cooking Fun 」名稱中之「文字」符合交易習慣與產業特性，並據此論定相對人非特意以欺罔或顯失公平之方式從事不公平競爭，故認抗告人就公平交易法第22條第1項第2款、第25條部分之請求並無相當勝訴之可能性，而駁回抗告人於原法院之聲請，尚有未洽等語。

二、按聲請定暫時狀態之處分時，抗告人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；

其釋明有不足者，法院應駁回聲請。

抗告人就有爭執之智慧財產法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法律關係存在及有定暫時狀態之必要；

其釋明不足者，應駁回聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足。

法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌抗告人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。

智慧財產案件審理法第22條第2項及智慧財產案件審理細則第37條第1項、第3項分別定有明文。

三、經查：㈠抗告人主張商標權部分：1.按未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。

二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，商標法第70條第1 、2 款定有明文。

上開規定所稱之著名，依商標法施行細則第31條規定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。

又事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。

二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。

亦為公平交易法第22條第1項第1 、2 款所明定。

而註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。

倘僅商標或公司名稱特殊，雖經媒體多次報導，或曾獲得獎項，並不當然達成使消費者普遍認知之效果」（最高法院104 年度臺上字第973 號民事判決意旨參照）。

2.抗告人自承其於107 年8 月1 日以「CookInn 」名稱開設廚藝教室，主要向外籍旅客提供以外語講授之臺灣傳統特色料理烹飪課程，且其在市場上之行銷時間亦有限。

查「CookInn 」本身即有「烹飪館」之意，而其與外文「Cook-in 」發音相同，後者意思為「烹飪講習」，且「CookInn 」與烹飪之現在進行式「cooking 」發音近似，則抗告人以「CookInn 」使用於提供烹飪課程之服務，對於主要相關消費者之外籍旅客而言，應認「CookInn 」乃描述抗告人所提供之烹飪課程及其場所，其識別性程度不高，況其在市場上之行銷時間亦有限，尚難認「CookInn 」使用於烹飪課程，已廣為相關消費者所普遍認知之著名表徵。

且抗告人並未提出任何關於「CookInn 」之廣告量、銷售量、占有率、識別性、「CookInn 」名稱經專業估價鑑定之價值、消費大眾之印象、市場調查等資料，以釋明「CookInn 」為著名表徵。

況抗告人稱相對人係於108 年9 月16日設立開始使用「CookingFun 」，然抗告人提出109 年1 月24日聲證7 報導、108 年10月23日及109 年1 月27日經聲證9 、10報導、108 年11月5 日及108 年11月21日聲證11之海外展演等資料，均係相對人開始使用「Cooking Fun 」後之報導資料，不能用以證明於相對人開始使用「Cooking Fun 」前，「CookInn 」名稱業已著名之事實。

3.綜上，「CookInn 」名稱雖經媒體報導，並不當然達到使消費者普遍認知之著名表徵程度，況觀諸抗告人所提資料，多僅為國外介紹臺灣美食之節目，其主題及焦點，係臺灣美食而非抗告人，僅於部分畫面短暫出現衣服或背景招牌上細小「CookInn 」，是否足以引起觀眾注意並提高「CookInn 」之知名度，亦屬可疑；

此外，抗告人復未提出任何關於「CookInn 」之廣告量、銷售量、占有率、識別性、市場價值、消費大眾印象、市場調查等資料，用以釋明「CookInn 」為著名表徵，從而抗告人並未釋明「CookInn 」為著名商標或表徵，其將來之勝訴可能性不高。

㈡抗告人主張公平交易法部分：1.按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆，公平交易法第22條第1項第2款定有明文。

抗告人提起本件定暫時狀態處分之基礎，首先即為公平交易法上開規定，自應舉證自己符合前述「著名」之要件，應達到商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知。

抗告人主張權利之系爭商業表徵全名為「CookInn 」，僅係通用詞語「Cook」和「Inn 」的組合，本身即為廚藝業界的通用詞語，無任何先天顯著性，且參照上述，抗告人並未釋明「CookInn 」為著名表徵，無從證明在相對人於108 年9 月16日設立開始使用「Cooking Fun 」當時，系爭商業表徵已達著名程度。

2.再按：「第1項規定，於下列各款行為不適用之：一、以普通使用方法，使用商品或服務習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品或服務之其他表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品或服務者」，公平交易法第22條第3項第1款定有明文。

查抗告人自承相對人將「CookingFun 」用於對來臺旅遊之國外觀光客提供在地料理烹飪課程」，而「cooking 」正是「烹飪」或「正在烹煮」之意，則「Cooking 」自有可能為相對人交易上同類服務通用之名稱或表徵，依上述說明，抗告人主張相對人違反公平交易法第22條第1項規定之將來訴訟勝訴可能性不高。

3.又按公平交易法第25條規定，除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。

該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。

又判斷是否足以影響交易秩序時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。

事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。

惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高法院107 年度臺上字第1967號民事判決意旨參照）。

查相對人以「Cooking Fun Taiwan」為提供外籍消費者學習臺灣食材、料理之服務表徵，而「cooking」既有「烹飪」或「正在烹煮」之意，而為該烹飪領域之通常用詞或通用名稱，則「Cooking 」自有可能為相對人交易上同類服務之表徵，則抗告人指稱相對人是高度抄襲其系爭表徵名稱、積極攀附其知名度或商譽而榨取其努力成果、積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊而足以引人錯誤云云，即不足採信。

另考量兩造店面主要係以外籍觀光客為對象，則其受害人是否眾多？造成損害之量及程度是否重大？是否足以影響市場競爭效能而足以影響交易秩序者？等節，抗告人亦未加以釋明。

4.綜上，抗告人主張相對人違反公平交易法第22條第1項第2款、第3項第1款、第25條規定之將來訴訟勝訴可能性不高。

㈢抗告人主張著作權法部分：1.抗告人主張相對人抄襲其「掀蓋鍋子」圖案，兩者實質近似，侵害其著作權，違反著作權法第88條第1項之規定等語。

惟相對人辯稱其法定代理人林元從事多年設計工作，本身為專業設計師，就「暖心廚房」之商業表徵，參考合法圖庫及其他圖案，親自設計暖心廚房的圖案，與抗告人之商業表徵之圖案無涉。

其創作發想最初設計為一個有五官的烹飪鍋，然後來考量到要以愛心襯托，則將鍋蓋打開，冒出三顆愛心，以符合前述廚藝教室為愛「心」事業、希望以料理溫暖遊客的「心」、為臺灣的觀光事業盡一份「心」力的意象等語，業據提出類似圖案之圖庫如原審相證11所示，及附表二所示105 年成立之大稻埕台灣料理研習所之商業表徵為證。

2.查抗告人主張之系爭表徵圖案（如附表一所示），主要部分為「掀開蓋子及鍋子」圖案，與附表二所示105 年成立之大稻埕台灣料理研習所之商業表徵之主要部分即「掀開蓋子及鍋子」圖案，甚為近似，且相對人提出原審相證11所示之圖案中亦不乏「掀開蓋子及鍋子」圖案，故「掀開蓋子及鍋子」圖案並非抗告人首創。

比較相對人與抗告人之圖案，相對人圖案之蓋子及鍋子造型（相對人者有兩邊手把、抗告人者無手把）、顏色與抗告人之圖案均有所不同，且相對人之圖案於蓋子開口處有加二顆愛心，蓋子上面有Cooking Fun 文字，鍋子下有TAIWAN與暖心廚房文字；

而抗告人者係將CookInn 、TAIWAN文字置於鍋子下方，綜觀二者造型構圖意匠有所不同，故相對人辯稱其圖案係自行設計、非抄襲抗告人之圖案而來，應可採信。

3.此外，依著作權法第10條之1 規定，著作權之保護僅及於該著作之表達，而不及於所表達之思想、概念。

故「掀蓋鍋子」的概念，並不受著作權法保護，抗告人不得主張僅其可使用「掀蓋鍋子」圖案。

4.綜上，抗告人主張相對人違反著作權法第88條第1項之將來訴訟勝訴可能性不高。

㈣末按當事人聲請法院定暫時狀態之假處分，必須有爭執之法律關係存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者，並應由抗告人提出相當證據釋明之（最高法院106 年度臺抗字第1102號民事裁定意旨參照）。

本件有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態處分之必要，抗告人並未為釋明。

且如駁回本件聲請，抗告人將來倘提起本案訴訟，仍得請求損害賠償，不致有無法彌補之損害；

而相對人現仍正常營運，倘遽為定暫時狀態處分，對於相對人造成之損害，有可能大於抗告人之損害，反不利相對人給付抗告人可能發生之前述損害賠償，又本件屬兩造間私人權益之紛爭，駁回聲請對公益影響甚微，故依上述說明，本件不符合定暫時狀態處分之保全必要性要件。

四、綜上所述，本件抗告人將來勝訴可能性不高，不准許聲請不會對於抗告人造成無法彌補之損害，倘遽為定暫時狀態處分，對於相對人造成之損害，有可能大於抗告人之損害，且本件有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態處分之必要，抗告人並未為釋明，因此抗告人之聲請不應准許。

原法院駁回抗告人之聲請，核無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 鄭郁萱