智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民植上,1,20200924,2

智慧財產法院民事判決
109年度民植上字第1號
上 訴 人 愛禮花卉貿易有限公司
法定代理人 王冰嫻
訴訟代理人 朱旭明
陳韋霖律師
被上訴人 台北花卉產銷股份有限公司
法定代理人 李明聰
訴訟代理人 鄭文玲律師
被上訴人 埔里花卉運銷合作社
法定代理人 張相彥
訴訟代理人 江銘栗律師
被上訴人 乃瑞浩
許葆昌
共 同
訴訟代理人 彭上華律師
上列當事人間植物品種及種苗法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108 年11月29日本院105 年度民植訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：查上訴人於民國108 年12月27日原上訴聲明第2 、6 項為「被上訴人台北花卉產銷股份有限公司（下稱台北花卉公司）與埔里花卉運銷合作社（下稱埔里花卉合作社）社員應連帶給付上訴人新臺幣（下同）500,000 元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

」、「被上訴人乃瑞浩、許葆昌及埔里花卉合作社社員應將種植之十分雪山白玫瑰，全部銷毀。」

（見本院卷第45至47頁），惟原審因上訴人未補正埔里花卉合作社社員之真實姓名、住址等資料，而裁定駁回上訴人對於被上訴人埔里花卉合作社社員起訴請求部分，上訴人未就該裁定抗告而已確定，俟上訴人不服原判決上訴時卻仍將埔里花卉合作社社員列為被上訴人，經本院告知該部分已經原審裁定駁回確定後，乃於109 年7 月29日準備期日撤回對埔里花卉合作社社員之上訴，合於民事訴訟法第459條第1 前段規定，應予准許，故該部分非本件審理範圍，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：伊所有之「十分雪山白」玫瑰品種已向行政院農業委員會（下稱農委會）申請品種權，經核准公告（品種權字第A00576號，下稱系爭品種權），權利期間自103 年4月30日起至128 年4 月29日止。

依植物品種及種苗法第22條規定，伊已取得該玫瑰之品種權，又依同法第24條規定，非經伊授權，不得從事繁殖、生產、銷售等行為。

伊於103 年9 月1 日發文被上訴人台北花卉公司並請其轉知所屬之供應人，自104 年7 月1 日起停止為育苗、生產、銷售之行為。

然被上訴人埔里花卉合作社及其所屬社員乃瑞浩、許葆昌卻置之不理，仍繼續種植，並藉由「翡翠白」玫瑰之名稱於市場上販售伊所有之「十分雪山白」玫瑰。

被上訴人台北花卉公司明知伊之「十分雪山白」玫瑰已取得植物品種權，且被上訴人等種植之「翡翠白」玫瑰（即「十分雪山白」玫瑰），未經伊授權，卻仍協助被上訴人埔里花卉合作社及乃瑞浩、許葆昌於公開市場上販賣，構成共同侵權行為，依民法第185條之規定，應連帶賠償伊所受之損害。

爰依植物品種及種苗法第40、41條及民法第185條之規定，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任及將侵害品種權之植株全部銷毀。

並聲明：1.被上訴人台北花卉公司與埔里花卉合作社應連帶給付50萬元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉被上訴人台北花卉公司與乃瑞浩應連帶給付50萬元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊被上訴人台北花卉公司與許葆昌應連帶給付50萬元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒋被上訴人乃瑞浩、許葆昌應將種植之十分雪山白玫瑰，全部銷毀。

⒌上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人台北花卉公司答辯則以：依農委會種苗改良繁殖場（下稱種苗改良場）102 年8 月19日「十分雪山白」玫瑰新品種性狀檢定結果報告（下稱「十分雪山白」性狀檢定報告），「十分雪山白」與「翡翠白」品種作一對照檢定結果，比對14項性狀序號，其中僅有第3 、4 、6 、8 、10、13項（計六項）不同，而第3 、4 、6 、8 、13項是數量、長度、寬度不同，但在誤差範圍內，唯一僅有第10項其花色顏色不同，「十分雪山白」為綠白色（RHS 157D），「翡翠白」為白色（RHS155A ）。

又由此次種苗改良場108 年5 月24日「玫瑰花品種侵權鑑定結果報告書」（下稱侵權鑑定報告）第10項花色的顏色，上訴人提供侵權鑑定之玫瑰其花色顏色為白色，並非綠白色，故其提供者並非「十分雪山白」玫瑰之品種，而被上訴人乃瑞浩、許葆昌所種植之玫瑰其花色顏色亦為白色，應為「翡翠白」玫瑰品種，並無侵害上訴人之品種權。

農委會於103 年9 月17日函即明白告知，94年時「翡翠白」玫瑰已在市埸流通，並明確告知勿將二種品種混淆（被證1 ），所以上訴人認為「翡翠白」玫瑰與「十分雪山白」玫瑰品種相同，實有所違誤，蓋因翡翠白之玫瑰品種早於94年即有，已流通十餘年，而「十分雪山白」品種權是上訴人於103 年4 月30日申請取得，二者若為同一品種，則農委會不會對「十分雪山白」核准品種權。

伊係從事經營花卉拍賣批發市場，並非是實際種植者，是依據其他被上訴人（花農）所提供之花卉品名來進行與花商間之媒合買賣，故伊並無可歸責之事由，且無任何故意或過失，上訴人請求伊與其他被上訴人負共同侵權行為責任，實無理由等語。

三、被上訴人埔里花卉合作社答辯則以：被上訴人否認有種植及販售上訴人已取得植物品種權之「十分雪山白」玫瑰。

比較種苗改良場102 年8 月19日對玫瑰花新品種「十分雪山白」性狀檢定報告及侵權鑑定報告，足證上訴人於本件提交予原審鑑定之玫瑰品種，並非上訴人擁有植物品種權之「十分雪山白」，而係「翡翠白」玫瑰品種。

依種苗改良場108 年5月24日侵權鑑定報告書之十、花色記載，被上訴人所種植之玫瑰品種在" ( + ) 50花瓣內側中心顏色、" ( + ) 51花瓣內側邊緣部顏色、"( +) 55花瓣外側中間顏色、" ( + ) 56花瓣外側遠端顏色之鑑定結果依據RHS 色卡號碼均為RHS155A ，與上訴人之「十分雪山白」品種之" ( + ) 50花瓣內側中心顏色、" ( + ) 51花瓣內側邊緣部顏色、" ( + ) 55花瓣外側中間顏色、" ( +) 56 花瓣外側遠端顏色，依據RHS色卡號碼均為RHS157D ，有所不同，足見被上訴人所種植之玫瑰品種為「翡翠白」，並非「十分雪山白」，至為明確。

自103 年4 月30日起至今，拍賣編號FR607 （翡翠白之拍賣編號）之拍賣行情，均高於拍賣編號FR600 （十分雪山白之拍賣編號），被上訴人並無侵害上訴人品種權種植十分雪山白之必要。

且種苗改良繁殖場102 年8 月19日「十分雪山白」性狀檢定報告為上訴人取得十分雪山白品種權之依據，原審判決附表2 之20項之性狀差異依據該「十分雪山白」性狀檢定報告，作為比對侵權鑑定報告之依據，依法自屬有據，並無違誤等語。

四、被上訴人乃瑞浩、許葆昌答辯則以：被上訴人乃瑞浩、許葆昌所種植之玫瑰品種為「翡翠白」，且「翡翠白」業於94年間流通拍賣市場，拍賣代號「FR607 」（被證1 ）。

上訴人「十分雪山白」品種於103 年4 月30日公告取得品種權，即向各種苗場寄發律師函陳稱：「十分雪山白」實為市場上之「翡翠白」，未經該公司授權，不得從事育苗及銷售等行為。

嗣經農委會得知此事，曾先後以103 年9 月17日農授糧字第1031041363號函及103 年12月30日農授糧字第1031045862號函通知上訴人，依該函所示：「二、查愛禮花卉貿易有限公司玫瑰『十分雪山白』品種業於103 年4 月30日公告取得品種權；

次查「翡翠白」於94年己流通拍賣市場，拍賣代號FR607 ，二者應屬不同品種…三、為避免上開二品種造成拍賣市場、消費者及種植者之混淆，…請該公司勿將玫瑰「十分雪山白」以「翡翠白」通稱使用。

否則，將依植物品種及種苗法第32條第1項規定處6 萬元以上30萬元以下罰鍰」（原審卷一第50-51 頁）。

依種苗改良場102 年8 月19日「十分雪山白」性狀檢定報告，與侵權鑑定報告之玫瑰花品種性狀調查檢定表、性狀序號十、花色部分等比對，足證明上訴人於本件提交予原審供鑑定之玫瑰品種，並非上訴人擁有植物品種權之「十分雪山白」，而係「翡翠白」玫瑰，至為明確。

被控侵權植株與系爭「十分雪山白」品種有20種性狀表現不同，其中包含7 種與「翡翠白」特性性狀不同者，且對於玫瑰花重要的花色特徵，二者花瓣內、外側顏色不同，系爭品種花瓣內、外側皆為綠白色（RHS 157D），而被控侵權植株花瓣內、外側則分別為白色（RHS NN155A）及白色（RHS 155A），是被控侵權植株與系爭品種具明顯可區別性，故可認定被上訴人乃瑞浩、許葆昌所繁殖、銷售之植株與系爭「十分雪山白」品種並非相同品種。

上訴人主張被上訴人等人應與台北花卉公司共同負侵權行為責任，及請求被上訴人等應將種植之「十分雪山白」全部銷毀，即無理由等語。

五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人台北花卉公司與埔里花卉合作社應連帶給付50萬元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

如上述任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於其給付範圍內，免除給付責任。

㈢被上訴人台北花卉公司與乃瑞浩應連帶給付50萬元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈣被上訴人台北花卉公司與許葆昌應連帶給付50萬元，及自起訴狀送達於被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈤被上訴人乃瑞浩、許葆昌應將種植之十分雪山白玫瑰，全部銷毀。

㈥第2 、3 、4 項上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人等均答辯聲明：上訴駁回。

若受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

六、兩造間之主要爭點：㈠被上訴人等所繁殖、銷售之「翡翠白」玫瑰與上訴人所有之「十分雪山白」玫瑰，是否為同一品種？㈡被上訴人等是否有侵害上訴人之「十分雪山白」品種權之行為？㈢上訴人請求被上訴人等應負損害賠償責任，及應將侵害品種權之「十分雪山白」玫瑰全部銷毀，是否有理由？得請求之賠償金額為何？

七、本院之判斷：㈠系爭品種權（十分雪山白）技術分析：⒈上訴人所有之「十分雪山白」植物品種權，植物種類為「玫瑰」，品種名稱為「十分雪山白」〔Advance+（Lexjori ）〕，育種者為Lex Voorn Rozenveredling B .V . 。

⒉依農委會核准品種權公告資料，該品種特性概要如下：⑴株型：直立型，株高中等。

⑵枝梢：新梢紅褐色；

開花枝直徑中等，濃綠色。

⑶刺：主幹刺分佈少；

切花枝上半部刺分布無或很少、下半部刺分佈中等；

花頸刺分佈中等；

花蕾有刺。

⑷葉片：著生角度61-90 度，葉片長度長，濃綠色，不具光澤；

幼葉紅褐色。

⑸花序：單頂花序。

⑹花形：花蕾壺形、長度中等；

花朵呈星形，側面上半部平、下半部平凸。

⑺花瓣：圓瓣端圓形，半劍瓣；

內側中心及邊緣部顏色綠白色（RHS 157D），基部具黃色（RHS 2D）斑點；

外側中間及遠端顏色綠白色（RHS 157D），基部不具斑點。

⑻花色：白色，褪色難。

⒊「十分雪山白」玫瑰依農委會公告「玫瑰花品種性狀表」予以品種檢定，該性狀表分為株型、枝梢、刺、完全葉、花序、花蕾、花萼裂片延伸、花形、花瓣、花色、雄雌蕊、香氣、花梗、開花等十四個項目，共有72種性狀。

⒋依農委會木本及其他花卉品種審議委員會選定與「十分雪山白」性狀最接近之對照品種為已於94年在市場公開之「翡翠白」玫瑰。

「十分雪山白」與對照品種「翡翠白」經性狀檢定結果，共有7 種性狀具有可區別性（如附表一所示，見102 年8 月19日「十分雪山白」性狀檢定報告「五、結論」（原審卷一第202 頁），故准予品種權。

㈡系爭品種權之權利範圍：系爭玫瑰「十分雪山白」品種權之權利範圍為該獲得品種權之種苗，且應及於繁殖後可表現植物品種權核准公告表所載品種特性之種苗和與具品種權之品種比較，不具明顯可區別性之品種（植物品種及種苗法第25條）。

㈢被控侵權植株之技術分析：被控侵權植株為被上訴人乃瑞浩、許葆昌、埔里花卉合作社所種植、販賣之玫瑰「翡翠白」，經原審囑託種苗改良場鑑定，種苗改良場依玫瑰花品種性狀調查表填列14項共72種性狀之調查結果（見108 年5 月24日侵權鑑定報告表一、表二、表三）。

㈣被上訴人乃瑞浩、許葆昌、埔里花卉合作社所繁殖、銷售之植株與系爭「十分雪山白」品種並非相同品種：⒈依種苗改良場102 年8 月19日「十分雪山白」性狀檢定結果報告所載系爭「十分雪山白」玫瑰申請品種權時之性狀（見原審卷一第121-132 頁），與種苗改良場108 年5 月24日侵權鑑定報告所載被控侵權植株之性狀，二者相較，被控侵權植株（乃瑞浩、許葆昌、埔里花卉運銷合作社所種植之植株）與系爭品種「十分雪山白」可區別之性狀合計達20項（如附表二所示），且其中包含系爭「十分雪山白」玫瑰申請品種權時與對照品種「翡翠白」性狀檢定比對結果之7 種可區別之性狀（詳見附表二綠色標記之項次序號）。

⒉由於本件爭執重點在系爭「十分雪山白」玫瑰申請品種權時與對照品種「翡翠白」之7 種可區別之性狀，故僅就被控侵權植株與系爭「十分雪山白」申請品種權之7 種可區別之性狀，論述如下：⑴「三、刺」項性狀序號*7. 「長刺數目」系爭品種為18.3+4. 0 個，性狀代碼為5 屬「中」，而被控侵權植株分別為12+ 3.23個（乃瑞浩）、13.7+2.35 個（許葆昌）、13.5+3.13 個（埔里花卉合作社），性狀代碼皆為3 屬「少」；

⑵「六、花蕾」項下性狀序號*36.「萼片分開時花色」系爭品 種為黃綠色（RHS 154D），而被控侵權植株皆為黃綠色（ RHS 150D）；

⑶「六、花蕾」項下性狀序號*37.「萼片反捲時花色」系爭品種為黃綠色（RHS 150D），而被控侵權植株皆為黃綠色（RHS 1D）；

⑷「十、花色」項下性狀序號* （+ ）50. 「花瓣內側中心顏色」系爭品種為綠白色（RHS 157D），而被控侵權植株皆為白色（RHS NN155A）；

⑸「十、花色」項下性狀序號* （+ ）51. 「花瓣內側邊緣顏色」系爭品種為綠白色（RHS 157D），而被控侵權植株皆為白色（RHS NN155A）；

⑹「十、花色」項下性狀序號* （+ ）55. 「花瓣外側中間顏色」系爭品種為綠白色（RHS 157D），而被控侵權植株皆為白色（RHS NN155A）；

⑺「十、花色」項下性狀序號* （+ ）56. 「花瓣外側遠端顏色」系爭品種為綠白色（RHS 157D），而被控侵權植株皆為白色（RHS 155A）。

⒊如上所述，被控侵權植株與系爭「十分雪山白」有20種性狀表現不同，其中包含7 種與「翡翠白」特性性狀不同者，且對於玫瑰花重要的花色特徵，二者花瓣內、外側顏色不同，系爭品種花瓣內、外側皆為綠白色（RHS 157D），而被控侵權植株花瓣內、外側則分別為白色（RHS NN155A）及白色（RHS 155A），是被控侵權植株與系爭品種具明顯可區別性。

⒋綜上，被控侵權植株與系爭品種有多種性狀不同而具可區別性，故可認定被控侵權植株與系爭品種並非相同品種。

㈤種苗改良場就上訴人種植之植株與被上訴人之被控侵權植株進行性狀比對之結果，雖認為無可區別性，惟不足證明被上訴人所種之植株為「十分雪山白」：原審將兩造採樣之植株，送請種苗改良場進行培植後作性狀比對，種苗改良場108 年5 月24日侵權鑑定報告第五項「結論」雖載明：上訴人栽種品種與被上訴人乃瑞浩、許葆昌及埔里花卉運銷合作社所栽種的玫瑰品種並無可區別性云云（見原審卷二第65-4頁）。

惟查，種苗改良場係就所採樣之兩造植株進行性狀比對，上訴人之植株係由上訴人所提供，惟依種苗改良場108 年5 月24日侵權鑑定報告所載上訴人植株之性狀調查結果，與上訴人當初取得品種權所載7 項可區別性狀，均有不同（如附表三所示），是上訴人提出其所栽種之玫瑰品種無法證實為系爭「十分雪山白」玫瑰品種。

再查，依玫瑰花品種試驗檢定方法第7 點規定，對照品種應為可取得之已公開品種，選取性狀最接近者（見原審卷一第82頁），系爭「十分雪山白」申請品種權時，所選擇最接近之對照品種即為「翡翠白」，且性狀檢定結果認為上訴人之「十分雪山白」與對照品種「翡翠白」具有7 種可區別性狀，始准予植物品種權。

今鑑定結果竟發現上訴人之採樣植株，其表現之性狀與當初給予品種權所具有之7 種可區別性狀不同，反而與「翡翠白」較為相近，可能之原因為上訴人提供之植株實際上是「翡翠白」而非「十分雪山白」，或上訴人之「十分雪山白」品種在存活過程中，已失去其一致性及穩定性，而具有得廢止品種權之事由（參見植物品種及種苗法第12條、第37條第2項第1款）。

故種苗改良場108 年5 月24日侵權鑑定報告，認為上訴人之採樣植株與被控侵權植株無可區別性，仍不足以證明被上訴人所種植者為上訴人享有品種權之「十分雪山白」玫瑰。

㈥被上訴人未侵害上訴人系爭「十分雪山白」玫瑰品種權：依上所述，被控侵權植株與系爭「十分雪山白」品種可區別性狀共計20項。

該20項性狀之中並包含系爭「十分雪山白」申請品種權時，與所選定最接近之對照品種「翡翠白」具有之7 種可區別之性狀，且對於玫瑰花重要的特徵花色部分，二者花瓣內、外側顏色不同，是被上訴人之被控侵權植株與系爭「十分雪山白」品種具明顯可區別性，並非同一品種。

上訴人主張被上訴人侵害其品種權，自非可採。

㈦上訴人雖聲請通知種苗改良場鑑定人員到場說明，並主張：依108 年5 月24日侵權鑑定報告之照片，兩造之玫瑰花瓣邊緣均為綠白色，為何該鑑定報告記載第10項花色序號50、51、55、56均為白色（RHS NN155A）？且依上訴人申請「十分雪山白」玫瑰品種之說明書及照片，可知「十分雪山白」玫瑰除了157B外，也有155B，是否種苗改良場鑑定人員僅記載其中一項，不得而知，故有通知種苗改良場人員到庭說明之必要云云。

惟查，種苗改良場已依「玫瑰花品種試驗檢定方法」、「玫瑰花品種性狀表」、「玫瑰花品種性狀表填列說明」等規定，完成兩造採樣植株之性狀調查，依種苗改良場提供本院之「玫瑰花品種試驗檢定方法」、「玫瑰花品種性狀表」、「玫瑰花品種性狀表填列說明」（見原審卷一第188- 197頁），可知玫瑰花色之調查，關於50花瓣內側中心顏色、51花瓣內側邊緣部顏色、55花瓣外側中間顏色、56花瓣外側遠端顏色，均已詳細規定為玫瑰花瓣之特定部位（參照「玫瑰花品種性狀表填列說明」圖16，見原審卷一第197 頁），又依種苗改良場提供之「2015新版RHS 英國皇家園林協會植物標準比色卡介紹」（見原審卷一第204 頁），RHS 英國皇家園林協會植物標準比色卡共有高達920 種顏色，分布在224 張卡上，每個色標都有一中央舷窗，比對顏色時，係將比對物置放於比色卡下方，藉以比對顏色是否相同，足見花瓣顏色之比對方式，係依RHS 色卡予以精確比對，上訴人徒憑肉眼觀看侵權鑑定報告所附花瓣邊緣之照片，認為其顏色為綠白色，並指稱種苗改良場108 年5 月24日侵權鑑定報告記載第10項花色序號50、51、55、56為白色（RHS NN155A），有所不符，尚非可採。

又上訴人提出品種權申請後，須經過主管機關進行性狀檢定及審查後，認為新品種具有可區別性、一致性、穩定性等要件，始准予品種權保護，上訴人96年間申請時提出之品種說明書第30、31.10 、31、32、34、35、36項之記載，係上訴人自己之主張，上訴人據此認為種苗改良場108 年5 月24日侵權鑑定報告與上訴人申請品種權時提出之品種說明書不合，可能有漏載云云，亦屬倒因為果，不足採信，因此並無傳訊種苗改良場人員到庭說明之必要。

㈧上訴人又聲請將被上訴人之植株與其申請系爭品種權時至今仍存活之「十分雪山白」玫瑰植株比對云云。

惟查，上訴人系爭品種權之權利範圍為經農委會核准之系爭品種權性狀特徵（相當於發明專利經核准專利權之申請權利範圍），故是否侵害品種權，所應比對之對象應為經農委會核准之系爭品種權性狀特徵（本件已比對論述說明如上），而非上訴人實際種植之植株或申請系爭品種權時至今仍存活之植株。

因前者為上訴人實際種植之植株可能不是系爭「十分雪山白」玫瑰（參照上述說明），所以採取兩造之活體種苗一併培植，乃要觀察兩造之種苗在相同環境下之生長情形無不同，是否受環境之影響，並以上訴人之種苗植株為對照組供參考，原審於107 年3 月5 日在種苗改良場勘驗時被上訴人乃瑞浩等之訴訟代理人彭上華律師即要求種苗改良場於鑑定報告中一併說明原告（即上訴人）所提送之植株為十分雪山白或翡翠白，當時鑑定人員劉○○課長及承辦人洪○○均在場，劉○○課長並稱：我們會將原告所送植株與其申請品種權時提出之植株一併比對，並於報告中敘明（見原審卷二第40頁勘驗筆錄），惟其後作成之侵權鑑定報告卻僅比對兩造所送植株之性狀，並未比對原告所送植株與其申請品種權時提出植株之性狀，惟經原審及本院將上訴人所送植株與其申請品種權之「十分雪山白」性狀比對，發現上訴人所送植株與其申請品種權之「十分雪山白」性狀不同，反與「翡翠白」較為相近，已如上述。

另取得品種權後，該具品種權之品種，不再符合第12條所定一致性或穩定性，中央主管機關應依申請或依職權廢止品種權，植物品種及種苗法第37條第2項第1款定有明文，即申請系爭品種權時至今仍存活之植株亦可能因存活生長過程失去一致性或穩定性，與原核准品種權性狀特徵有異，致有廢止品種權之情形，故上訴人聲請與申請系爭品種權時至今仍存活之植株比對云云，亦非可採。

㈨上訴人再稱應依國際植物新品種保護聯盟( InternationalUnion for the Protection of New Varieties of Plants，UPOV) 所定之性狀特徵比對云云。

惟查，本件上訴人系爭「十分雪山白」玫瑰品種權係向農委會申請，經種苗改良場依植物品種及種苗法及玫瑰花品種試驗檢定方法，認定與已公開之最近對照組「翡翠白」玫瑰有可區別之性狀特徵，而核准其品種權，上訴人並非向UPOV申請取得品種權，故是否侵害系爭品種權自應以農委會核准檢定之性狀特徵為比對之對象。

故上訴人所稱並非可採。

㈩上訴人又稱本件侵權鑑定報告應經審議委員會決議通過始能採用云云。

按植物品種及種苗法第21條規定：中央主管機關應設品種審議委員會，審查品種權申請、撤銷及廢止案。

前項審議委員會應置委員五人至七人，由中央主管機關聘請對品種審議法規或栽培技術等富有研究及經驗之專家任之；

其組織及審查辦法，由中央主管機關定之。

農委會乃依該條第2項規定訂立植物品種審議委員會組織及審查辦法（下簡稱審查辦法），該審查辦法第3條規定：審議委員會任務如下：一、審查品種權之申請、撤銷及廢止案。

二、審議植物品種性狀檢定及追蹤檢定之委任或委託案。

三、審議撤銷及廢止案之性狀追蹤檢定事項。

四、審議依本辦法訂定及修正之各種植物性狀表及試驗檢定方法。

五、審議其他與品種權之申請、撤銷及廢止有關之事項。

第8條規定：為辦理品種性狀檢定及追蹤檢定，中央主管機關應依植物類別訂定各種植物性狀表及試驗檢定方法。

嗣依審查辦法第8條訂立玫瑰花品種試驗檢定辦法（下簡稱檢定辦法）。

依上揭植物品種及種苗法、審查辦法、檢定辦法有關規定，須經審議委員會決議審定或決定者，乃有關品種權之申請、撤銷及廢止事項，並不包括侵權鑑定。

況且本院及原審認定被上訴人種植、銷售之玫瑰花不侵害上訴人系爭品種權，係以被上訴人種植之玫瑰植株性狀與系爭品種權核准檢定性狀特徵比對結果，並非直接依照侵權鑑定報告認定，故上訴人所稱不無誤會。

八、綜上所述，被上訴人並無侵害上訴人之「十分雪山白」品種權，上訴人依植物品種及種苗法第40、41條及民法第185條之規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任及排除侵害，均無理由，不應准許；

其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，核均不影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
書記官 鄭郁萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。