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智慧財產法院民事判決
109年度民著上字第8號
上 訴 人 天立科技股份有限公司
法定代理人 李春祥
訴訟代理人 易定芳律師
被上訴人 瑞影企業股份有限公司
法定代理人 許朝貴
訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師
上列當事人間著作權其他契約爭議事件，上訴人對於中華民國109 年4 月17日臺灣臺北地方法院108 年度智字第45號第一審判決提起上訴，本院於109 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。
對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。
智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。
職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。
查本件因被上訴人侵害上訴人之著作財產權，依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、上訴人於民國109 年9 月13日具狀陳稱：其從第一審起即有主張被上訴人將系爭主機出租予縣市政府之所轄里民社區活動中心使用，嗣經上訴人上網查詢得知被上訴人已有將系爭主機出租予宜蘭縣政府里民活動中心及臺南市里民活動中心之事實，並由縣政府補助經費承租，則被上訴人與里民活動中心所簽立之承租契約已呈請縣市政府補助經費，足以證明被上訴人違反系爭合約之事實，就此事實，上訴人在本院109 年8 月31日準備程序終結前未能及時發現，致未聲請調查，故聲請本院准予再行準備程序以調查證據云云。
惟查，本件受命法官於109 年8 月31日行準備程序，依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點，兩造同意本件爭點在於「⒈上訴人主張被上訴人將系爭伴唱機出租予宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會（經兩造同意將「非營業場所之公益場所」更改為「宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會」）使用，已違反系爭合約第2條第4款、第3條第12款之約定，有無理由？⒉上訴人依系爭合約第5條約定要求被上訴人給付懲罰性違約金新臺幣（下同）5,355 萬元，有無理由？」，上訴人並確認不主張被上訴人將系爭主機出租予宜蘭縣政府里民活動中心及臺南市里民活動中心之事實，有本院當日準備程序筆錄附卷可憑（見本院卷第137至143 頁），而本件並無民事訴訟法第270條之1第3項但書之情形，故上訴人上開聲請不應准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠兩造於98年9 月9 日簽立音樂著作授權合約書（見上訴人於原審所提甲證1 ，下稱系爭合約），約定上訴人將其所擁有著作財產權或經著作財產權人委託其全權代理之音樂著作歌曲共380 首，授權被上訴人使用，嗣於98年11月30日簽立附加協議書（見上訴人於原審所提甲證2 ），另於100 年6 月10日簽立附加協議書㈢（見上訴人於原審所提甲證3 ），約定刪除系爭合約歌曲2 首另增加歌曲35首，是上訴人授權被上訴人得利用之音樂著作歌曲共409 首。
又系爭合約第2條第2款、第4款約定被上訴人就瑞影MDS-655 伴唱機（下稱系爭伴唱機) 以散布、出租等方式提供營業場所使用，並將何謂營業場所約定於系爭合約第3條第12款，惟被上訴人違反上開約定，由被上訴人之總經銷商弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）以每台每月租金2,500 元之代價，將系爭伴唱機出租予宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會、古亭社區發展協會。
是被上訴人將系爭伴唱機出租予非營業場所使用，係屬可歸責於被上訴人之事由違反系爭合約，且被上訴人以系爭伴唱機違約使用共363 首歌曲，扣除有授權爭議之6 首歌曲，依系爭合約第5條約定以每首歌曲15萬元計算懲罰性違約金，上訴人爰依系爭合約第5條請求被上訴人給付5,355 萬元（計算式：357 ×15萬元＝5,355 萬元）等語。
㈡被上訴人將系爭伴唱機出租予宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會使用，已違反系爭合約第2條第4款、第3條第12款之約定：⒈依系爭合約第2條、第3條，兩造就授權使用之地域限制為營業市場，並就營業市場明確約定在卡拉OK店、KTV 店、俱樂部、旅館房間、酒店、餐飲店、供公眾使用之交通工具或其他供不特定人進出之營業場所等均屬之，縱有未明確，亦屬上訴人之保留，自無容被上訴人延伸其利用範圍之餘地。
⒉兩造約定被上訴人就本伴唱著作指定弘音公司從事散布、出租等經銷活動，為被上訴人履行輔助人之代理人或使用人，佐以弘音公司與被上訴人之負責人同為許朝貴，被上訴人所指定之總經銷商即其代理人或使用人將本主體出租予發展協會等違約事實，自不得諉為不知，弘音公司既有將本主機出租予發展協會等之行為，自是為可歸責於被上訴人之事由，應對上訴人負違約賠償責任。
⒊再者，兩造於系爭合約第3條第12款，就營業市場除以正面表列方式條列所指之營業市場外，尚有與此相同或類似性質之其他供不特定人進出之營業場所，其所以特別載明「營業場所」係為與「營業市場」用字有所區分，以顯示其獨特性，並無約定不明之情，凡逾此之範圍，均不屬得以使用之營業市場。
兩造已明白約定營業市場之定義內容，自不容被上訴人辯稱營業用為供公眾使用云云，是以，社區發展協會應非屬其他供不特定人進出之營業場所。
㈢被上訴人蓄意僅擷取其中重製發行違約文字，遺漏「部分」二字，即逕謂被上訴人並無重製發行違約行為，自不符約定之本旨，無從由約定「重製發行違約部份」解釋成為重製發行違約行為，應不待言。
是以，被上訴人將本主機出租予非營業場所之發展協會使用，顯係可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人違反系爭合約之條款，被上訴人即應無條件就重製發行違約部分，以每首歌曲或以每一版本支付150,000 元之懲罰性違約金予上訴人，核計上訴人共授權被上訴人得利用之音樂著作歌曲共409 首，被上訴人重製於「瑞影MDS-655 伴唱機」違約使用在非營業場所為357 首，核算每首歌曲懲罰性違約金150,000 元，被上訴人應給付上訴人：5,355萬元（計算方式：357x150,000 ）。
二、被上訴人抗辯則以：㈠被上訴人將系爭伴唱機出租予宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會使用，並無違反系爭合約第2條第4款、第3條第12款之約定：⒈依系爭合約第2條第1款、第2款及第4款約定，被上訴人已自上訴人就系爭歌曲取得授權，被排除在授權範圍外者，僅有家用市場，故被上訴人可將系爭歌曲製成MIDI檔案、灌錄儲存於系爭伴唱機，並以散布、出租方式提供予供公眾使用之場所。
而系爭合約第3條約定所謂「營業市場」不包括個人或家庭場所，亦不包含相關零售通路，此約定與第2條第4款約定相呼應，被排除在授權範圍外者，僅限於「個人或家庭場所」之「家用」用途，及家用產品之零售通路。
除此之外，「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所，均屬於營業場所，而在被授權之範圍。
是以，被上訴人已獲得授權，而可提供系爭伴唱機予「社區發展中心」供公眾使用之場所使用⒉自80年間我國市場出現「伴唱機」及「伴唱帶」以來，關於伴唱機或伴唱帶上之影、音、詞、曲等著作之重製，實務上係採取「家用」及「營業用」之二分法。
兩者之區別，在於影音詞曲之內容能否公開播映或公開演出作為標準。
若該伴唱機或伴唱帶之被授權使用範圍，僅能於固定成員及私密空間內使用，而不許於公共場所播放或演出，則屬於「家用」之類別。
反之，若授權使用範圍包括不特定多數人能出入之空間，影音詞曲之演出會有公開效果，而習見於各種家庭以外之不同型態之場所，使用之主體間並無家庭成員之關係，此類授權則冠以「營業用」之名稱，以彰顯與「家用」之差別。
影音伴唱市場之此種二分法，業已形成本行業之慣例。
兩造締約當時市場上僅有「營業用」及「家用」之區分，而系爭合約第2條第4款、第3條第12款約定僅有明文排除「家用」市場及「家用產品之零售通路」，可見「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所，均屬於營業場所，而在被上訴人之被授權範圍。
上訴人主張應採「營利」與否作為標準云云，違反上述業界之慣例，且與系爭合約約定不符。
⒊系爭合約第3條第12款約定就「營業場所」之定義，僅將「個人或家庭場所」之「家用」用途，及家用產品之零售通路排除在外，故所謂「營業場所」係指「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所，與該場所是否「營利」無關。
上訴人以「社區發展協會」為非「營利」場所，進而主張「社區發展協會」並非系爭合約所稱營業場所，其主張實已將「營業」及「營利」混為一談，更已曲解系爭合約中第3條第12款中「營業場所」之定義。
⒋被上訴人已自上訴人就系爭歌曲取得作為「營業用」之授權，則被上訴人可將系爭合約所包含之歌曲製成MIDI檔案、灌錄儲存於系爭伴唱機，並以散布、出租方式提供予供公眾使用之場所。
無論承租伴唱機之對象是否向使用人收取對價，被上訴人均未違反系爭合約之約定。
上訴人主張被上訴人僅有獲得「營業用」授權，並未獲得「非營利用」授權云云，實已將「營業」及「營利」混為一談，而無可採。
⒌依上訴人所提出之甲證4 及甲證5 出租合約書，可知經銷商弘音公司將系爭伴唱機出租予社區發展協會，至於承租人社區發展協會提供伴唱機予第三人演唱，是否向第三人收取費用，並非被上訴人或弘音公司所能干涉。
但就著作權人之保護而言，僅要被上訴人依約支付權利金予上訴人，並不影響上訴人之權益。
亦可證，所謂「營業市場」係指「供公眾使用」之場所，無論「供公眾使用」之場所屬「營利」或「非營利」，均在所不問。
㈡上訴人依系爭合約第5條約定要求被上訴人給付懲罰性違約金5,355 萬元，並無理由：系爭合約第5條前段約定，所謂每首歌15萬元之違約金，係針對「重製發行違約」部分，不包括其他違約之情形。
又系爭合約第5條已清楚約定違約金之計算係以歌曲或版本為計算單位，並無另外再約定「重製發行違約部分」文字之必要，所謂懲罰性違約金是針對「重製發行違約」部分，而不及於其他違約情形。
而系爭合約第2條第1款、第5款約定，所謂「重製發行」，係指被上訴人經上訴人授權，得利用授權歌曲以MIDI檔案格式重新編曲、重製為MIDI檔案，並限以「瑞影」品牌電腦伴唱機發行。
此觀系爭合約第3條第3款約定亦明。
被上訴人自上訴人取得授權後，僅就系爭歌曲重製一個版本之MIDI檔案，並以「瑞影」名義發行，且僅限使用於被上訴人所生產之系爭伴唱機，並無違反系爭合約之約定，被上訴人並無「重製發行違約行為」。
縱使上訴人認為被上訴人之經銷商弘音公司將系爭伴唱機出租予「社區發展協會」等場所，已違反系爭合約之約定（惟被上訴人否認之），上訴人請求被上訴人賠償「損害」，亦必須證明「損害」之發生。
被上訴人並無違反系爭合約約定，自始無任何「損害」發生，上訴人依系爭合約第5條約定請求被上訴人給付每首歌15萬元之違約金云云，並無理由。
三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人5,355 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈兩造於98年9 月9 日簽立音樂著作授權合約書（見上訴人於原審所提甲證1 ，即系爭合約），嗣於98年11月30日簽立附加協議書（見上訴人於原審所提甲證2 ），另於100 年6 月10日簽立附加協議書（三）（見上訴人於原審所提甲證3 ）。
⒉兩造約定被上訴人得就本伴唱著作分別指定弘音公司或其他經銷商從事散布、出租等經銷活動，被上訴人已指定弘音公司為其所生產「瑞影MDS- 655伴唱機」（即系爭伴唱機）之總經銷以從事散布、出租等。
⒊宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會及里民活動中心（「里民活動中心」經上訴人同意刪除）所使用系爭伴唱機內，有357 首自上訴人取得授權之歌曲。
⒋兩造系爭合約第5條約定，如因可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人違反系爭合約條款，被上訴人除願無條件就重製發行違約部分，以每首歌曲或以每一版本支付上訴人150,000 元之懲罰性違約金，並賠償上訴人因被上訴人違反系爭合約致上訴人所蒙受之一切損失。
被上訴人違約情節重大，經法定程序確認後，上訴人得通知被上訴人終止系爭合約。
⒌上訴人於原審撤回對被上訴人系爭伴唱機內使用甲證6 序號001 「家後」、序號004 「再相會」、序號030 「傷痕」、序號225 「晚春」、序號226 「白色的愛」、序號229 「難忘的鳳凰橋」歌曲之請求金額。
㈡本件爭點:⒈上訴人主張被上訴人將系爭伴唱機出租予宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會（經兩造同意將「非營業場所之公益場所」更改為「宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會」）使用，已違反系爭合約第2條第4款、第3條第12款之約定，有無理由？⒉上訴人依系爭合約第5條約定要求被上訴人給付懲罰性違約金5,355 萬元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；
意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。
前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。
意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。
當事人為意思表示時，礙於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。
故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。
解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。
關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決要旨參照）；
又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；
又探求當事人立約時之真意應通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決要旨參照）。
㈡查系爭合約前言、第2條約定：「茲就甲方（即上訴人，下同）所擁有著作財產權或經著作財產權人委託其全權代理之音樂著作（即詞著作、曲著作），授權乙方（即被上訴人，下同）使用等相關事宜，甲乙雙方訂定如下條款，以資信守。」
、「甲方同意就本合約標的以非專屬授權方式，授權乙方按下列方式使用：1.重製方法：甲方授權乙方自行及／或委託他人利用本合約標的以MIDI檔案格式重新編曲，重製、製作為伴唱MIDI檔案（下稱本伴唱著作）。
2.產品名稱及伴唱機型號：本伴唱著作產品名稱為『弘音精選MIDI』，並僅限灌錄儲存於『瑞影MDS-655 伴唱機』（下稱本主機，即系爭伴唱機）。
…4.市場用途：本伴唱著作僅限重製於本主機，並以散布、出租等方式提供營業市場使用（定義如後）。
惟不包含家用市場。」
等內容（見原審卷第21頁）。
而上訴人依據前開約定授權被上訴人使用之「營業市場使用」是否包含出租予社區發展協會乙節，兩造互有爭執。
然細譯前開約定之文句，應認兩造係於系爭合約約定由上訴人將其具有著作財產權或代理之相關音樂著作，非專屬授權被上訴人將之灌錄即重製於系爭伴唱機內，並由被上訴人以將系爭伴唱機散布或出租至營業市場等方式使用該等音樂著作。
復衡以現行市場上販售之伴唱機有「家用」與「營業用」之區別，所謂營業用係指業者製造及銷售之電腦伴唱機，若於營業場所播放，且有人演唱時，涉及公開上映視聽著作及公開演出音樂著作等行為，是除就重製他人著作部分取得授權外，另就後續之公開上映與公開演出行為，並應取得再授權；
反之因係於家庭中播放或演唱，則無公開上映或演出行為，是除就重製他人著作部分取得授權外，自毋庸取得上述再授權。
故家用伴唱機與營業用伴唱機最主要之區別，即在於營業用伴唱機須取得音樂、視聽著作公開上映及公開演出之授權，方不致有侵害著作權之問題。
從而，依該等約定之目的及交易習慣等情以觀，兩造就系爭伴唱機之使用方式僅就營業用產品之授權範圍予以約定，並未就家用產品之授權範圍有所約定，堪認被上訴人取得授權之範圍，應限於營業用之伴唱機內使用該等音樂著作，始合乎該等約定之解釋。
㈡承上，再觀諸兩造於系爭合約第3條第12款約定：「用詞定義及利用方式和使用限制：…⒓本合約所稱營業市場係指，卡拉OK店、KTV 店、俱樂部、旅館房間、酒店、餐飲店、供公眾使用之交通工具或其他供不特定人進出之營業場所等均屬之。
任何個人或家庭場所、電器、音響、電腦、通訊等零售通路，均不在本約所稱營業市場範圍內。」
等語（見原審卷第23頁），可知系爭合約所指「營業市場」乃著重該場所是否為供公眾或不特定多數人得以利用之公開性質，反之若為個人、家庭或小眾之零售通路則不屬之，而參以社區發展協會等場所之屬性，為公眾或不特定多數人可進出之地點，其性質與前述條款之營業市場要件相符，自應屬系爭合約之營業市場。
另場所之營利與否應僅為判斷該地點是否具有前述公開性質之標準之一，否則系爭合約第3條第12款前段所示店家若無營利行為，或該條款後段所載銷售通路若有營利之行為，將產生適用該約定混淆或浮動之狀況，顯見系爭合約所約定之營業市場非必有營利行為。
準此，本件上訴人授權被上訴人重製相關音樂著作於營業用伴唱機，並供在公共場所使用，嗣經被上訴人之經銷商弘音公司將系爭伴唱機輾轉出租予宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會、古亭社區發展協會等公眾或不特定多數人可進出之地點，核該等出租予前述社區發展協會之行為，與系爭合約約定之授權使用範圍無違，故上訴人主張被上訴人因上情而違反系爭合約並請求給付違約金云云，自屬無據。
㈢上訴人固舉經濟部智慧財產局（下稱智慧局）函文暨所附資料、立法院議案關係文書及弘音公司函文為憑（見原審卷第281 至311 頁），主張社區發展協會等地點並非系爭合約第3條第12款約定之營業市場云云。
但查，前述智慧局函文暨所附資料及立法院議案關係文書所載內容，係因里民中心等場所提供里民使用電腦伴唱機時，迭生侵害相關音樂著作權之爭議，並有因此承擔刑事責任之風險等情，故由著作權法主管機關及立法院等介入協商及研議解決之法，又弘音公司函文為其提供及介紹系爭伴唱機之承租促銷方案予臺北市政府民政局，是該等文書與本件兩造間系爭合約之解釋應屬無涉，自難以此為有利上訴人之認定。
況系爭合約授權被上訴人使用之範圍為營業用伴唱機暨於公共場所使用，本包含在社區發展協會等公眾或不特定多數人可進出之地點使用，業經本院認定如前，則上訴人上開主張，要不足採。
㈣又上訴人主張：依系爭合約第9條第3項約定，已表明上訴人未明確表示之授權皆為其所保留，故「社區發展協會」、「里民活動中心」等非「營利」場所不在系爭合約授權範圍云云。
然查：⒈系爭合約第3條第12款約定就「營業場所」之定義，僅將「個人或家庭場所」之「家用」用途，及家用產品之零售通路排除在外，有如前述，故所謂「營業場所」係指「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所，與該場所是否「營利」無關。
是上訴人以「社區發展協會」、「里民活動中心」為非「營利」場所，進而主張「社區發展協會」及「里民活動中心」並非系爭合約所稱營業場所，其主張實已將「營業」及「營利」混為一談，更已曲解系爭合約中第3條第12款中「營業場所」之定義。
⒉上訴人主張社區發展協會或里民中心非「營利場所」云云。
然而，「營業場所」與「營利場所」在文義及字意範圍大不相同。
「營業場所」指非私密，而可供公眾進出之公開場所，「營利場所」則非著作權法及實務之用語，且其重點是指「經營獲利」之地點，與公眾能否出入而共見共聞無關。
舉例而言，當機關或團體，甚至或一般民眾要在公園、廣場提供電腦伴唱機供員工或大眾演唱時，因為機關等並非「個人」或「家庭場所」，且因為是公眾得任意出入及共見共聞之場所，當然必須使用「非家用」，亦即「營業用」電腦伴唱機。
在著作權法之領域，市場上之授權，並未區分為特定類型之機關或團體使用之重製授權，由此益證：所謂「營業用」，係指「非家用」，即「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所使用。
⒊由上訴人所提文件可證：「營利」或「非營利」場所係供公眾使用場所（營業場所）下之次分類，而非在「家用」、「營業用」場所外之其他類型場所，詳述如下：⑴上訴人於原審所提立法院議案關係文書指出：「…針對提供公眾使用之非營利場所設置電腦伴唱機供民眾促進身心健康目的而重製著作者…」（甲證12，見原審卷第309 至311 頁）可證「營利」或「非營利」場所係供公眾使用場所（營業場所，即非家用場所）下之次分類，而非在「家用」、「營業用」場所外之另一獨立分類之其他類型場所。
此外，智慧局就音樂著作之「公開演出」行為，區分「營利性使用」、「為公益目的之營利性使用」及「為公益目的之非營利性使用」而訂定不同使用報酬率（原審被證2 ，見原審卷第347 至350 頁）。
因為「公開演出」行為，係指在「供公眾使用之場所」傳達著作之行為（著作權法第3條第1項第9款規定參照），故智慧局所區分前述三種使用態樣均是發生在「供公眾使用場所（營業場所）」，由此亦證：「營利」或「非營利」場所係供公眾使用場所（營業場所，即非家用場所）下之次分類，而非在「家用」、「營業用」場所外之另一獨立分類之其他類型場所。
立法院關係文書及智慧局函文係指：社區發展協會等提供公眾使用之場所為非「營利」場所，並未認為該等場所為非「營業」場所。
⑵系爭合約第3條第12款約定指出：所謂營業市場係指「供不特定人進出」之場所，而上訴人在原審109 年3 月23日民事準備㈢狀自承：「至於公眾得出入之場所，係指不特定人得隨時出入之場所」等語，可證上訴人亦認為所謂「營業市場」係指「供公眾使用」之場所。
故上訴人將「營業場所」混淆為「營利場所」，主張社區發展協會並非「營利」場所，故非「營業」場所云云，並無可採。
⑶被上訴人已自上訴人就系爭歌曲取得作為「營業用」之授權，則被上訴人可將系爭合約所包含之歌曲製成MIDI檔案、灌錄儲存於「瑞影MDS-655 伴唱機」，並以散布、出租方式提供予供公眾使用之場所。
無論承租伴唱機之對象是否向使用人收取對價，被上訴人均未違反系爭合約之約定。
上訴人主張被上訴人僅有獲得「營業用」授權，並未獲得「非營利用」授權云云，實已將「營業」及「營利」混為一談，而無可採。
⑷依上訴人所提出之甲證4 及甲證5 出租合約書（見原審卷第69至77頁），可知經銷商弘音公司將瑞影MDS-655 伴唱機出租予社區發展協會，至於承租人社區發展協會提供伴唱機予第三人演唱，是否向第三人收取費用，並非被上訴人或弘音公司所能干涉。
但就著作權人之保護而言，僅要被上訴人依約支付權利金予上訴人，並不影響上訴人之權益。
由此亦證：所謂「營業市場」係指「供公眾使用」之場所，無論「供公眾使用」之場所屬「營利」或「非營利」，均在所不問。
⒋綜上，上訴人主張依系爭合約第9條第3項約定，「社區發展協會」、「里民活動中心」等非「營利」場所不在系爭合約授權範圍，並不足採。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約第5條，請求被上訴人給付5,355 萬元本息，為無理由，應予駁回。
上訴人既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提之證據，經本院審酌後，認為均於判決之結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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