智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民著上易,10,20200820,1

智慧財產法院民事判決
109年度民著上易字第10號
上訴人即附
帶被上訴人 林建孚
訴訟代理人 劉順寬 律師
被上訴人即
附帶上訴人 郭紘睿即弘碁資訊社
上列當事人間因侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國109年2月13日本院108年度民著訴字第105號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於109年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；

附帶上訴部分，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本院有管轄權：按專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。

對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。

智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。

職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。

查本件因被上訴人即附帶上訴人郭紘睿即弘碁資訊社（下稱被上訴人）主張上訴人即附帶被上訴人林建孚（下稱上訴人）侵害其著作權，係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。

二、本院審理範圍：按言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。

民事訴訟法第445條第1項定有明文。

查本件於原審，判決主文諭知：㈠原審被告莊菫桐與上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）44,000元，並自民國108年8月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡被上訴人其餘之訴駁回；

㈢訴訟費用由原審被告莊菫桐與上訴人林建孚連帶負擔44/1000，餘由被上訴人負擔；

㈣本判決第一項得假執行，但原審被告莊菫桐與上訴人如以44,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行；

㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

嗣上訴人不服原審判決，提起上訴。

準此，被上訴人雖於原審請求原審被告常皓源（下與原審被告莊菫桐、上訴人合稱原審被告）給付50萬元；

請求原審被告莊菫桐、上訴人連帶給付50萬元。

然原審判決僅准許原審被告莊菫桐、上訴人連帶給付44,000元，上訴人不服原判決而提起上訴，而原審被告莊菫桐、常皓源均未提起上訴。

被上訴人亦針對上訴人上訴部分，就30萬元為附帶上訴，被上訴人就對其不利部分尚有656,000元未為附帶上訴，且上訴人未就該部分表示上訴，是被上訴人於原審請求656,000元敗訴與原審被告莊菫桐、常皓源部分，均已確定在案（見本院卷第16、18、42、64頁）。

揆諸前揭規定，本院審判範圍，應不及於上開未上訴與未附帶上訴部分，合先敘明。

三、被上訴人合法提起附帶上訴：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。

而第二審附帶上訴，其為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受全部勝訴判決之當事人，自無許其提起附帶上訴之理。

反之，第一審所為一部勝訴與一部敗訴判決，其受一部敗訴判決之當事人提起上訴後，被上訴人得對同一判決聲明不服，提起附帶上訴，請求廢棄或變更第一審不利於己部分之判決，而擴張有利於己部分之判決（參照最高法院41年台上字第763號民事判決、73年度台抗字第496號民事裁定）。

被上訴人於109年4月21日提出民事答辯暨附帶上訴狀（見本院卷第64至77頁），係於本案訴訟之言詞辯論終結前提起，且被上訴人於第一審受一部敗訴之判決（見本院卷第16至29頁）。

其自得於第二審請求廢棄或變更第一審不利於己部分之判決，而擴張有利於己部分之判決。

職是，被上訴人提起本件附帶上訴，經核於法並無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：

(一)被上訴人於原審起訴部分：被上訴人起訴聲明：1.原審被告常皓源應給付被上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

2.上訴人及原審被告莊菫桐應連帶給付被上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

3.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

並主張略以：1.原審被告莊菫桐侵害原證2著作：被上訴人於102年間，曾編輯出版一本「國語．數學．英語試題加強版」參考書（下稱系爭著作），並將原證2改編為「600題必考大題庫」（下稱原證3著作）。

被上訴人嗣於104年4月間，知悉有學生因補習而獲一本「國一基礎能力鑑定國文科試題加強版㈠」影印本（下稱原證4），始發現自己所出版之系爭著作，已遭大量影印違法利用，乃於106年4月20日至私立勵德語文文理短期補習班（下稱勵德補習班）探詢並為錄影查證，原審被告莊菫桐為勵德補習班之英文授課老師，並兼任櫃檯工作，其於櫃檯當場向被上訴人承認，原證4 為訴外人○○○老師所交付影印發給學生者。

系爭著作首頁下方記載「弘碁資訊社請勿翻印」等警語，莊菫桐縱無故意，至少有過失之責任。

2.馨勵德補習班侵害原證6著作：被上訴人於91、92年間，曾經編輯出版一本「國中基本學力測驗國文科趨勢題組大觀園」試題參考書（下稱原證6著作，而與原證2、3著作合稱系爭著作）。

原證6著作之第40頁題組（下稱系爭試題），其與馨勵德補習班之學生家長所提供之原證7模擬試題第72頁試題相同。

系爭試題縱曾為屏東縣萬巒國中（下稱萬巒國中）月考題，乃萬巒國中是否有侵害被上訴人著作權之問題，仍無解於原審被告均有侵害被上訴人著作權之事實。

況萬巒國中為非營利目的之教學目的而不涉法，其與原審被告均為營利目的之使用，兩者不同，無從作為原審被告卸責之理由。

(二)原審為被上訴人部分敗訴之判決，被上訴人答辯聲明上訴駁回，並提起附帶上訴，其聲明：上訴人應再給付被上訴人30萬元。

被上訴人主張如後：1.系爭著作應受著作權法保護：⑴證人○○○足證系爭著作之原創性：上訴人於原審不爭執之刑事不起訴處分書，且經濟部智慧財產局107年10月31日電子郵件0000000b號解釋令函認定被上訴人出版之系爭著作與系爭試題有著作權。

證人○○○於原審結證稱：系爭著作之第17至31頁為其編輯，問題及選項來自於國語日報生態看板，有簡報、國語日報等，選項是本人依據該等文章，配合同學程度需要，而加以設計，每題問號前之題幹，是本人自己所發想，系爭著作為本人負責模擬卷，當時是買斷模式，被上訴人嗣後集結到其他科目再出書，模擬卷模式是決定價位，本人再寫模擬卷，所有版權應歸屬出版社，本人於79年自淡江大學中文學系畢業，並至師範大學修40學分班及81至82年政大教育學分畢業，79年開始從事正式教師資格之教職，當時編輯已有十多年經驗，對於國文及學生程度理解沒有問題，幫被上訴人編輯時，本人係在義學國中擔任導師，導師帶完1屆是3年後會擔任專任教師，綜觀本人所出書籍，本人於選項創作有別於他人處，是本人比較會使用成語，帶入成語使學生寫參考書或試卷可無形中吸收，且本人較會引用名言，本人要製作校內段考試題，每月要製作一次，同事看到本人試卷就可看出是本人所創作，是本人作品有原創性及獨特性等語。

準此，系爭著作應受著作權法保護。

⑵被上訴人享有系爭著作之著作權：著作權之享有，並不限於以出於自己本身之創作為必要。

原審被告莊菫桐主張：可推論得知被上訴人並無編撰國中國文考題之專業能力，應是委請他人編輯等語。

核與○○○證詞相符。

就相關刑案一審以觀，被上訴人提出與○○○間之智財權歸屬之書面契約為證。

職是，上訴人辯稱被上訴人未享有系爭著作之著作權，顯與事實不符。

⑶系爭著作有標示著作權警語：被上訴人所有之系爭著作封面背面均有標示：弘碁資訊○○○‧吳依玲編著、弘碁資訊社請勿翻印、弘碁資訊社每道試題均有著作權請勿翻印等文字。

此與被上訴人於偵查中之供述，情節相合。

2.被上訴人未誘導與構陷原審被告莊菫桐：原審勘驗錄影光碟及勘驗結果，如原證5譯文所示，原審被告對此均表無意見，上訴人訴訟代表人對於光碟中之男子，即被上訴人當時係手持原證4，亦表示沒有意見。

原審被告莊菫桐自承：因這本當初是我們老師拿來，這本之前是我們老師拿過來給本人所印，倘有資料，就印給你等語。

其證言明自承由莊菫桐本人影印原證4，並非假手於他人，自無誘導、引誘及陷害之情。

參諸訴外人○○○已與被上訴人達成和解作賠償，可證○○○有於案發時地，將被上訴人之系爭著作交予莊菫桐為影印之行為，始致勵德補習班中壢分校所使用之原證4國文科考試卷與被上訴人所有之系爭著作中部分之內容相同。

3.上訴人應與受雇人○○○負連帶賠償責任：⑴上訴人與原審被告莊菫桐應負連帶賠償責任：○○○將系爭著作交給原審被告莊菫桐影印之行為，○○○經刑事起訴。

而莊菫桐影印重製與系爭著作內容相同之原證4，過失侵害系爭著作之著作權，經原審判決認定在案。

準此，勵德補習班負責人即上訴人選任莊菫桐及監督其職務之執行，應依民法第188條第1項規定與莊菫桐負連帶損害賠償責任。

⑵原證6著作之損害賠償部分：被上訴人聘請○○○等老師編撰參考書籍之報酬採頁數計價，每頁800元至1200元之間。

被上訴人就每本參考書成本至少有：就原證6著作「趨勢題組大觀園」製作成本以觀：①稿費：以每頁1,000元共168頁計算，共168,000元（計算式：1,000元×168頁）；

②打字費，含繪圖美工與排版：以每頁350元共168頁計算，共58,800元（計算式：350元×168頁）；

③製版費（PS版）：以每版650元共21版計算，共13,650元（計算式：650元×21版）；

④80磅道林之紙張費：以每令600元共255令計算，共153,000元（計算式：600元×255令）；

⑤首刷12,000本之印刷與裝訂費：108,645元。

準此，固定成本合計502,095元，人事成本及貨運成本另計。

⑶原證3著作之損害賠償部分：就系爭著作改編之原證3著作「600題組大題庫」製作成本而言：①稿費：以每頁1,000元共136頁計算，共136,000元（計算式：1000元×136頁）；

②打字費，含繪圖美工與排版：以每頁350元共136頁計算，共47,600元（計算式：350元×136頁）；

③製版費（PS版）：以每版450元共17版計算，共7,650元（計算式：450元×17版）；

④禹非印刷統包之紙張費、印刷與裝訂費：以首刷7200本計算共78,823元。

職是，固定成本合計270,073元，人事成本及貨運成本另計。

⑷上訴人得再請求30萬元之損害賠償：參諸「中壢校分校」上訴人影印行為：①系爭著作參考書每本之出售價格為99元；

②原證3著作參考書每本之出售價格為260元。

被上訴人因上訴人之侵權所受到之實際損失，實難以證明，原各請求50萬元應屬為合情、合理。

原審僅判准8萬元、認定被上訴人之損害金額實屬過低，因被上訴人本身業務繁忙並無意再繼續纏訟未提起上訴。

詎上訴人反為上訴，被上訴人不得不提起附帶上訴。

職是，除原審勝訴部分外，被上訴人爰針對上訴人再請求30萬元之損害賠償。

二、原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

就被上訴人之附帶上訴答辯聲明：駁回被上訴人之附帶上訴。

並主張如後：

(一)系爭著作均非著作權法所保護之著作：1.被上訴人就系爭著作之創作者證言有矛盾：觀諸被上訴人其編輯著作之內容，該等教材並非在正規學校教學之外，予以特殊潛能開發、深度研討之教學，而係在輔助學校教學之補充教材，就該類輔助學生更加理解、研習學校本身之教材，因需對應學校本身之教科書、教育部所訂定之課綱，坊間就此類輔助教材之編輯方式均大同小異，倘就此類型之著作物認定屬著作權法之編輯著作而受著作權之保護，應須具有較高度之原創性與創意性。

被上訴人於臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢)偵查時，時而稱編輯著作係本人之創作，時而稱係其他老師之集體創作，旋即翻異前詞改稱係證人○○○之創作，說法前後不一、莫衷一是，且未就著作物之題目選擇、編排方式有何目的性、特殊性、具有獨特性等項目，予以清楚說明，實難認定其所謂著作物內題目之選擇、編排有何創意之選取與編排。

2.被上訴人未舉證系爭著作有原創性：被上訴人無法舉證或具體說明其著作物之題目選擇、編排方式，自無法排除係操作各大出版社之光碟，由電腦程式隨機挑選題目後，再統一彙整後隨機刪除相類似之題目之可能，其所謂著作物係用以輔助學生，依據教育部所頒布之課綱、教科書內容所為之輔助教材，編撰之方式本有侷限性，故就編輯著作之認定，應以較高度之原創性、創意性加以檢視，尚難僅以其片面之辭，遽認其係付出心力、刻意挑選、編排，認系爭著作屬著作權法所保護之編輯著作。

是其所謂著作物，主要係依循課程內容模式編輯，且此類方式為一般行業人士所眾知與經常施行者，並無特殊之意涵，就題目之挑選、編排，難認有何創意性。

職是，系爭著作未享有著作權法所保護之編輯著作權。

3.○○○之證詞矛盾處甚多：證人○○○雖自稱其為著作財產權人，然關於創作系爭著作部分之證詞前後矛盾、不一致之處甚多，無法舉證或具體說明其所謂著作物之題目選擇、編排方式有何創意性。

○○○未享有系爭著作之編輯著作權，其應無權利將著作物之編輯著作權由被上訴人取得。

(二)被上訴人故意引誘及陷害原審被告莊菫桐：參諸原證5光碟所示影片內容及其譯文，可知原證5錄音譯文之內容，明顯係被上訴人故意多次重覆誘導、引誘及陷害當時臨時在櫃台代班之英文教師莊菫桐，並加以錄音，莊菫桐當下明確表示「我們不能販售」加以拒絕，且是在不耐煩被上訴人一再糾纏之情況，為打發被上訴人離開，始為不利於己之陳述。

(三)上訴人不負侵權行為之賠償責任：1.上訴人就○○○之選任監督已盡相當注意：上訴人於勵德補習班擔任負責人，其於應徵老師、行政人員、定期開會時，均宣導禁止使用並無標頭之教材或試題，而勵德補習班所自行提出「標頭」，係置於教材首頁上方，以粗線放大方框顯示，方框內標示「勵德文教機構」放大粗體字及4種鮮豔顏色之球形標語，另於方框內註明試卷名稱、範圍、命題老師、日期、班級等項目甚明。

上訴人雖為前開補習班之負責人，然其並無影印試題本，其知悉○○○擅自影印試題本時，中壢校國文班之課程業已結束，況○○○已於桃園地檢偵查中自承係其請櫃台影印，中壢校並無授意本人影印試題本予學員使用。

是上訴人顯非重製原證4之人，其亦無指示○○○為侵害著作權行為，且其對○○○之選任及監督，已盡相當之注意，仍不免發生○○○因個人行為所造成可能侵權之情事，上訴人自不負損害賠償責任。

2.原審要求選任監督之標準過苛：原審被告莊菫桐並無公開販售侵害系爭著作重製物之事實及可能，而補教業非徵信業，要求法律所無之作為義務，已超過補教業者之能力，原審選任監督之標準太過嚴格，自與補教業之實務運作相去甚遠，顯然不當。

參、本院得心證之理由：

一、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文。

法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

茲說明如後（見本院卷第139至148頁之109年7月3日準備程序筆錄）：

(一)兩造不爭執事項：兩造不爭執事項如後：1.上訴人為勵德補習班之負責人兼班主任。

原審被告莊堇桐、訴外人○○○有在勵德補習班中壢校授課。

2.桃園地檢就○○○有於勵德補習班中壢校，重製被上訴人102年間，編輯出版之系爭著作，前以108年度調偵字第584號、第585號起訴在案。

3.○○○於案發時間，在勵德補習班中壢校將系爭著作交由原審被告莊堇桐影印，致原證4與系爭著作中部份內容相同。

4.上訴人對被上訴人所提證據形式上不爭執。

(二)兩造主要爭點：兩造主要爭點如後：1.系爭著作是否為著作權法所保護之編輯著作？2.○○○於案發時間在勵德補習班中壢校，將被上訴人之系爭著作交由原審被告莊堇桐影印之行為，是否違反著作權法第91條第1項規定？3.上訴人是否應與受雇人○○○、莊堇桐負著作權法第88條與民法第184條、第185條、第188條規定之損害賠償責任？4.被上訴人依據著作權法第88條第3項、第4項規定，請求上訴人與莊堇桐連帶給付50萬元，原審酌定數額是否適當？

二、系爭著作為具有原創性之語文編輯著作：按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法所稱著作。

語文著作之例示內容，由主管機關訂定之，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款及第2項分別定有明文。

內政部前為著作權法之主管機關，依上開法律之授權，其於81年6月10日公告發布著作內容例示，就著作權法第5條之10種著作類型中常見者，予以例示，並於後方附加其他著作之文字，以涵括例示內容未能逐一列載之著作。

例如，其他之語文著作、其他之音樂著作、其他之戲劇或舞蹈著作、其他之美術著作、其他之建築著作。

以保留隨著社會文化發展及司法案例實務判決見解，對於著作之新類型提供法律保護之彈性空間。

故我國著作權法對於著作之類型，係採取例示而非列舉規定，凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性，並有一定之表現形式，且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，均為受著作權法之保護著作。

職是，本院首應審究本件系爭著作之著作財產權人為何人？繼而探討系爭著作是否為語文著作與編輯著作？系爭著作有無具備原創性？系爭著作是否應受著作權法保護（參照本院整理當事人爭執事項1）。

(一)被上訴人為系爭著作之著作財產權人：1.職務上或受聘完成之著作歸屬：按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。

但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。

依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。

但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。

出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。

但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。

依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。

未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。

依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。

著作權法第11條第1項與第2項、第12條分別定有明文。

上訴人雖主張被上訴人非系爭著作之著作人，不享有著作財產權與人格權云云。

惟被上訴人抗辯稱系爭著作為○○○受聘被上訴人期間所完成著作，被上訴人享有著作財產權與人格權等語。

準此，本院自應判斷系爭著作是否為職務上或是受聘完成之著作？著作財產權應歸屬何人。

2.○○○受聘被上訴人期間完成系爭著作：⑴被上訴人為系爭著作之出資人：證人○○○於原審108年11月14日之言詞辯論期日結證稱：系爭著作第17至31頁為本人編輯，問題及選項係來自於國語日報生態看板，有簡報、國語日報等項目，選項是本人根據該等文章，並配合同學程度需要，而加以設計，每題問號前之題幹，是本人自己所發想，系爭著作由本人負責模擬卷，當時是買斷模式，被上訴人嗣後集結其他科目再出書，模擬卷模式有決定價位後，本人負責寫模擬卷，所有版權應歸屬出版社，本人學經歷於79年自淡江大學中文學系畢業，並於師範大學修40學分班及81至82年政大教育學分畢業，79年開始從事正式教師資格之教職，當時編輯已有10多年經驗，對於國文及學生程度理解上沒有問題，本人幫被上訴人編輯時，本人係在義學國中擔任導師，導師帶完1屆是3年後會擔任教師，所以導師及專任教師均有經歷，綜觀本人所出書籍，本人於選項創作有別於他人，因本人比較會使用成語，帶入成語使學生寫參考書或試卷可無形中吸收，且本人比較會引用名言，本人亦需製作校內段考試題，每月要製作1次，同事看到本人試卷即可看出是本人創作，是本人原創性及獨特性等語（見原審卷第127至147頁）。

參諸原審被告莊菫桐主張：其推論得知被上訴人並無編撰國中國文考題之專業能力，應是委請他人編輯等語。

核與○○○證相符，系爭著作由○○○編輯完成。

準此，○○○受聘被上訴人期間完成系爭著作，足堪認定。

⑵被上訴人依約定取得系爭著作之著作權：參諸證人○○○之證言可知，○○○經由資料之選擇與編排而創作系爭著作，系爭著作為○○○受聘於被上訴人處所完成編輯之語文著作，並約定被上訴人取得系爭著作之著作權，○○○為淡江大學中文學系畢業，並至師範大學修40學分班及81年至82年政大教育學分畢業，其為國中之正式教師，具有創作系爭著作之專業學識。

職是，被上訴人為系爭著作之出資人，依據其與○○○間之約定，取得系爭著作之著作財產權。

3.被上訴人於系爭著作標示為著作權人：按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人；

前項規定，其於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。

所謂發行者，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。

查系爭著作封面下方已明顯標示被上訴人名稱（見臺灣桃園地方法院108年度智字第1號民事卷宗第15頁，下稱桃園地院卷）。

是被上訴人已在系爭著作之重製物，以通常之方法表示被上訴人之名稱，並公開發行與散布系爭著作重製物於公眾。

而上訴人未舉反證證明被上訴人非著作財產權人，自應認定被上訴人為系爭著作之著作權人。

參諸證人○○○證言可知，其創作系爭著作國文試題部分之過程及由被上訴人取得著作權等語（見原審卷第133至143、153頁）。

益徵被上訴人應為系爭著作之著作財產權人。

(二)系爭著作為語文編輯著作：所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。

原創性包括原始性與創作性。

申言之：1.所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。

2.創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決）。

受著作權法保護之語文著作或編輯著作，必須其內容具備作者創意表達或創作性格，始有原創性要件。

倘無任何著作物之內涵與表達，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，並無語文著作或編輯著作之保護要件。

1.教材著作屬語文著作：著作權法第5條第1項第1款之語文著作，可分為語言著作與文字著作。

語言著作係以口述產生之著作；

而文字著作非必實際均以文字書寫，凡用暗號、符號、記號而得以文字轉換者，均屬文字著作。

語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。

查系爭著作「國語．數學．英語試題加強版」，核為被上訴人出版發行之參考書籍，內容以文字書寫，並配合圖表之學習用著作。

職是，系爭著作屬語文著作。

2.系爭著作為語文編輯著作：就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之，或稱第二次著作。

編輯著作必須就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者。

編輯著作所保護者，係就資料之選擇與編排之創作行為，其就資料之選擇與編排，能表現一定程度之創意與作者之個性者，即以獨立之編輯著作保護之，不論編輯選擇之客體，是否為著作權法保護之著作，對於編輯著作之保護不受影響。

而編輯著作之著作類別與其所選擇著作之類別相同。

查證人○○○依據其個人之知識與經驗，將既存散見於各處之資料，予以整理、分類及歸納為完整資料，其選擇與編排已含有個人之創意及智慧之表達，其具一定之創作性。

準此，參諸系爭著作整體文字與編排以觀，足以表現一定程度之創意及作者個性，為具有原始性與創作性之文字編輯著作，應受著作權法保護。

三、○○○與原審被告莊堇桐重製系爭著作：

(一)重製權為著作財產權：所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。

所謂改作者，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作之意。

著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。

著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。

著作權法第3條第1項第5款前段、第11款及第22條第1項、第28條本文分別定有明文。

準此，重製權屬有形之利用權，為著作人最基本之著作財產權。

被上訴人為系爭著作之著作財產權人，上訴人重製系爭著作，除符合合理使用之要件外，應經上訴人同意或授權。

職是，本院自應判斷，○○○將系爭著作交由原審被告莊堇桐影印之行為，是否為以重製方式侵害系爭著作（參照本院整理當事人爭執事項2）。

(二)原證5光碟足證原審被告莊菫桐重製系爭著作：1.原審被告莊菫桐與手持原證4之被上訴人對話：原審勘驗原證5光碟影音內容，勘驗結果如原證5譯文所示（見桃園地院卷第217至219頁）。

上訴人與原審被告對此均表無意見，是該等證據足堪認定（見原審卷第273頁）。

原審被告莊菫桐自承其為光碟內照片所示之人（見桃園地院卷第215頁；

原審卷第273頁）。

而原審被告常皓源與上訴人均自承：原證5光碟影片中，說話之被上訴人當時手持原證4著作等情（見原審卷第273頁）。

經核與原證5光碟所示影片內容相符。

準此，依原證5光碟內之影片所示，莊菫桐當時係在勵德補習班之櫃臺，其與手持原證4之被上訴人對話，堪信為真正。

2.原審被告莊菫桐以影印行為侵害系爭著作之重製權：依原證5光碟所示影片內容及譯文，原審被告莊菫桐當時稱：手邊真沒有書，要重新送印，現在一整本全部均要再重新，另外重新送印，像這個是老師課堂上再補充（見桃園地院卷第217至218頁）。

是莊菫桐表示原證4係由勵德補習班之老師發送予課堂學生者，且已分發完畢。

而莊菫桐復供承：因為這本教材當初為我們老師拿來，我們這本教材之前，是我們老師拿過來給本人所印，倘本人有教材，就印給你等語（見桃園地院卷第218頁）。

參諸莊菫桐之自承內容可知，其明確承認係由莊菫桐本人影印原證4，並非假手於他人。

上訴人雖辯稱：莊菫桐當初係為打發被上訴人離開，被上訴人多次重覆誘導、引誘及陷害莊菫桐云云。

然上訴人之辯稱核與前述影片內容及其譯文，顯不相符，不足為憑。

3.原審被告過失侵害系爭著作之重製權：參諸原證5光碟所示影片，原審被告莊菫桐一見到原證4，立即反應表示因為這本資料當初為我們老師拿來等語（見桃園地院卷第218頁）。

足認莊菫桐能明確辨識原證4之來源，其對原證4之內容，已相當熟稔，可當場立即辨識其同一性，進而以影印方式重製系爭著作。

縱莊菫桐於原審辯稱：本人不知所影印教材為侵害著作權之物云云（見原審卷第53頁）。

然莊菫桐熟悉原證4之內容，且原證4封面下方以深色方格所標示「弘碁資訊社出版，請勿翻印」（見桃園地院卷第207頁）。

準此，莊菫桐至少具侵害原證4著作財產權之過失。

(三)證人○○○與○○○證述足證莊菫桐重製系爭著作：1.證人○○○之證述足證莊菫桐重製系爭著作：證人即勵德補習班行政人員○○○於原審結證稱：勵德補習班有自己之講義、考卷、補充教材，倘為勵德補習班印製出去，有做一個屬於勵德補習班之標頭，倘無有標頭，即非老闆審核過，亦非行政人員所印，「標頭」即勵德補習班之標誌，老闆在應徵時均會宣布該等事項，而勵德補習班每月會開會一次，老闆會表示有老師請求印東西時，需經過老闆審核，未經過審核者，均不能印，任課老師所有考卷及教材，均由補習班印製出去，倘老師有考卷及教材，均需在1周前繳交，並請老闆審核可否印製，倘老師臨時覺得重要需印考卷或教材之情況，我們不會印，本人擔任行政3年多，沒有遇到任課老師臨時要加印考卷或補充教材給學生，每月開會，上訴人關於著作權部分，每月均會說明，會告知大家不能印來路不明之物，來路不明是指沒有出處，倘無勵德補習班標頭之物，均不能印等語（見原審卷第257至265、281頁）。

準此，參照證人○○○證言可知，勵德補習班有屬於勵德補習班之標示，其有經老闆審核通過，倘無勵德補習班標示之教材，均不能影印，原證4並無勵德補習班標示。

益徵莊菫桐辯稱其不知為侵害系爭著作之講義云云，顯不足採。

2.證人○○○之證述足證莊菫桐重製系爭著作：證人即勵德補習班高中數學教師○○○於原審結證稱：在上訴人應徵時，有表示講義要自己編輯，教材考卷試題來源一定要不使用著作權來源不明之題目，且考卷一定要經過管理階層之主任審核，至少要提早1週，且老闆在閒話家常聊天時、開會時，均會提起，開會通常是班導、行政人員、當天授課講師及老闆，不會有任課老師上課到一半，覺得很重要會出題，臨時拿去印製情形等語（見原審卷第267至269、283頁）。

職是，證人○○○與○○○之證述，大致相符，足堪認定。

3.原審被告過失侵害系爭著作之重製權：本院勾稽上開證據，足認勵德補習班於應徵老師、行政人員時、定期開會時，均宣導禁止使用並無標頭之教材或試題，而勵德補習班所自行提出「標頭」（見原審卷第317至321頁），係置於教材首頁上方，以粗線放大方框顯示，方框內並標示「勵德文教機構」放大粗體字，暨4種鮮豔顏色之球形標語，另於方框內註明試卷名稱、範圍、命題老師、日期、班級等項目，甚為明顯，衡諸常情，顯見○○○交付原證4予原審被告莊菫桐時，莊菫桐可自該份試題並無標頭，立即判斷其不得影印，且原證4於首頁左下角明顯處，以圖色方框記載「弘碁資訊社出版，請勿翻印」等文字（見桃園地院卷第207頁）。

莊菫桐自能輕易辨識其無權影印，足徵莊菫桐影印重製與系爭著作內容相同之原證4，侵害系爭著作之著作權，至少具有過失之主觀要件。

(四)○○○重製系爭著作：參諸桃園地檢108年度調偵字第584號與第585號起訴書犯罪事實可知，○○○受僱於址設桃園市○○區○○路0號2樓之勵德補習班，擔任國文老師，明知被上訴人享有系爭著作之著作財產權，非經被上訴人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於重製之犯意，前於106年4月上旬某時，在勵德補習班將系爭著作交予櫃臺人員影印，以此方式擅自重製國文科試題加強版㈠整回試題，並在勵德補習班發放予班內學生使用等語（見原審卷第77頁）。

職是，可知原審被告莊菫桐陳述這本當初為我們老師拿來等語，其所稱之老師為○○○，足徵○○○有重製系爭著作之事實。

四、上訴人侵權行為之損害賠償責任：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段、第185條第1項及第188條第1項前段分別定有明文。

職是，本院應審酌上訴人與原審被告莊菫桐，是否構成侵權行為？應否依著作權法第88條負連帶責任（參照本院整理當事人爭執事項3、4）。

(一)依民法第184條第1項與第185條負連帶賠償責任：按民事共同侵權行為，僅須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係為已足，其與刑事之共犯關係不同，即民事共同侵權行為人間是否有共同謀意，並非所問（參照最高法院104年度台上字第1994號民事判決）。

勵德補習班老師○○○將如原證4所示內容，交付莊菫桐影印，是○○○與原審被告莊菫桐以列印方式重製系爭著作，共同侵害系爭著作之著作財產權。

準此，○○○與原審被告莊菫桐依民法第184條第1項前段及第185條第1項規定，應連帶對被上訴人負損害賠償責任。

(二)依民法第184條第1項與第188條第1項負連帶賠償責任：按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，包含受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為（參照最高法院104年度台上字第556號民事判決）。

查原審被告莊菫桐前在勵德補習班之櫃臺公開場合，向前來之陌生人即被上訴人表示如果有講義就影印給你等語，可徵勵德補習班之內部控管不足，上訴人雖口頭告知所屬職員與受僱人，不得侵害他人之著作權，然除無實際付諸行動查核員工究竟有無違反著作權之情事外，亦未實際檢驗抽查究竟有無違反著作權之情事，導致由所屬老師○○○將非法重製物分送課堂學生，並由莊菫桐得以將侵害系爭著作之重製物，公開販售予隨機前來櫃臺洽詢之不特定第三人。

職是，勵德補習班負責人即上訴人選任莊菫桐及監督其為職務執行，未盡選任與監督之責任，自有過失，依民法第188條第1項規定，應與莊菫桐負連帶損害賠償責任。

(三)本院酌定上訴人侵害系爭著作之損害賠償：1.酌定侵害系爭著作之損害賠償額：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。

前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：⑴依民法第216條規定請求。

但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。

⑵請求侵害人因侵害行為所得之利益。

但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。

依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。

如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元。

著作權法第88條定有明文。

準此，上訴人侵害系爭著作之著作財產權，本院應認定上訴人侵害系爭著作之損害賠償為何。

2.上訴人與莊菫桐應連帶賠償8萬元：⑴被上訴人不易證明其實際損害額：為避免被害人不盡舉證責任，遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損害賠償制度遭濫用之弊端。

被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求法院依據著作權法第88條第3項規定，酌定加害人應給付之損害賠償額，為無理由。

是被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，法院始審查侵害之情節，酌定賠償金額（參照最高法院97年度台上字第375號、第1552號民事判決）。

查系爭著作之著作財產權雖受侵害，然其實際上究竟影印數量、分送數量、勵德補習班獲利為何，均屬勵德補習班內部事項，是被上訴人欲證明系爭著作實際所受損害，顯有重大困難。

⑵依著作權法第88條第3項前段規定酌定賠償金額：被上訴人確有難以依著作權法第88條第2項規定，證明其因上訴人之侵權行為所受實際損害額之情事，本院爰依著作權法第88條第3項前段規定，審酌勵德補習班之規模、被告莊菫桐以影印方式侵害、侵害之情節、原證4之質量、系爭著作為語文編輯著作、發送對象為勵德補習班學生、勵德補習班有營利目的、被上訴人與勵德補習班之資力等一切情狀，認被上訴人就系爭著作所受之損害為8萬元為適當。

職是，被上訴人請求上訴人賠償侵害系爭著作之著作財產權損害8萬元，核屬可採。

原審斟酌上訴人過失侵害系爭著作及當事人之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素，命上訴人與原審被告莊菫桐應連帶賠償8萬元，洵屬合法正當。

至被上訴人雖主張依照其計算成本，上訴人應再賠償30萬元云云。

並提出廣告為憑（見本院卷第122至127頁）。

然被上訴人所提計算成本之計算，並無客觀證據可供佐證，無法作為本件之損害賠償計算基準，是被上訴人請求應再賠償30萬元云云，為無理由。

3.上訴人與原審被告莊菫桐應連帶給付損害賠償44,000元：按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條定有明文。

查被上訴人已自承○○○已給付和解金額36,000元等語（見原審卷第215頁）。

故原審被告莊菫桐與上訴人應連帶給付其餘之44,000元（計算式：80,000元－36,000元），逾此部分即無理由，應予駁回，該駁回部分之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。

職是，原審認定賠償數額，核無違誤。

4.刑事不起訴處分不能免除民事損害賠償責任：參諸桃園地檢108年度調偵字第584號、第585號不起訴處分書，已遭臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署108年度上聲議字第370號處分書駁回再議確定（見原審卷第175至183頁）。

該不起訴處分書雖對上訴人與原審被告莊菫桐為不起訴處分，然係就著作權法第91條第1項重製及同法第92條改作等刑罰要件，予以審查。

因刑事責任以故意為必要，而本件僅需有過失責任，即得成立民事損害賠償責任，兩者要件不同。

職是，縱上訴人與原審被告莊菫桐受有上開不起訴處分，仍應負本件之損害賠償責任。

五、本判決結論：綜上所述，被上訴人為系爭著作之著作權人，○○○與原審被告莊菫桐以重製方式侵害系爭著作，上訴人為○○○與莊菫桐之雇用人。

本院審酌上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，核認依著作權法第88條第3項規定，請求上訴人與莊菫桐應連帶給付被上訴人8萬元，為有理由，原審認定上訴人應連帶賠償理由部分，雖有不同者，然結論核無違誤。

被上訴人請求44,000元部分請求為有理由，應予准許。

職是，上訴人上訴與被上訴人附帶上訴，均為無理由，應予駁回。

六、本院無庸審究之說明：本件為判決之基礎已臻明確，而兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴及附帶上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 蔡文揚