智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民著訴,70,20201117,1

智慧財產法院民事判決
109年度民著訴字第70號
原 告 姚燕玲

被 告

法定代理人 劉子萱
被 告 余麗瑄
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告余麗瑄應給付原告新臺幣貳萬壹仟元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告余麗瑄負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告余麗瑄以新臺幣貳萬壹仟元，為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴時，僅以住旺不動產仲介經紀有限公司（下稱住旺公司）為被告（臺灣新北地方法院板橋簡易庭109 年度板簡字第1165號卷《下稱新北院卷》，第11頁），嗣於民國109 年9 月8 日具狀追加余麗瑄為被告（本院卷第25至27頁），此核屬基於原告主張其享有著作權之攝影著作受侵害之同一基礎事實，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告原為新北市○○區○○路00號9 樓之8 建物（下稱系爭房屋）之所有權人，為銷售系爭房屋，而拍攝如新北院卷第85至97頁之售屋照片7 張（下稱系爭照片），並於109 年2 月間使用系爭照片在591 房仲網上刊登售屋廣告，自為系爭照片之著作權人。

嗣被告余麗瑄於109 年3 月3日向原告購買系爭房屋，明知系爭照片為原告所有，卻未經原告同意或授權，即於109 年3 月19日提供系爭照片予被告住旺公司，供被告住旺公司使用系爭照片在591 房仲網上刊登招租廣告，以此方式共同侵害原告之重製權及公開傳輸權。

又永慶房屋曾有類似訴訟，故原告以1 張照片3 萬元之金額計算本件損害賠償。

為此，爰依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項之規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告21萬元。

二、被告抗辯如下：㈠被告住旺公司於109 年3 月19日接受屋主即被告余麗瑄委託出租系爭房屋，由被告余麗瑄女士提供照片等相關資料予被告住旺公司，作為刊登招租廣告用途，被告住旺公司實不知道照片來源，何有原告所稱盜用照片一事。

又被告住旺公司固使用由被告余麗瑄所提供之原告拍攝之系爭照片，供刊登招租廣告之用，惟原告拍攝系爭照片之目的僅為將欲出售之系爭房屋之「實際情形」向有意購入該不動產之不特定人為宣傳，以達清楚系爭房屋實際情形之目的而為，是以原告拍攝時，充其量心中僅係單純將一般購屋者欲知悉之主要室內情形以機械式之方式再現，並未挹注個人感情、精神作用在內，心中亦無任何美感之要求，另由系爭照片觀之，僅係原告使用行動電話或消費型相機所拍攝，根本不可能於拍攝過程中，特別選擇欲拍攝之標的，並安排標的位置，甚至運用如技術、景深、光量、攝影角度、快門及焦距等攝影技巧，以展現拍攝照片之原創性，且除原告外之任何人倘持相同器材為之（在天候等其他客觀條件相同之下），均得拍出與系爭照片相同之結果，足證系爭照片並無任何藝術上之賦形方法可言，遑論得表現出拍攝者之獨立思想或感情，致具創作性，僅為單純之「房屋資訊」之揭露，自未符合著作權法規定關於原創性之基本要求，並未該當著作權法第5條第1項第5款規定之攝影著作，而不受著作權法之保護。

㈡縱認系爭照片為受著作權法之保護之攝影著作，惟原告與被告余麗瑄簽訂系爭房屋之買賣契約時，已清楚知悉被告余麗瑄購屋之目的係作為投資之用，且系爭房屋之買賣價金之八成須以系爭房屋之抵押貸款給付，急於交屋前將系爭房屋出租他人；

原告復於交屋前同意被告余麗瑄帶人看屋，而斯時系爭房屋尚未交屋，被告余麗瑄並無擅自更動室內擺設之權利，另原告依系爭房屋買賣契約約定，須將系爭照片中所示如家具、電器及擺設等動產一併交由被告余麗瑄取得，故即便被告余麗瑄於正式交屋前進入系爭房屋拍攝屋況照片，其拍攝結果亦與系爭照片無異，被告余麗瑄自無再行拍攝相同照片之必要。

是綜合上開情事，按一般社會通念判斷，原告實有默示被告余麗瑄使用系爭照片用以刊登招租廣告之意思，被告余麗瑄自始未有侵害系爭照片著作權之情形，遑論受指示刊登招租廣告之被告住旺公司亦有侵害系爭照片著作權之情事。

㈢即便原告是否默示同意被告余麗瑄使用系爭照片，尚有爭議，惟原告拍攝系爭照片之目的在於對不特定人宣傳系爭房屋，以利出售，且售出之範圍除系爭房屋外，尚包含內部之動產，均如前述，而依一般社會通念，系爭房屋售出後，買受人另出租他人或再為轉售，屢見不鮮，則被告余麗瑄購入系爭房屋即有按上開原告拍攝系爭照片目的使用之必要，且無逸脫原告原始拍攝用途之範疇；

又系爭房屋由被告余麗瑄取得後，原告已非所有權人，無再使用揭露系爭房屋屋況之系爭照片之必要，而系爭照片縱為被告2 人使用亦無損及原告任何權益及公共利益，則被告余麗瑄使用系爭照片之情形相較於著作權法規定例示之合理使用態樣，更屬低度利用之情狀，符合其他合理使用之判準，並無構侵害原告之著作權。

㈣聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（本院卷第124頁）㈠原告為銷售系爭房屋而拍攝系爭照片，並於109 年2 月間使用系爭照片在591 房仲網上刊登售屋廣告。

㈡原告於109 年3 月3 日將系爭房屋出賣予被告余麗瑄，被告余麗瑄於109 年3 月19日提供系爭照片予被告住旺公司，委任被告住旺公司出租系爭房屋。

㈢被告住旺公司於109 年3 月19日起，即使用系爭照片在591房仲網上刊登招租廣告。

四、得心證之理由原告主張其為系爭照片之著作權人，被告2 人未經其同意或授權，即使用系爭照片在591 房仲網刊登招租廣告，業已侵害原告之著作財產權等語，則為被告2 人所否認，並以前詞置辯。

是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第124、125頁），所應審究者為：㈠系爭照片是否具有原創性而為著作權法保護之攝影著作？㈡原告是否有默示同意被告余麗瑄使用系爭照片刊登招租廣告？㈢被告2人使用系爭照片在591房仲網刊登招租廣告是否構成著作權法第65條第2項規定之合理使用？㈣原告依著作權法第88條第1項規定請求被告2人連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？茲分述如下：㈠系爭照片具有原創性，為著作權法所保護之攝影著作：⒈按著作權法所稱之著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；

所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。

而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊而來；

而創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。

又著作權法對於「創作性」的創作程度要求極低，不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，可以展現創作人個人之精神作用即可，因此，大多數的作品都可達到創作性之標準，無論其創作多簡單、明顯，只要有少量的創作星火即可。

再者，所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2 點第5款規定參照），現代科技進步，連智慧型手機都有建置不同的拍攝模式可以選擇，因此評價某攝影著作是否具有「創作性」，不能再以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整為斷，而應認只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，即應賦予著作權之保護。

⒉查系爭照片係由原告所拍攝，業據其提出照片之原圖資料為證（新北院卷第85至97頁），復為被告2 人所不爭執（本院卷第123 至124 頁），再參諸系爭房屋原為原告所有，原告係為銷售系爭房屋，始拍攝系爭照片等情，足見原告所拍攝之系爭照片非抄襲他人而來，而具有原始性甚明。

又系爭照片雖係對系爭房屋內之空間、擺設、對外景觀之靜物拍攝，但原告將心中浮現之想法，而於過程中，先將系爭房間內空間予以布置、擺放花藝及家具、開啟燈光，對外景觀亦係選擇天清氣朗之時間點，並選擇拍攝角度、位置後加以拍攝，並非單純僅為實體物之機械式再現，應可認已符合著作權法最低創意程度之要求，具有創作性。

因此，本案系爭照片具有原創性，而為著作權法所保護之攝影著作。

被告2 人仍辯稱系爭照片僅為單純房屋資訊之揭露，非著作權法所保護之攝影著作等語，自非可採。

㈡原告並無默示同意被告余麗瑄使用系爭照片刊登招租廣告：⒈按「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院95年度台上字第2952號判決意旨參照）。

又所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院100 年度台上字第2103號判決意旨參照）。

⒉被告余麗瑄係於109 年3 月3 日向原告買受系爭房屋，其所買受者僅為該不動產之所有權甚或包含房屋內之設備、家具在內，倘未另為約定，自不包含原告為販賣系爭房屋所拍攝之系爭照片在內。

縱被告余麗瑄購屋之目的意在投資，且因有貸款壓力，急於交屋前將系爭房屋出租予他人，且經原告同意帶人看屋，亦非謂其當然得在未詢問原告並徵得原告同意之情況下使用系爭照片。

不論被告余麗瑄帶人看屋之目的究係意在出租抑或帶其姐姐看屋，原告僅因其與被告余麗瑄之買賣契約業已成立，而同意被告余麗瑄正式交屋前得帶人看屋，依一般社會通念，此為賣方在正式交屋前所給予買方得儘速處理房屋出租或購置家具、裝潢房屋事宜之便利，然均無從據以推知原告有默示被告余麗瑄使用系爭照片之意思表示，更遑論原告從未「知悉」被告余麗瑄有使用系爭照片之意，何來默示同意之可言。

又任何人拍攝照片所使用之工具、技術、景深、光量、取景位置、攝影角度、快門及焦距等均有不同，縱被告余麗瑄就系爭房屋再行拍攝屋況照片以供招租廣告之用，亦未必會與原告所拍攝之系爭照片相同，自不能以被告余麗瑄可能與原告拍攝出相同之照片，即認原告有默示同意被告余麗瑄使用系爭照片之意思表示。

㈢被告2 人使用系爭照片在591 房仲網刊登招租廣告並未構成著作權法第65條第2項規定之合理使用：⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。

著作之利用是否合於其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

二、著作之性質。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1 、2 項定有明文。

⒉由利用之目的及性質觀之，被告余麗瑄於109 年3 月19日提供系爭照片委任被告住旺公司出租系爭房屋，被告住旺公司並於109 年3 月19日起，即使用系爭照片在591 房仲網上刊登招租廣告，足見被告余麗瑄提供系爭照片與被告住旺公司之目的係為出租系爭房屋之商業目的而使用甚明。

⒊由著作之性質觀之，一般而言，著作之創作性越高固應給予較高度之保護，他人主張對該著作之合理使用機會越低。

而系爭照片係原告對於系爭房屋內之空間、擺設、對外景觀所為之靜物拍攝，被告余麗瑄於購買系爭房屋後，本得自行拍攝系爭房屋之屋況照片，亦能拍攝出類似於系爭照片之照片，非僅能使用原告拍攝之系爭照片刊登招租廣告，足見系爭照片非具有極高之創作程度。

⒋由所利用之質量及其在整個著作所占之比例觀之，又原告所拍攝之系爭照片共7 張，被告余麗瑄所交付被告住旺公司刊登之系爭照片亦為7 張，此有原告提出之照片原圖資料、刊登在591 房仲網之售屋廣告及被告住旺公司刊登在591 房仲網之招租廣告在卷可證（新北院卷第31至43頁），足見被告2 人所使用系爭照片之質、量比例為全部，全無自己創作之部分。

⒌由利用結果對市場之影響觀之，對無體財產權之侵害，至少均應有得權利人同意始得使用之授權金損害，故利用結果對市場之影響，主要係指對現在及將來著作權授權市場之影響，而原告拍攝系爭照片之目的係為銷售系爭房屋，被告2 人利用該著作時，原告業已將系爭房屋出賣予被告余麗瑄，是被告2 人利用系爭照片之結果，對於原告著作之潛在市場應無影響。

⒍綜上，基於著作權法第65條第2項關於合理使用之判斷標準，審酌系爭照片雖非具有極高之創作程度，且被告2 人利用該著作對原告著作之潛在市場應無影響，惟被告2 人既係基於商業目的使用且所利用之質、量比例為全部等情以觀，難認被告2 人之利用行為係屬著作權法第65條第2項之合理使用。

㈣被告余麗瑄重製系爭照片並委由被告住旺公司上傳至591 房仲網上刊登招租廣告，已侵害原告之著作財產權：⒈按著作人除本法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。

查被告2 人未經原告同意或授權，即由被告余麗瑄擅自從591 房仲網上重製原告所刊登之系爭照片後，交由被告住旺公司自109 年3 月19日起將原告所有之系爭照片上傳至591房仲網上刊登招租廣告，有被告住旺公司刊登在591 房仲網之招租廣告在卷可證（新北院卷第31至43頁），自屬侵害原告之重製權及公開傳輸權之行為。

⒉次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害者，連帶負損害賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文。

又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。

而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。

觀諸原告在591 房仲網所刊登之售屋廣告（新北院卷第15至27頁），明載「姚小姐（屋主聲明：仲介勿擾）」，被告余麗瑄既係經由該售屋廣告得知系爭房屋之交易資訊，而向原告購買系爭房屋，自應知悉該售屋廣告上刊登之系爭照片係為原告所有，卻從未詢問過原告是否得使用系爭照片，即擅自從591 房仲網上重製原告所刊登之系爭照片後，交由被告住旺公司自109 年3 月19日起上傳至591 房仲網上刊登招廣告，自具有侵害原告著作財產權之故意甚明。

另被告住旺公司為房仲業者，於受委託時一般僅會確認業主身分、是否為所有權人、出租條件等，故被告住旺公司於接受被告余麗瑄之租屋委託，確認被告余麗瑄為屋主身分後，當無懷疑房屋照片來源之理，要與一般交易行情相符，此觀被告住旺公司之法定代理人陳稱：其是受屋主委託，故不可能去詢問屋主照片哪裡來的等語即明（本院卷第123 頁），況且591 房仲網上刊登之系爭照片（新北院卷第15至43頁），除有「591 房屋交易.com.tw 」之字樣外，別無其他後製或可辨別來源之處，原告提供之系爭照片原圖（新北院卷第85至97頁），亦無任何標示來源之字樣或圖樣，縱被告住旺公司為仲介業者，亦未能確知系爭照片乃屬他人（非屋主余麗瑄）所有之攝影著作，益證被告住旺公司實無侵害原告著作財產權之故意或過失。

是以，原告主張被告住旺公司應與被告余麗瑄連帶負損害賠償責任，自屬無據。

⒊復按第1項之損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得之利益，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第2項第2款前段、第3項定有明文。

查原告雖主張以每張照片3 萬元之金額計算其損害賠償額（本院卷第123 頁），而被告余麗瑄明知未經原告同意或授權其使用系爭照片，卻仍擅自從591 房仲網上重製原告所刊登之系爭照片後，交由被告住旺公司自109 年3月19日起上傳至591房仲網上刊登招租廣告，固非可取。

惟本院審酌被告住旺公司於109 年3月19日上傳系爭照片刊登招租廣告，原告於109年3 月24日即提起本件訴訟（新北院卷第11頁），招租廣告之刊登時間甚短、系爭照片共為7 張，再參酌被告余麗瑄自承其以系爭照片作為招租廣告使用，所出租之系爭房屋每月租金為11,000元等情（本院卷第123 頁）以觀，原告主張以每張照片3 萬元之金額計算其損害賠償額，共計請求21萬元，顯屬過高，認為原告得請求之損害賠償金額應以每張照片3,000 元計算為適當，是原告請求被告給付21,000元（計算式：3,000 ×7 ＝21,000元）部分為有理由，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，被告余麗瑄因故意侵害原告就系爭照片之著作財產權，應負損害賠償責任，是原告依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項之規定，請求被告余麗瑄應給付原告21,000元，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本判決原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項之規定，依職權宣告被告余麗瑄預供擔保後得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
智慧財產法院第三庭
法 官 林怡伸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 鄭楚君