智慧財產及商業法院民事-IPCV,111,民商訴,56,20231226,1

111年度民商訴字第56號

原告帝品生物科技股份有限公司

法定代理人陳秋燕

訴訟代理人王鴻基

林佐偉律師

被告天康醫藥生技股份有限公司（原名：天承生活事

業股份有限公司）

兼法定代理人蔡懷德 

共同

訴訟代理人翁栢垚律師  

何祖舜律師  

上一人

複 代理 人蔡耀慶律師

被告好森活生技多媒體有限公司

兼法定代理人陳孝宏

共同

訴訟代理人蔡宜庭 

蘇文斌律師  

許婉慧律師  

郭子誠律師  

方彥博律師  

劉宗樑律師  

被告蓮荷國際有限公司

兼法定代理人林佑青

共同

訴訟代理人李奇律師

傅于瑄律師 

被告綠色小舖生活事業有限公司

兼法定代理人葉金丁 

被告微日慢著股份有限公司

兼法定代理人魏美惠 

被告蔡林杰即采昱商行

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告蓮荷國際有限公司與天康醫藥生技股份有限公司應連帶給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告蓮荷國際有限公司與林佑青應連帶給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告天康醫藥生技股份有限公司與蔡懷德應連帶給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

二、被告蓮荷國際有限公司與好森活生技多媒體有限公司應連帶給付原告新臺幣參拾萬元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告蓮荷國際有限公司與林佑青應連帶給付原告新臺幣參拾萬元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告好森活生技多媒體有限公司與陳孝宏應連帶給付原告新臺幣參拾萬元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

三、被告蓮荷國際有限公司與綠色小舖生活事業有限公司應連帶給付原告新臺幣壹萬伍仟元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告蓮荷國際有限公司與林佑青應連帶給付原告新臺幣壹萬伍仟元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告綠色小舖生活事業有限公司與葉金丁應連帶給付原告新臺幣壹萬伍仟元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

四、被告蓮荷國際有限公司與微日慢著股份有限公司應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬伍仟元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告蓮荷國際有限公司與林佑青應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬伍仟元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告微日慢著股份有限公司與魏美惠應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬伍仟元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

五、被告蓮荷國際有限公司與蔡林杰即采昱商行應連帶給付原告新臺幣參萬零捌佰元，及分別自民國一百一十二年九月二十七日、一百一十二年十月三日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。被告蓮荷國際有限公司與林佑青應連帶給付原告新臺幣參萬零捌佰元，及均自民國一百一十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

六、原告其餘之訴駁回。

七、訴訟費用由被告蓮荷國際有限公司、林佑青、天康醫藥生技股份有限公司、蔡懷德連帶負擔百分之三，由被告蓮荷國際有限公司、林佑青、好森活生技多媒體有限公司、陳孝宏連帶負擔百分之六，由被告蓮荷國際有限公司、林佑青、綠色小舖生活事業有限公司、葉金丁連帶負擔百分之一，由被告蓮荷國際有限公司、林佑青、微日慢著股份有限公司、魏美惠連帶負擔百分之三，由被告蓮荷國際有限公司、林佑青、蔡林杰即采昱商行連帶負擔百分之一，餘由原告負擔。

八、本判決第一至五項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告蓮荷國際有限公司、林佑青、天康醫藥生技股份有限公司、蔡懷德以新臺幣壹拾伍萬元，被告蓮荷國際有限公司、林佑青、好森活生技多媒體有限公司、陳孝宏以新臺幣參拾萬元，被告蓮荷國際有限公司、林佑青、綠色小舖生活事業有限公司、葉金丁以新臺幣壹萬伍仟元，被告蓮荷國際有限公司、林佑青、微日慢著股份有限公司、魏美惠以新臺幣壹拾陸萬伍仟元，被告蓮荷國際有限公司、林佑青以新臺幣參萬零捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

九、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

一、依現行智慧財產案件審理法第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。而現行智慧財產案件審理法係於112年8月30日施行，本件係智慧財產案件審理法修正施行前之111年8月20日繫屬於本院(本院卷㈠第15頁)，應適用修正前之規定，合先敘明。

二、被告天康醫藥生技股份有限公司（下稱天康公司)原名天承生活事業股份有限公司，嗣於112年8月9日變更名稱，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽(本院卷㈡第49至51頁)，其法人格同一，合先敘明。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴時，原分別請求被告天康公司及蔡懷德、被告好森活生技多媒體有限公司(下稱好森活公司)及陳孝宏、被告蓮荷國際有限公司(下稱蓮荷公司)及林佑青、被告綠色小舖生活事業有限公司(下稱綠色小舖公司)及葉金丁、被告微日慢著股份有限公司(下稱微日慢著公司)及魏美惠、采昱商行即蔡林杰(下稱采昱商行)各應連帶給付原告新臺幣(下同)20萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息(本院卷㈠第17至19頁)，嗣於112年3月21日當庭將原記載「起訴狀」更正為「起訴狀繕本」(本院卷㈠第308頁)，復於112年6月6日具狀擴張及減縮對各被告請求之金額為：被告蓮荷公司及林佑青5,545,500元、好森活公司及陳孝宏3,048,000元、被告天康公司及蔡懷德1,698,000元、被告綠色小舖公司及葉金丁9,000元、被告微日慢著公司及魏美惠742,500元、被告采昱商行48,000元，並將利息起算日變更為該書狀送達翌日，及主張被告蓮荷公司、林佑青與各被告公司及其法定代理人間為不真正連帶債務之法律關係，聲明於各被告為給付時，被告蓮荷公司及林佑青於該給付範圍內免除給付責任(本院卷㈠第365至367頁)；嗣原告又於112年7月14日具狀更正其訴之聲明為：被告蓮荷公司及好森活公司應連帶給付原告3,048,000元、被告蓮荷公司及林佑青應連帶負責、被告好森活公司及陳孝宏應連帶負責，如有任一被告為給付，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務；被告蓮荷公司及天康公司應連帶給付原告1,698,000元、被告蓮荷及林佑青應連帶負責、被告天康公司及蔡懷德應連帶負責，如有任一被告為給付，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務；被告蓮荷公司及采昱商行應連帶給付原告48,000元、被告蓮荷及林佑青應連帶負責，如有任一被告為給付，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務；被告蓮荷公司及綠色小舖公司應連帶給付原告9,000元、被告蓮荷及林佑青應連帶負責、被告綠色小舖公司及葉金丁應連帶負責，如有任一被告為給付，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務；被告蓮荷公司及微日慢著公司應連帶給付原告742,500元、被告蓮荷及林佑青應連帶負責、被告微日慢著公司及魏美惠應連帶負責，如有任一被告為給付，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務(本院卷㈠第461至465頁)，並於112年9月26日當庭再次擴張及減縮上開對各被告請求之金額為依序300萬元、90萬元、4萬元、3萬元、1,573,000元，並將利息起算日變更為自民事更正訴之聲明㈡狀送達翌日(本院卷㈡第70至71、83至85頁)。原告112年6月6日、112年9月26日所為變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且分別經被告天康公司及蔡懷德、蓮荷公司及林佑青、采昱商行、微日慢著公司及魏美惠於112年6月13日當庭表示同意、被告天康公司及蔡懷德、好森活公司及陳孝宏、蓮荷公司及林佑青、綠色小舖公司及葉金丁、微日慢著公司及魏美惠於112年9月26日當庭表示同意（本院卷㈠第403頁、卷㈡第71頁），揆諸前揭規定，均核無不合，應予准許。另原告各次依其主張之被告間連帶債務法律關係而更正其訴之聲明部分，均核屬補充事實及法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，併予敘明。

四、被告綠色小舖公司、葉金丁經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請（本院卷㈠第237頁），由其一造辯論判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠原告為如附圖一所示註冊第01286989號「DIPIN帝品及圖」商標(下稱系爭商標)之商標權人，註冊公告日為96年11月16日，並指定使用於第5類之營養補充品等商品(詳細指定使用商品詳如附圖一所示)，現仍在商標專用期限內，原告並以系爭商標在網路、實體通路推廣、販售牛樟芝菌絲體液等產品。詎原告於110年起陸續接獲消費者及通路反應而發現被告蓮荷公司、天康公司、好森活公司、微日慢著公司、采昱商行、綠色小舖公司(下合稱各被告公司)未經原告同意或授權，即以相同或近似於系爭商標之「帝品」商標販售如附圖二所示之「帝品御用牛樟芝養生飲」(下稱系爭產品)。經查證後得知系爭產品係由被告蓮荷公司、天康公司開發、製造，再予以分銷或寄賣，被告蓮荷公司已至少販賣或寄賣系爭產品共886瓶予其他被告公司；而被告天康公司、蔡懷德自承販賣系爭產品共283瓶；被告好森活公司、陳孝宏自承販賣系爭產品共508瓶；被告綠色小舖公司以類似直銷方式及以greenshop0825帳號於露天拍賣網站陳列並販賣由蓮荷公司所提供之系爭產品，共賣出1瓶；被告微日慢著公司則進貨系爭產品91瓶，並委託Facebook帳號888拍賣網直播拍賣系爭產品；被告采昱商行在其位於○○市○○區之營業據點陳列並販賣蓮荷公司所生產之系爭產品，共賣出4瓶，自均已侵害原告之商標權。

　㈡被告林佑青明知原告有生產製造使用系爭商標之產品，在國際及國內市場均行銷多年，仍使用與原告相同或近似之商標於同樣類別之產品，且與被告好森活公司於其好森活TV電視台之購物台及Facebook帳號標榜其系爭產品係第一家銷往日本的牛樟芝液而冒用原告至日本參展之事蹟，而被告天康公司則於產品外包裝標示其為經銷商，是被告蓮荷公司、好森活公司、天康公司顯具侵害原告系爭商標權之故意，或至少未盡查核是否侵害他人商標之責任而有過失；被告綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行販賣產品，卻未盡查核其所販賣之產品是否侵害他人商標權之注意義務，自有過失，是各被告公司自應負損害賠償責任；而上開公司系爭產品之來源均為被告蓮荷公司，被告蓮荷公司自應分別與其他各被告公司負連帶賠償責任。再被告林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠分別為被告蓮荷公司、天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司之負責人，自應分別與各該公司負連帶損害賠償之責。

　㈢參酌各被告公司侵害原告商標權之情節、主觀上係屬故意或過失，及各被告公司進貨或販賣系爭產品之數量及其零售單價，就被告好森活公司部分以其零售單價2,000元之1500倍；被告天康公司部分以其零售單價600元之1500倍；被告綠色小舖公司部分以其零售單價3,000元之10倍；被告微日慢著公司部分以其零售單價2,750元之572倍；被告采昱商行部分以其零售單價4,000元之10倍，計算損害賠償金額。

　㈣為此，爰依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款、公司法第23條第2項、民法第185條第1項前段，提起本件訴訟。並聲明：

　⒈被告蓮荷公司應與被告天康公司連帶給付原告90萬元，及民事更正訴之聲明㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林佑青應與被告蓮荷公司負連帶給付責任；被告蔡懷德應與被告天康公司負連帶給付責任。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

　⒉被告蓮荷公司應與被告好森活公司連帶給付原告300萬元，及民事更正訴之聲明㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林佑青應與被告蓮荷公司負連帶給付責任；被告陳孝宏應與被告好森活公司負連帶給付責任。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

　⒊被告蓮荷公司應與被告綠色小舖公司連帶給付原告3萬元，及民事更正訴之聲明㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林佑青應與被告蓮荷公司負連帶給付責任；被告葉金丁應與被告綠色小舖公司負連帶給付責任。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

　⒋被告蓮荷公司應與被告微日慢著公司連帶給付原告1,573,000元，及民事更正訴之聲明㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林佑青應與被告蓮荷公司負連帶給付責任；被告魏美惠應與被告微日慢著公司負連帶給付責任。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

　⒌被告蓮荷公司應與被告采昱商行連帶給付原告4萬元，及民事更正訴之聲明㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告林佑青應與被告蓮荷公司負連帶給付責任。前開給付，如有任一被告為給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。

　⒍第1至5項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告等答辯：

　㈠被告天康公司、蔡懷德部分：　　

　　被告天康公司於102年間預計開發牛樟芝業務，而向被告蓮荷公司採購系爭產品，陸續於102年5月31日、同年7月10日及103年9月15日、同年10月13日向被告蓮荷公司進貨系爭產品共計283瓶，進貨單價450元，零售單價600元，後因銷量狀況不盡理想即未繼續向被告蓮荷公司採購。系爭商標係由3行字組成，與系爭產品上所使用之「帝品」字體顯不相符，並無使消費者混淆誤認之虞；況且，系爭產品相關採購業務均由訴外人即被告天康公司之經理黃建華全權負責，為黃建華與被告林佑青之個人行為，與被告天康公司無涉，被告天康公司並無侵害原告商標權之故意，且被告蔡懷德並未參與，自無須與被告天康公司負連帶賠償責任。縱認被告天康公司有侵害原告商標權之行為而應負損害賠償責任，其因販售系爭產品所得之利益至多為42,450元（計算式：〈零售單價600元-進貨價450元〉×283瓶），故應以此金額為損害賠償額之上限，原告請求以零售單價1500倍計算，與損害範圍顯不相當，縱認有理由，亦應依商標法第71條第2項予以酌減等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈡被告好森活公司、陳孝宏部分：

　被告好森活公司於110年向被告蓮荷公司購買系爭產品，購買時即包括完整瓶身、包裝、貼標，並曾與被告蓮荷公司業務確認系爭產品之合法性，且原告所稱原證14好森活TV電視台並非被告好森活公司之廣告，故被告好森活公司自始相信系爭產品無侵權之疑慮，並不知道系爭產品名稱「帝品」業經原告申請註冊商標；再者，被告好森活公司僅提供被告蓮荷公司銷售系爭產品之交易平台，為代銷平台而非系爭產品之出賣人，屬於B2B2C之電子商務交易模式而無須盡善良管理人之注意義務，縱有注意義務，亦已盡查證義務而無過失，被告好森活公司及陳孝宏自無須負損害賠償責任及連帶賠償責任。縱認被告好森活公司有侵害系爭商標權，惟原告就被告好森活公司販賣系爭產品之數量、零售單價顯無舉證上之困難，其逕以1,500倍作為賠償金額之計算標準，實無理由，而應以被告好森活公司之販賣數量508瓶及零售單價為2,000元作為計算基準，並予以扣除被告好森活公司提供出售系爭產品之平台所須花費人力資源、運作平台等諸多成本，惟此部分成本難以計算，故應以被告好森活公司出售系爭產品之110年度之營利事業各業所得額暨同業利潤標準之毛利率27％計算，可得知被告好森活公司販賣系爭產品所獲之毛利總額為274,320元（計算式：2,000元×508瓶×27％＝274,320元），並參酌其販賣系爭產品數量非鉅、販賣時間僅有三季、不知系爭產品侵權等情，再按商標法第71條第2項予以酌減等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被告願供擔保免假執行。

　㈢被告蓮荷公司、林佑青部分：

⒈原告系爭商標係由文字與圖形組成的圖文商標，其主要部分應由以粗體加強印象之中、英文文字「DIPIN」及「帝品」所共同組成，惟系爭產品之商標僅使用「帝品」中文字，且係將「帝品」以特大字體垂直排列於產品右上，而與原告公司均系爭商標放置於其產品之左上方或正上方之一小塊區域之排列方式及位置不同，故系爭產品並未使用相同或近似於系爭商標之商標，亦無致相關消費者混淆誤認之虞。

　⒉被告蓮荷公司主要營業項目為協助客戶代工生產保健食品，由客戶提出產品條件，再依照客戶指示代工製造。被告天康公司於102年間委託被告蓮荷公司開發生產牛樟芝養生飲，且由被告天康公司經理黃建華提供品名「帝品」予被告蓮荷公司，並向統芳生物科技股份有限公司(下稱統芳公司)採購未貼標的牛樟芝罐裝飲品，再委託象元印刷事業股份有限公司(下稱象元公司)印製外盒、貼紙包材1,000組，因銷售成果不如預期，被告天康公司僅陸續向被告蓮荷公司採購283瓶系爭產品；嗣被告蓮荷公司為降低公司損失，疏未查證即陸續用原包材庫存生產系爭產品轉售不知情之通路商好森活公司508瓶、被告微日慢著公司90瓶，合計共銷售881瓶，是被告蓮荷公司僅基於被告天康公司之指示代工生產，不知原告系爭商標存在及原告以其販售牛樟芝液產品等情，並無侵害原告系爭商標權之故意或過失。又蓮荷公司未參與、分擔被告天康公司、好森活公司、微日慢著公司販賣系爭產品之行為，與渠等間並無共同侵權行為，且被告好森活公司係以其自身名義對外銷售系爭產品並獲利，並非單純供被告蓮荷公司寄售系爭產品之B2B2C平台；另被告采昱商行之系爭產品4瓶來源非被告蓮荷公司，其行為自與被告蓮荷公司無關，至綠色小舖公司則從未對外售出系爭產品，自無獲利可言。

　⒊縱認被告蓮荷公司應負損害賠償責任，亦應審酌被告蓮荷公司並非故意侵權、於知悉有侵害商標權之虞時即立刻採取通知客戶下架等措施、侵權之期間非連續且時間短暫等情，在蓮荷公司分別出售系爭產品予被告天康公司、好森活公司、微日慢著公司之實際所得127,350元(計算式：零售單價450元×283瓶＝127,350元)、254,000元（計算式：零售單價500元×508瓶＝254,000元）、42,750元(計算式：平均零售單價475元×90瓶＝42,750元)範圍內，亦即被告天康公司部分以零售單價450元乘以283倍以下之倍數、被告好森活公司部分以零售單價500元乘以508倍以下之倍數、被告微日慢著公司部分以平均零售單價475元乘以90倍以下之倍數，計算被告蓮荷公司應負之損害賠償數額等語資為抗辯。

　⒋聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵被告願供擔保免假執行。

　㈣被告綠色小舖公司、葉金丁部分：

　　被告林佑青提供系爭產品庫存1瓶請其上架販售，標價為22,800元，但實際上沒有賣出任何1瓶，嗣因有訴訟糾紛即下架系爭產品等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈤被告微日慢著公司、魏美惠部分：

　　被告微日慢著公司是向被告蓮荷公司購買系爭產品，惟被告微日慢著公司不知道原告已註冊系爭商標，亦不知系爭產品有侵害系爭商標權。又被告微日慢著公司共賣出系爭產品91瓶，採購金額為198,312元，售價每瓶2,750元，有時會有一些優惠價，平均售價為2,700元，總售出金額為248,348元，願以此售出金額作為賠償金額等語資為抗辯並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被告願供擔保免假執行。

　㈥被告采昱商行部分：

　　被告采昱商行係因客戶指定購買系爭產品而請供應商提供系爭產品4瓶，擺放於會員取貨之倉庫貨架上，並轉售予該客戶及經該客戶轉介之人，該處僅為供會員取貨倉庫，並非營業店面或據點，是被告采昱商行並未主動進貨或販賣系爭產品，自始不知系爭產品為侵權商品，且無在任何電子平台或實體通路營業店面上排設、販賣系爭產品。又被告采昱商行僅銷售系爭產品4瓶，第一瓶售價4,000元，其餘每瓶3,800元，銷售金額共15,400元，願以此銷售金額當作賠償金額等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。

三、兩造不爭執事項：(本院卷㈠第313至314頁)　　

㈠原告於96年1月26日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請「DIPIN帝品及圖」商標，並指定使用於第5類「中藥、西藥、醫療檢驗用製劑、醫療用營養食品；營養補充品、營養滋補劑、營養補充膠囊、牛樟芝膠囊、牛樟芝酵素營養補充品、牛樟芝精、牛樟芝精丸、植物纖維素、卵磷脂粉、乳酸菌錠、乳糖、β胡蘿蔔素、蛋白質粉、食療或醫藥用澱粉。」等商品，嗣於96年11月16日獲准公告為註冊第01286989號商標（即系爭商標，如附圖一所示），現仍於商標權專用期間內。

㈡原告以系爭商標於其官方網站及實體通路販售、推廣牛樟芝液等產品，並曾前往Tokyo Health Industry Show健康博覽會、日中藥膳機能性食材博覽會參展。

㈢系爭產品係由被告蓮荷公司所製造，其內容物係向統芳公司採購未貼標的牛樟芝罐裝飲品，並委託象元公司印製外盒及貼紙包材。

㈣各被告公司均有對外販賣系爭產品。

㈤原告有向被告好森活公司、采昱商行、微日慢著公司實際購得系爭產品，其購買日期、品項及價格如甲證15、16、23所示。

四、得心證之理由：

　　原告主張其為系爭商標之商標權人，詎被告蓮荷公司、天康公司開發、製造系爭產品再予以分銷或寄賣，與被告好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行均未經原告同意或授權即以與系爭商標相同或近似之「帝品」之商標販售系爭產品，已有故意或過失侵害原告商標權之行為，自應負損害賠償責任，而被告好森活公司、天康公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行就系爭產品之來源均為被告蓮荷公司，被告蓮荷公司自應分別與其他各被告公司負連帶賠償責任，被告林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠分別為上開被告公司之負責人，亦應分別與各該公司負連帶損害賠償責任，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈠第314頁），所應審究者為：㈠各被告公司對外販賣系爭產品之行為，有無商標法第68條第1款或第3款規定侵害商標權之情形？㈡各被告公司是否有侵害系爭商標之故意或過失？原告請求依商標法第69條第3項之規定，請求被告等負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任，有無理由？㈢若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？茲分述如下：

 ㈠各被告公司對外販賣系爭產品，有商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形：

　⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品，商標法第5條第1項第1款、第2款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。

⒉觀諸系爭產品容器、外包裝盒（本院卷㈠第69至81頁），可知其品名為「帝品御用牛樟芝養生飲」，而系爭產品瓶身貼紙及外包裝盒正面，均以明顯之中文字體由右至左排列標示「帝品」、「牛樟芝」、「養生飲」之文字，且字體依序由大至小、層次位置依序由高至低，「帝品」二字明顯放大而最為顯著，「牛樟芝」、「養生飲」則分別代表產品之原料、飲品之種類，均不具識別性；又系爭產品外包裝盒之左右二側，均在最上方特別顯著之位置標示有金色外框之「帝品」文字，且字體遠大於下方之產品資訊標示，可知各被告公司有基於行銷系爭產品之目的而以「帝品」作為商標使用之行為，且該等標示已足使相關消費者認識其為商標，應屬商標之使用。

⒊又系爭商標係由英文字母「dp」、「DIPIN」及中文字「帝品」由上至下排列組合而成，字體大小並無明顯差異(如附圖一、本院卷㈠第47頁所示)，其中僅「帝品」部分為國人所熟知之中文字，為予人主要印象顯著之識別部分，而系爭產品之品名、容器、外包裝盒上使用之「帝品」字樣，與系爭商標主要部分之文字、讀音完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。又依系爭產品包裝盒上所標示之品名、成分、食用方法及標示為「食品」等資訊，可知系爭產品為含有牛樟芝菌絲體等成分之營養補充品，與系爭商標所指定使用於第5類之營養補充品、牛樟芝酵素營養補充品、牛樟芝精等商品相同或類似，兩者於功能、用途、產製者、銷售管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，自屬同一或類似之商品，堪認系爭產品上標示「帝品」商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認系爭產品來源與原告相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。

㈡各被告公司有侵害原告商標權之故意或過失，原告請求被告等應連帶負損害賠償責任，為有理由：

⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明定。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連共同，亦即只須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係為已足，亦足成立共同侵權行為(最高法院101年度台抗字第493號民事裁定、104年度台上字第1994號民事判決意旨參照)。

⒉經查，系爭商標早於96年11月16日即經註冊公告，有智慧局商標註冊資料在卷可參（本院卷㈠第47頁），商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，則各被告公司於販賣系爭產品前，理應加以查證，以避免侵害他人商標權。又被告天康公司之負責人蔡懷德於另案刑事案件偵查中陳稱：102年左右，牛樟芝產品盛行，因而向被告蓮荷公司洽談生產、製造牛樟芝產品，該公司提供營養配方、產品包裝，經其公司確認後販售等語（臺灣臺中地方檢察署110年度他字第9415號偵查卷〈下稱中檢他字卷〉第138頁）；被告林佑青於另案刑事案件偵查、審理時陳稱：其當時是幫天承公司（嗣更名為天康公司）製造帝品牛樟芝養生液，「帝品」名稱是由黃建華所提供，其僅是單純代工等語（中檢他字卷第128、129頁、臺灣臺中地方法院112年度智易字5號卷第52頁），足見系爭產品係由被告天康公司委託被告蓮荷公司製造、生產，被告天康公司對於產品名稱自具有相當決定權，而系爭商標早於96年間即經註冊公告，業如前述，原告並以系爭商標銷售牛樟芝菌絲體液，並曾至日本參展，有其官方網站及相關參展證明在卷可參（本院卷㈠第49、53、55頁），應具有相當知名度，被告天康公司既欲跨足牛樟芝液之產品，豈有不對該市場稍加研究之理，堪認被告天康公司對於原告有以系爭商標販售帝品牛樟芝液應有所知悉，卻仍使用近似於系爭商標之「帝品」二字，主觀上應有侵害原告商標權之故意；是被告天康公司、蔡懷德辯稱此為被告林佑青與黃建華之個人行為，與被告天康公司無涉等語，自屬無據。又被告林佑青雖稱「帝品」名稱是由黃建華提供，其不知有侵權情事等語，惟被告林佑青先稱名稱係由黃建華所提供（中檢他字卷第128頁），後又稱該名稱是其跟黃建華聊天中、開發商品時想出來的品名（中檢他字卷第187頁），其陳述已有前後不一致之情事，是否全然未參與系爭產品之命名，自不無疑問；再參諸被告好森活公司之主持人兼商品開發蔡宜庭於另案刑事案件偵查中具結證稱：被告好森活公司是行銷平台，產品是跟被告蓮荷公司叫貨的，廠商是用寄賣的方式，有在電視台刊登販售牛樟芝商品，其通路就是電視台，聯絡進貨事宜也是跟被告蓮荷公司的業務聯繫等語（中檢他字卷第185頁），足見好森活TV電視台有關系爭產品之文字廣告應係由被告蓮荷公司所提供；而被告蓮荷公司在被告好森活公司銷售之系爭產品，在好森活TV電視台臉書截圖畫面（本院卷㈠第83頁），記載與原告有關之「第一家銷往日本的牛樟芝液」、「受邀參加日本健康博覽會參展」，堪認被告蓮荷公司對於原告有以系爭商標販售帝品牛樟芝液亦應有所知悉，卻仍製造、販賣近似於系爭商標之「帝品」二字之系爭產品，主觀上亦應有侵害原告商標權之故意。

⒊再被告好森活公司自承其係代銷平台，向被告蓮荷公司進貨（本院卷㈠第193、312頁）、被告采昱商行則係向訴外人沛冠生物科技有限公司（下稱沛冠公司）進貨（本院卷㈠第155頁）、被告綠色小舖公司係向被告林佑青進貨（本院卷㈡第72至73頁）、被告微日慢著公司係向被告蓮荷公司進貨（本院卷㈠第185頁），其等均係販售商品為業之人，於進貨前理應注意所販賣之商品是否有侵害他人商標權之情事，卻未為適當之注意及查證，致侵害原告之商標權，主觀上應有過失。至原告雖主張被告好森活公司有於其好森活TV電視台標榜其係第一家銷往日本之牛樟芝液及冒用原告至日本參展之事蹟，應係故意侵害原告之商標權等語，而觀諸好森活TV電視台臉書截圖畫面（本院卷㈠第83頁）固有原告所主張之上開文字，惟被告好森活公司已陳稱其係媒體上之代銷平台，向被告蓮荷公司進貨，公司提報商品甚多，無法一一審核，如有侵權或違約情事，會由提報公司自行處理等語（本院卷㈠第193、312頁），可知該等文字廣告應係由廠商即被告蓮荷公司所提供，業如前述，尚難認被告好森活公司有故意侵害原告商標權之情事。又被告好森活公司另辯稱其僅為B2B2C電子平台，自無庸負損害賠償責任等語；而因行動通訊與網路技術的快速發展，交易型態由傳統之實體店面、郵購、直銷、電視購物發展至電子商務交易模式，一般而言，電子商務交易模式大抵分為四大類：⑴Consumer to Consumer（C2C）﹔⑵Business to Business to Customer（B2B2C)；⑶Business to Customer（B2C) ﹔⑷Business to Business（B2B）；其中所謂B2B2C，供應商提供貨品並透過平台商提供之平台及服務將貨品直接銷售給消費者，平台則收取手續費或廣告費；惟觀諸原告所蒐證購買系爭產品之銷貨單、發票（本院卷㈠第85頁），可知不論銷貨單或發票均係被告好森活公司之名義，並非屬其所辯之B2B2C電子平台，其既以自己名義販售系爭產品，自應就其所刊登、販賣之商品進行事前審查，是其上開所辯，自非可採。

⒋承上所述，被告天康公司、蓮荷公司係故意侵害原告商標權，被告好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司及采昱商行則係過失侵害原告商標權，則原告主張各被告公司應負損害賠償責任，即屬有據；又被告天康公司、好森活公司、綠色小舖公司及微日慢著公司之商品來源均為被告蓮荷公司，業如前述，而被告采昱商行雖係向沛冠公司進貨，且所販售商品上之經銷商係記載被告天康公司（本院卷㈠第77、79頁），惟系爭產品既均為被告蓮荷公司所製造，且除被告采昱商行外之其他被告公司均係向被告蓮荷公司進貨，則被告蓮荷公司分別與其他各被告公司均為原告商標權受損害之原因，且具有相當因果關係，而為共同侵權行為，此不以其等間有意思聯絡為必要，是原告主張被告蓮荷公司應分別與其他各被告公司連帶負損害賠償責任，亦屬有據。

⒌又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。被告林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠分別為被告蓮荷公司、天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司之負責人，亦有實際參與公司之經營、業務，各被告公司於執行公司業務時侵害原告之商標權，致原告受有損害，依公司法第23條第2項規定被告林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠自應分別與上開各被告公司負連帶損害賠償責任。

  ⒍再按連帶債務之成立須以契約明示或有法律規定者為限，民法第272條定有明文。又共同侵權行為人間，依民法第185條第1項規定，固應負連帶賠償責任，公司與公司負責人間依公司法第23條規定，亦應負連帶賠償責任，惟公司負責人與其他共同侵權行為人間，並無對於賠償責任應連帶負擔之規定，是公司負責人與其他共同侵權行為人間僅負不真正連帶之責，並無連帶責任可言，是原告請求如訴之聲明第1項至第5項所示之不真正連帶債務，即屬有據，併予敘明。

　㈢被告等應負損害賠償責任之數額

　⒈按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項分別定有明文。而觀諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、仿冒商標之相同或近似程度，及行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

　⒉被告天康公司販售系爭產品之零售單價為600元、進貨數量為283瓶，有天康公司出貨單、內部進貨資料在卷可證（本院卷㈠第413、299頁）；被告好森活公司販售系爭產品之零售單價為2,000元，售出系爭產品數量為508瓶，業據其自承在卷（本院卷㈠第312頁），並有好森活公司銷售單及統一發票在卷可參（本院卷㈠第85頁）；微日慢著公司販售系爭產品之零售單價為2,750元，售出系爭產品數量為91瓶，業據其自承在卷（本院卷㈠第406頁），並有邦承出貨單及微日慢著公司開立之統一發票證明聯附卷可佐（本院卷㈠第107頁），應堪認定。又被告綠色小舖公司雖自承其就系爭產品之零售單價為22,800元(本院卷㈡第72至73頁)，且有被告綠色小舖公司露天拍賣賣場網頁就系爭產品銷售網頁所標示之售價同為22,800元可證(本院卷㈠第89至97頁)，並辯稱其並未實際賣出系爭產品，惟觀諸原告提出之綠色小舖集點卡（本院卷㈠第81、377頁），其上記載「牛、3000」，以一般集點卡之記載必以有購買商品始會予以紀錄，堪認被告綠色小舖公司應有售出系爭產品1瓶，而原告主張以金額較低之綠色小舖集點卡上所示之零售單價3,000元計算，自無不合。另被告采昱商行部分，原告雖主張其零售單價為4,000元，並有采昱商行開立之統一發票為證（本院卷㈠第87頁），惟被告采昱商行自承其售出系爭產品4瓶，只有第1瓶是4,000元，其他都是3,800元，業據被告采昱商行提出LINE對話紀錄截圖、紀錄之銷貨明細可證（本院卷㈠第155至157頁），足見被告采昱商行共售出系爭產品4瓶，且其平均零售單價應為3,850元（計算式：【4,000＋3,800×3】÷4＝3,850元）。

　⒊本院審酌系爭商標自96年11月16日即經核准註冊公告在案，而各被告公司販賣之系爭產品使用與系爭商標高度近似之「帝品」商標且與系爭商標指定使用類別相同或類似，已有侵害原告商標權之行為，致原告受有相當程度之損害；再考量各被告公司上開販售系爭產品之零售單價、進貨或銷售之數量，因此所獲得之利益，被告天康公司、蓮荷公司係故意侵害原告商標權，被告好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司及采昱商行則係過失侵害原告商標權，以及原告為實收資本額400萬元之股份有限公司、被告天康公司為實收資本額1,000萬元之股份有限公司、被告好森活公司為資本總額300萬元之有限公司、被告綠色小舖公司為資本總額70萬元之有限公司、被告微日慢著公司為實收資本額134,000,000元之股份有限公司、被告采昱商行為資本額20萬元之獨資商號等一切情狀，本院認原告主張就被告天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行之侵權行為，分別以系爭產品之零售單價1500倍、1500倍、10倍、572倍、10倍計算其損害，尚屬過高，難認為相當；就被告天康公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之250倍計算賠償額；被告好森活公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之150倍計算賠償額；被告綠色小舖公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之5倍計算賠償額；被告微日慢著公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之60倍計算賠償額，被告采昱商行部分，應以其出售系爭產品零售單價之8倍計算賠償額，較為適當。是原告請求被告天康公司部分應給付15萬元（計算式：600元×250倍＝15萬元)、就被告好森活公司應給付30萬元（計算式：2,000元×150倍＝30萬元)、就被告綠色小舖公司部分應給付15,000元（計算式：3,000元×5倍)、就被告微日慢著公司應給付165,000元（計算式：2,750元×60倍＝165,000元）、就被告采昱商行部分應給付原告30,800元（計算式：3,850元×8倍＝30,800元)，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

　⒋至部分被告雖辯稱應依商標法第71條第2項酌減損害賠償數額等語，惟商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，而本院在核定該款零售單價1500倍以下之倍數時，已具體審酌上開情事，自無賠償金額顯不相當之情形，自無再依商標法第71條第2項規定酌減損害賠償數額之必要，是被告等上開所辯，尚非有據。

　⒌末按給付無確定期限者，於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條所亦有明定。本件原告請求被告等賠償之金額，並未定有給付期限，而本件民事更正訴之聲明㈡狀繕本係於112年9月26日送達於被告蓮荷公司、林佑青、天康公司、蔡懷德、好森活公司、陳孝宏、綠色小舖公司、葉金丁、微日慢著公司、魏美惠（本院卷㈡第79頁），於112年10月2日送達於被告采昱商行，有本院送達證書在卷可參（本院卷㈡第101、103頁），是被告等應分別自本件民事更正訴之聲明㈡狀繕本之翌日即112年9月27日、112年10月3日起負遲延責任。是以，原告請求被告等應分別自112年9月27日、112年10月3日給付法定遲延利息，應予准許。

五、綜上所述，原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款、公司法第23條第2項、民法第185條第1項前段之規定，請求如主文第1項至第5項所示，且如任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本判決原告如主文所示第1項至第5項勝訴部分，原告及除被告采昱商行外之其他被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，不應准許，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　26　　日

智慧財產第四庭

法官　林怡伸

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　5 　　日

　　　書記官　鄭楚君