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智慧財產及商業法院民事判決
113年度民商訴字第13號
原 告 黃震宇即主腳企業行
訴訟代理人 李倬銘律師
被 告 高吉平即練腳休閒事業社
訴訟代理人 孟欣達律師
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，經臺灣橋頭地方法院以112年度審智字第1號裁定移送前來，本院於民國113年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按智慧財產案件審理法民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定，112年1月12日修正、同年8月30日施行之智慧財產案件審理法第75條第1項前段定有明文。
本件係智慧財產案件審理法修正施行前即112年3月27日繫屬於本院，此有民事起訴狀上臺灣橋頭地方法院收狀章在卷為佐（見橋頭院卷第7頁），是本件應適用修正前之規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於108年9月4日經主管機關核准設立獨資商號「主腳企業社」，復於108年9月17日、112年4月14日分別以如附表一編號1、2所示圖樣向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊，於109年3月16日、112年11月1日經智慧局核准取得第02048865、02333473號註冊商標（其名稱、申請日、註冊日、註冊公告日、專用期限、指定使用類別如附表一編號1、2所示，下稱系爭商標1、2），原告即於斯時起迄今持續使用系爭商標1、2於其位於○○市○○區○○路經營之腳底按摩服務店，且於111年6月起迄今使用系爭商標1、2位於○○市○○區○○路之分店。
嗣原告於112年3月間於網路臉書平台上發現被告以「練腳足體養生館」為商店名稱提供腳底按摩服務，並於1111人力銀行網站網頁及其所經營之臉書、IG、Google地圖、廣告招牌上使用如「練腳」、「LIAN JIAO」文字及使用附表一編號3、4所示圖樣如附表二所示，該等圖樣高度近似於系爭商標1、2，致消費者對服務來源產生混淆誤認，構成商標法第68條第3款侵害商標權之行為。
爰依商標法第69條第1項、第3項規定、民法第184條第1項前段，請求被告排除防止侵害、給付損害賠償新臺幣（下同）72萬元。
㈡原告於經營商號之初，即以木製板材為基底創作如附表三所示木製價目表（下稱系爭價目表），並於商號內提供消費者選擇服務種類所使用，又系爭價目表整體設計屬著作權法所保護之美術著作，其內容所使用中、英文字為著作權法所保護之語文著作，原告為系爭價目表之著作人。
被告於前揭養生館內所使用之價目表（如附表二編號37所示，下稱據爭價目表），與原告之系爭價目表構成實質近似，已侵害原告就系爭價目表之重製權、改作權。
爰依著作權法第84條、第88條第1項、民法第184條第1項前段規定，請求被告排除防止侵害、給付損害賠償50萬元。
㈢並聲明：⒈被告不得將「練腳」、「LIAN JIAO」等字樣使用於智慧局商品類別與商品（服務）名稱分類第18類、第24類、第25類及第44類所示之商品與服務，並不得用於與上述商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之；
如已使用者,應予除去。
⒉被告不得使用相同或近似於「練腳」、「LIAN JIAO」等字樣作為其網站名稱、網域名稱、電商平台帳號名稱、社群帳號名稱之特取部分。
⒊被告不得使用、散布、公開展示據爭價目表。
⒋被告應給付原告122萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒍訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告於112年6月4日以如附表一編號3、4所示圖樣向智慧局申請商標註冊，112年12月16日經智慧局核准取得第02346120、02346121號註冊商標（其名稱、申請日、註冊日、註冊公告日、專用期限、指定使用類別如附表一編號3、4所示，下稱據爭商標1、2）。
觀之據爭商標1、2與系爭商標1、2在外觀、讀音、文義均非相同，並無致相關消費者混淆誤認之虞，被告係合法使用據爭商標1、2，且被告所經營之腳底按摩店業績持續成長，無攀附系爭商標1、2之動機及必要，被告無故意或過失侵害原告商標權，另無收受原告112年5月2日律師函。
至原告所提加盟合約書係原告單方製作，內容空白，應不足證明其系爭商標1、2每月授權費3萬元。
又系爭價目表所使用之材質為何，顯與著作權無關，復觀之系爭價目表内容為一般腳底按摩之服務項目、流程、費用，為腳底按摩之通常交易資訊；
其編排、外文翻譯、詞彙均屬習知習見之排列方式，與腳底按摩業習見之價目表呈現方式並無特別之處，是系爭價目表不具任何創意，系爭價目表整體設計非屬著作權法所保護之美術著作，其內容所使用中、英文字亦非為語文著作，被告無侵害原告就系爭價目表之重製權、改作權。
㈡並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、本院整理並補充兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷第119頁至第121頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠不爭執事項：⒈原告於108年9月4日經主管機關核准設立獨資商號「主腳企業社」，復於108年9月17日、112年4月14日分別以如附表一編號1、2所示圖樣向智慧局申請商標註冊，於109年3月16日、112年11月1日經智慧局核准取得系爭商標1、2，系爭商標1之商標權專用期間自109年3月16日起至119年3月15日止，系爭商標2之商標權專用期間自112年11月1日起至122年10月31日止。
⒉系爭價目表為原告所創作，並經原告使用經營之腳底按摩服務店。
⒊被告於111年12月29日經主管機關核准設立獨資商號「練腳休閒事業社」，且於112年6月4日以如附表一編號3、4所示圖樣向智慧局申請商標註冊，112年12月16日經智慧局核准取得據爭商標1、2，商標權專用期間自112年12月16日起至122年12月15日止。
⒋據爭價目表為被告所創作，並經被告使用經營之腳底按摩服務店。
㈡爭執事項：⒈商標法部分：⑴被告以「練腳足體養生館」為商店名稱提供腳底按摩服務，並於1111人力銀行網站網頁及其所經營之臉書、IG、Google地圖、廣告招牌上使用如「練腳」、「LIAN JIAO」文字及據爭商標1、2如附表二所示，有無商標法第68條第3款規定侵害商標權之情形？⑵原告依商標法第69條第1項規定，請求被告排除防止侵害，有無理由？⑶原告依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段規定，請求被告給付損害賠償，有無理由？如有，損害賠償金額如何計算？⒉著作權部分：⑴系爭價目表是否為著作權法所保護之美術著作？其所使用之中、英文字是否為著作權法所保護之語文著作？⑵被告於其經營之腳底按摩店內使用據爭價目表，是否侵害原告就系爭價目表之重製權、改作權？⑶原告依著作權法第84條規定，請求被告排除防止侵害，有無理由？⑷原告依著作權法第88條第1項、民法第184條第1項前段規定，請求被告給付損害賠償，有無理由？如有，損害賠償金額如何計算？
四、得心證之理由：㈠被告以「練腳足體養生館」為商店名稱提供腳底按摩服務，並於1111人力銀行網站網頁及其所經營之臉書、IG、Google地圖、廣告招牌上使用如「練腳」、「LIAN JIAO」文字及據爭商標1、2如附表二所示，並未構成商標法第68條第3款規定侵害商標權：⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第68條第3款定有明文。
而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；
⑵商標是否近似暨其近似之程度；
⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；
⑷先權利人多角化經營之情形；
⑸實際混淆誤認之情事；
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；
⑺系爭商標之申請人是否善意；
⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒉查系爭商標1為中文文字以書法字體「主腳」右中加上較小之紅色印章圖樣（內容即系爭商標2）所組成，使用於第44類之按摩、民俗調理按摩、脊椎按摩治療等服務，與其所指定使用服務無關，具有相當之識別性，且整體觀之，予人印象顯著且於實際交易時較易用以唱呼之主要識別為中文文字「主腳」；
系爭商標2則為長方形框加上其內經設計之英文字體「ZHUJIAO」所組成，使用於第44類之按摩、民俗調理按摩、脊椎按摩治療、中醫醫療、民俗療法之診療、整復推拿、針灸、針刺療法、替代療法服務、拔罐療法、診所服務、物理治療、醫療諮詢、經絡按摩、腳底按摩、景觀設計、美容、配鏡服務、醫療儀器租賃、醫療設備出租、衛生設備租賃、農場設備租賃、花藝設計、食品營養諮詢、飲食和營養諮詢、坐月子中心、寵物美容、植物栽培、動物醫療、為碳抵消目的植樹、動物養殖服務、美容儀器租賃等服務，與其所指定使用服務無關，亦具有相當之識別性，且整體觀之，予人印象顯著且於實際交易時較易用以唱呼之主要識別為英文文字「ZHUJIAO」；
附表二各編號所示「練腳」、「練腳」結合「LIANJIAO」、「練腳」結合「LIANJIAO」及腳底圖案等商標圖樣，經與系爭商標1、2相較，就外觀而言，除「腳」、「JIAO」文字相同外，其餘商標圖樣之組成文字、圖樣等元素均有不同，附表二各編號之字型、字體或腳底圖案、英文字體標示方式等整體外觀予人之寓目印象與系爭商標1、2均不相同；
就讀音而言，系爭商標1、2中、英文字「主腳」「ZHUIJIAO」，其讀音係與常見用語「主角」相同，而附表二各編號所示「練腳」、「LIANJIAO」，則與系爭商標1、2讀音實非相同，亦無達到上開「主角」讀音相同之諧音用語程度，是消費者於交易市場連貫唱呼之際，應可輕易區辨兩者商標之不同，由上可知，附表二各編號所示「練腳」、「練腳」結合「LIANJIAO」、「練腳」結合「LIANJIAO」及腳底圖案等商標圖樣，與系爭商標1、2無論在外觀、讀音上均不相同，相關消費者對兩者商標所產生之整體印象實有差異，應認兩造商標近似程度不高。
綜前，系爭商標1、2雖有相當識別性，且系爭商標1、2所指定使用之服務，與被告使用如附表二所示「練腳」、「練腳」結合「LIANJIAO」、「練腳」結合「LIANJIAO」及腳底圖案等商標圖樣於其經營之腳底按摩服務店屬同一或高度類似，業如前述，然因兩者商標圖樣整體觀之，無論在外觀、讀音上均不相同，近似程度不高，消費者應得以區辨其等來源之不同，故認此部分商標圖樣並無使相關消費者就其服務來源產生混淆誤認之可能，而無商標法第68條第3款規定之適用。
㈡系爭價目表及其所使用之中、英文字，並非屬於著作權法所保護之美術著作、語文著作：⒈按著作權法之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。
是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；
所謂精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性。
而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足。
又所謂美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第4款亦有明文。
是美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作，即作品需以美術技巧表現著作人思想或感情，始可認其為美術著作；
語文著作則指以語文體系表現之著作，含語言及文字二者，包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文，著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第1款設有規定，惟語文著作需有一定思想感情之表白，並具備最低之原創性標準，如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要。
⒉觀之附表三所示系爭價目表，其內容僅為於木質之價目表左上方標示系爭商標1之圖樣，商標下方則有主腳按摩之英文「ZHUJIAO MASSAGE」，其餘則依序以中文、英文標示按摩服務種類包含「腳底按摩」、「經絡指壓」、「肩頸按摩」、「主腳特選」，及各按摩時間及價格。
其中該等文字所顯現內容可對應於原告所提供之腳底按摩服務，實欠缺原始性及創作性，且依社會通念，上開文字之字體與排列方式亦屬一般價目表慣見之標示方法，並未有任何獨特性或足以表現著作人之個性；
而左側之系爭商標1及英文「ZHUJIAO MASSAGE」，亦僅為表彰提供該等按摩服務者為原告，難認有何美術技巧之存在，亦無從表現出著作人之個人獨特思想、情感或精神上作用。
是系爭價目表整體構圖、文字排列方式綜合觀之，不足以表現著作人之思想或感情，而未顯現出著作人精神作用獨特個性之美感，即不符合一定之創作高度。
故而，系爭價目表不符合創作性之要件，自非屬著作權法保護之美術著作。
復依附表三所示系爭價目表上所使用之中文、英文字，係表示腳底按摩服務之項目、種類、按摩時間、價格等交易資訊，均屬習知該按摩服務具體內容及消費價格之說明，並未表達任何原告創作思想獨特性，精神作用程度甚低，實不具原創性，揆諸前揭說明，上開文字內容亦非屬著作權法保護之語文著作。
⒊原告固主張：系爭價目表係其委託第三人參冶創意有限公司進行設計作業而來，從材質選用、文字呈現方式、整體頁面格式安排，均具相當創作性云云，並提出參冶創意有限公司之報價及確認單、請款單及設計提案稿件在卷可參（見本院卷第205頁至第212頁）。
惟觀諸附表三所示系爭價目表，其上左側使用完全相同之系爭商標1之商標圖樣加上主腳按摩之英文「ZHUJIAO MASSAGE」字樣，並不具任何巧思，而右側則從上而下依序標示「腳底按摩 FOOT MASSAGE 含足浴•肩頸按摩 Including footbath & shoulder massage」、「經絡指壓 ASIAN MASSAGE」、「60分 60min NT$1000」、「90分 90min NT$1400」、「120分 120min NT$1800」、「肩頸按摩 SHOULDER MASSAGE 含足浴 Including footbath」、「15分 15min NT$300」、「25分 25min NT$500」、「主腳特選 SPECIAL SET」、「腳底按摩50分•肩頸按摩25分 foot massage 50 min & shoulder massage 25 min NT$1090」、「腳底按摩50分•經絡指壓60分 foot massage 50 min & Asian massage 60 min NT$1590」等文字，均為腳底按摩習見之服務項目、時間、價格標示，中文字體屬常見標楷體，英文字體亦屬標準字體，實難認已表現創作者美術技巧及獨特精神作用之思想或感情；
且參以被告所提其他腳底按摩商家之價目表內容（見本院卷第55頁至第59頁），可知腳底按摩服務店家於價目表設計模式，均係將各個腳底按摩服務項目、時間、價格由上而下依序排列，是系爭價目表所呈現之商標、文字呈現方式、整體頁面格式安排乃一般常見之價目表之整體表現形式，並無獨特思想或感情之創意表現，又此種於既有之價目表呈現方式縱於木板為基底製作，惟現今以木板為基底製作之各類招牌、價目表、菜單、廣告等所在多有，亦難謂有何以美感為特徵而表現著作人之思想感情。
再者，原告所提前開設計公司資料，僅係證明該公司受原告委託製作價目表之事實，然仍無從證明系爭價目表之設計理念，與習見價目表相異之創作內容，是本院自無從憑上開資料而認系爭價目表顯現出創作者精神作用獨特個性之美感，是系爭價目表及其使用之中、英文字，實不具備最低程度之創作性，難認屬於著作權法所保護之美術著作、語文著作。
因此，原告前揭主張，洵無可採。
五、綜上所述，被告以「練腳足體養生館」為商店名稱提供腳底按摩服務，並於1111人力銀行網站網頁及其所經營之臉書、IG、Google地圖、廣告招牌上使用如「練腳」、「LIAN JIAO」文字及據爭商標1、2（如附表二各編號所示），並未構成商標法第68條第3款規定侵害商標權之行為；
系爭價目表及其所使用之中、英文字，亦非屬著作權法所保護之美術著作、語文著作，是原告自不得向被告主張其著作權、商標權受侵害之相關權利。
從而，原告依商標法第69條第1項、第3項、民法第184條第1項前段規定，請求被告排除防止侵害及給付損害賠償72萬元本息；
復依著作權法第84條、第88條第1項、民法第184條第1項前段規定，請求被告排除防止侵害及給付損害賠償50萬元本息，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之請求即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
智慧財產第三庭
法 官 潘曉玫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
書記官 李建毅
附表一：
編號1：系爭商標1
註冊號：02048865
商標名稱：主腳及圖
申請日：108年9月17日
註冊日：109年3月16日
註冊公告日：109年3月16日
專用期限：119年3月15日
指定使用類別：
第44類「按摩、民俗調理按摩、脊椎按摩治療。」
編號2：系爭商標2
註冊號：02333473
商標名稱：ZHUJIAO設計字
申請日：112年4月14日
註冊日：112年11月1日
註冊公告日：112年11月1日
專用期限：122年10月31日
指定使用類別：
第44類「按摩；
民俗調理按摩；
脊椎按摩治療；
中醫醫療；
民俗療法之診療；
整復推拿；
針灸；
針刺療法；
替代療法服務；
拔罐療法；
診所服務；
物理治療；
醫療諮詢；
經絡按摩；
腳底按摩；
景觀設計；
美容；
配鏡服務；
醫療儀器租賃；
醫療設備出租；
衛生設備租賃；
農場設備租賃；
花藝設計；
食品營養諮詢；
飲食和營養諮詢；
坐月子中心；
寵物美容；
植物栽培；
動物醫療；為碳抵消目的植樹；動物養殖服務；美容儀器租
賃。」
編號3：據爭商標1
註冊號：02346120
商標名稱：練腳 LIAN JIAO 及圖
申請日：112年6月4日
註冊日：112年12月16日
註冊公告日：112年12月16日
專用期限：122年12月15日
指定使用類別：
第44類「腳底按摩；
按摩；
民俗調理按摩；
經絡按摩；
整復推拿；
脊椎按摩治療；
化粧；
皮膚保養；
修指甲；
美甲服務；
紋身；
刺青；
紋眉；
美容；
美容美體調理服務；
美容按摩；
芳香療法服務；
上蠟脫毛；
人體彩繪服務；
身體穿洞；
接睫毛；
植睫毛；燙睫毛。」
編號4：據爭商標2
附表二：
註冊號：02346121
商標名稱：練腳設計圖
申請日：112年6月4日
註冊日：112年12月16日
註冊公告日：112年12月16日
專用期限：122年12月15日
指定使用類別：
第44類「腳底按摩；
按摩；
民俗調理按摩；
經絡按摩；
整復推拿；
脊椎按摩治療；
化粧；
皮膚保養；
修指甲；
美甲服務；
紋身；
刺青；
紋眉；
美容；
美容美體調理服務；
美容按摩；
芳香療法服務；
上蠟脫毛；
人體彩繪服務；
身體穿洞；
接睫毛；
植睫毛；燙睫毛。」
編號網路平
台、招
牌、或
媒介物
使用態樣
商標圖
樣
卷證出處
1111 人
力銀行
網站
練腳、
LIAN J
IAO
橋頭院卷
第41頁
橋頭院卷
第42頁
橋頭院卷
第43頁
橋頭院卷
第43頁
臉書
橋頭院卷
第46頁
橋頭院卷
第48頁
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第49頁
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橋頭院卷
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第57頁
橋頭院卷
第58頁
橋頭院卷
第59頁
IG
橋頭院卷
第60頁
橋頭院卷
第61頁
橋頭院卷
第62頁
橋頭院卷
第63頁
橋頭院卷
第64頁
橋頭院卷
第65頁
橋頭院卷
第66頁
橋頭院卷
第67頁
橋頭院卷
第68頁
橋頭院卷
第69頁
橋頭院卷
第60頁至
第69頁
橋頭院卷
第60頁至
第64頁
橋頭院卷
第60頁至
第62頁
Google
地圖
橋頭院卷
第70頁
廣告招
牌
橋頭院卷
第71頁
木製價
目表
橋頭院卷
第72頁
附表三：
木製價目表
卷證出處
橋頭院卷第73頁
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