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智慧財產法院民事判決
97年度民專訴字第22號
原 告 甲○○
訴訟代理人 桂齊恆 律師
廖正多 師
謝智硯 律師
被 告 曾美即義成鋁窗五金行
被 告 丙○○
共 同
訴訟代理人 徐原本律師
上列當事人間專利權損害賠償事件，本院於中華民國98年3 月3日辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○應給付原告新台幣柒仟肆佰元，及自民國97年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告丙○○負擔100分之1，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；
如被告丙○○於假執行程序實施前以新台幣柒仟肆佰元供擔保得免假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴後撤回訴之聲明第2項「被告不得製造販賣侵害原告新型第165434號『滑輪曬衣架之結構改良』專利之物品」部分，並以被告二人共同侵害其專利權有合一確定必要而追加被告丙○○，被告未異議而為言詞辯論，依民事訴訟法第255條第1項第5款、第2項規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於97年5 月5 日購得被告所販賣之「輕鬆昇降曬衣架」（下稱系爭曬衣架），發現被告販賣之系爭曬衣架與原告之新型第165434號專利（下稱系爭專利）相同，且其安裝說明書與原告舊版施工配置說明之文字及圖片有諸多近似之處，故於97年5 月28日發函告知被告，並於8 月間寄送其系爭曬衣架已落入系爭專利權之鑑定報告。
然被告卻不予理會，且未經原告同意而繼續製造販售系爭商品，持續侵害原告之專利權。
㈡被告所販售之系爭曬衣架，其結構與原告之系爭專利，經臺灣省機械技師工會鑑定，得出其與原告專利之專利範圍第1項實質相同之結論：1.系爭專利之獨立項第一項與被告物品依文義讀取分析，為完全相互符合。
2.再審酌系爭專利說明書，被告物品之用途、功能及技術手段，均與系爭專利之申請專利範圍第1項相同，無實質差異。
㈢原告前曾於97年8 月5 日委由律師函請被告停止販售系爭曬衣架，並附上相關鑑定資料供其參酌，惟被告卻以質疑鑑定單位之公正及其已有其他專利為由，不予理會，繼續販售，顯有侵害原告專利之故意，或具未必故意或過失。
㈣原告之專利曾於90年12月31日，經尚弘公司以第85220141號專利為引證案（「曬衣桿、窗簾昇降構造」專利案) 提起舉發而不成立在案，被告卻於97年12月17日以同一引證案提起舉發，明顯違反專利法67條第4項，任何人不得以同一證據再為舉發之規定，故被告之舉發對本案並無影響。
㈤依上述舉發不成立之理由，即可確認原告系爭專利具有新穎性及進步性：1.具有新穎性: 舉發理由㈢中提到，引證案與系爭專利比較，該引證案中用來分隔拉繩7 的凸輪31係設於無中心輪之浮動棘輪3 的邊緣，而用來繞設拉繩7 的固定滑輪2 的中央則設有對應於該凸輪31之輪槽21等結構，與系爭專利於裝置固定在滑輪架1 之12滾輪上設有間隔環121 ，另於自由壓輪13上設有相對於間隔環121 之環溝131 等構造並不相同。
因此，系爭專利之構造與引證案不相同，而具有新穎性。
2.具有進步性: 舉發理由㈣亦提及，系爭專利之吊繩3 圈設在滾輪12上後，即可藉由間隔環121 將吊繩3 分隔，並可達成不管自由壓輪13是否被吊繩3 牽引而向上或向下滑移，該吊繩3 也不致造成糾結情況等增進功效，而具有進步性。
㈥被告曾美應負連帶賠償責任：1.依經濟部營利事業登記之公示資料，位於新竹縣新豐鄉除興村成德街10號1 樓之「義成鋁窗五金行」，係由曾美獨資成立，足見義成鋁窗五金行之負責人為曾美。
2.被告販賣系爭物品後所開立之發票上，其發票章上亦明確記載「負責人曾美」，亦即實際販賣該物品之人係「曾美」。
至於丙○○自稱係義成鋁窗五金行之實際負責人乙節，其充其量只能稱為該五金行之經理人，有決定經營其商業事務之權限。
3.按民法第185條之規定，曾美為「義成鋁窗五金行」發票上記載之負責人，丙○○則自稱為「義成鋁窗五金行」之實際負責人，皆應有經營事業之權限。
無論實際製造、販賣系爭物品為何人所決定，另一人皆有能力防止侵權行為之發生，二人應共同負侵權行為責任。
㈦依專利法第106條規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」；
同法第108條準用第84條1 項規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」
複按同法第108條準用第85條第1項第2款規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」
依被告所提出之97年銷貨收入及相關發票內容，其製造銷售之系爭侵權物品數量僅個位數，與一般社會上之最小訂製量及類似商品之銷售量相據甚大，明顯與市場機制及供需不符，其他實際之銷售可能係以個人名義賣出或未開立發票，故不應以此計算其應賠償之數額。
因原告無法計算被告實際銷售仿品之數額，故推測被告自97年5 月起迄今至少已販賣300 件，依每件1500元乘以已銷售之300 件之收入為損害額，再依專利法85條第3項之規定加上3 倍之損害額，爰依專利法第108條準用第84條第1項規定，請求100 萬元損害賠償。
㈧並聲明：被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀、追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠義成鋁窗五金行之實際負責( 經營) 人是丙○○，曾美係丙○○之母，其年事已高僅為名義負責人，並未經手任何業務。
又原告若認為被告所銷售之第M288637 號「滑輪曬衣架結構改良」侵害其專利，原告應依專利法第104條申請「技術報告」或依專利法第107條提出「專利舉發」，而非逕行提出訴訟，原告逕行起訴，顯與法不符。
㈡專利法第84條係針對非專利權人之侵權行為，又民法第184條第1項之規定須限於行為人主觀上有故意或過失，惟今被告係改良原告及習用之專利，並已就「滑輪曬衣架」申請新型第M282998 、M288637 及M300220 號3 件專利，故被告所銷售之產品係其自行出資研發之專利，並未具任何侵害他人權利之故意或過失，㈢原告之專利不具專利有效要件：1.原告之第165434號「滑輪曬衣架之結構改良」新型專利，其專利特徵在於「該主滑輪架內之滾輪的圓周面上設有一間隔環，並在自由壓輪上設有一相對於間隔環之環溝，而得藉由該滾輪上之間隔環隔開兩相鄰的吊繩」。
惟早於85年12月27日訴外人陳清貴即已向主管機關提出聲請「曬衣桿、窗簾昇降構造」之新型專利（即引證案），其專利特徵亦為「該設置空間中設有一具有輪槽之滑輪以及一具有凸輪之棘輪，且藉一螺絲自側蓋穿入並通過滑輪之中心孔而螺組於主座另側之側蓋上，而拉繩則繞經二輪之外側與內側間隙中，藉此可避免扯動糾結之情事發生者」。
2.原告之專利與引證案之結構特徵完全相同：皆具有殼體1(主座1)、滾輪12( 棘輪3)、自由壓輪13( 滑輪2)，以及於滾輪12設有間隔環121(於該棘輪3 設有凸輪31) 、於自由壓輪13設有環溝131 ( 於滑輪2 設有輪槽21) 之特徵。
原告或可辯稱，其中之滾輪12( 棘輪3)與自由壓輪13 (滑輪2)的形狀並不相同，且其所設之齒紋為相反設置( 原告之專利案設於自由壓輪13，引證案則設於棘輪3)。
惟無論齒紋設於任何元件，兩者之作用皆為供隔開兩相鄰的吊繩3(拉繩7)，以避免吊繩3(拉繩7)扯動糾結，故其達致之功效係完全相同。
3.綜上，引證案之公告日為87年2 月11日，較原告專利之申請日87年11月4 日為早，且專利特徵相同，故原告之專利不具新穎性及進步性，為一無效專利。
㈣被告之產品並未落入原告之專利範圍：1.依被告委託之天下聯合事務所為之專利侵害鑑定報告，其鑑定結論為「原告與被告兩者之申請專利範圍不同」，是故被告應無侵害原告之專利。
2.被告所銷售之系爭「輕鬆昇降曬衣架」產品，其結構與原告之專利結構有所不同，原告之專利特徵在於「主滑輪架內之滾輪的圓周面上設有一相對於間隔環之環溝，而得藉由該滾輪上之間隔環隔開兩相鄰的吊繩。」
；
而被告之專利特徵則在於「於滑輪架內設有一ㄇ狀鐵板，以供固定滾輪，以提高強度，而該滾輪則於輪面中央設有徑向突垣，滾輪兩側則設有弧狀座體，故可使吊繩置於突垣兩側，以避免產生吊繩產生碰觸、磨擦，進而使吊繩之拉動更為順暢。」
故被告之專利，係因原告之產品有碰觸、磨擦之瑕疵，才予以改良之新型專利。
㈤原告之鑑定報告，係獨自委由台灣省機械技師公會進行鑑定，未經雙方共同指定，且該鑑定單位之專長領域在機械，而系爭產品為一「日用品」，以機械專長去鑑定「日用品」顯有瑕疵，又原告亦未告知鑑定人待鑑定物已獲有專利，故原告所提之鑑定報告有失公平及專業，不得採為判決依據。
㈥被告縱有侵權，原告損害賠償之計算方式亦有違誤：1.原告應依專利法第108條準用第84條規定，擇一求償，並非以推測方式請求賠償。
2.再者，昇降曬衣架僅係被告幾十種產品之一種，銷售量有限，原告主張被告自97年5 月起迄今至少已販賣300 件，亦未舉證以實其說，是其以推測方法所得之數量，委無足採。
原告要求無故意或過失之被告賠償100 萬元，顯然於法無據，於理不合。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭新型第165434號「滑輪曬衣架之結構改良」新型專利之專利權人。
㈡系爭「輕鬆昇降曬衣架」為被告丙○○販售，丙○○為「義成鋁窗五金行」之實際負責人。
四、本件之主要爭點為：㈠被告抗辯原告系爭專利不具新穎性及進步性而無效是否可採？㈡被告所販售之系爭曬衣架是否落入原告系爭專利申請專利範圍？㈢原告得否請求被告二人連帶賠償？賠償數額為何？
參、得心證之理由：
一、被告抗辯原告系爭專利不具新穎性及進步性部分：㈠按關於智慧財產權有無應撤銷、廢止原因之同一事實及證據，業經行政爭訟程序認定舉發或評定不成立確定，或已逾申請評定之法定期限，或其他依法已不得於行政爭訟程序中主張之事由，於智慧財產民事訴訟程序中，不得再行主張。
智慧財產案件審理細則第28條第2項定有明文。
㈡被告係主張以我國公告第326672號「曬衣桿、窗簾昇降構造」新型專利案為證據，證明系爭專利申請專利範圍不具新穎性及進步性。
惟查第三人尚弘有限公司前於90年12月31日，以上開證據向經濟部智慧財產局舉發系爭專利申請專利範圍不具新穎性及進步性，為該局審定舉發不成立確定，有該局98年1 月21日(98)智專三( 三)05055字第09820039420 號函檢附(91)智專三( 三)05055字第09189002332 號舉發不成立審定書可稽（見本院卷第244 至247 頁），依上揭智慧財產案件審理細則第28條第2項規定，被告於本件智慧財產民事訴訟程序中，不得再行主張，故被告抗辯原告系爭專利不具新穎性及進步性，即無可採。
二、被告所販售之系爭曬衣架是否落入系爭專利申請專利範圍部分：㈠原告主張系爭曬衣架落入系爭專利申請專利範圍第1項文義範圍，並提出台灣省機械技師公會侵害鑑定分析報告為據；
而被告則提出天下聯合事務所侵害鑑定分析報告為據，抗辯系爭曬衣架未落入系爭專利申請專利範圍。
然查被告提出之天下聯合事務所侵害鑑定分析報告，並非以原告所主張之系爭「輕鬆昇降曬衣架」之被控侵權物為侵害鑑定分析對象，而係以被告丙○○擁有之新型第288637號專利案為侵害鑑定分析對象，顯然其鑑定對象有誤，故被告提出之侵害鑑定分析報告並不可採。
㈡系爭專利為一種「滑輪曬衣架之結構改良」，申請專利範圍僅有1 項，係由主滑輪架、副滑輪架、吊繩及曬衣桿所組成，而該主滑輪架及副滑輪架係相對固定在樓板底面，且該主滑輪架係於一殼體內樞設有一滾輪，並於殼體內位在滾輪下方側邊設有一無軸心之自由壓輪，且在副滑輪架及主滑輪架的滾輪與自由壓輪之間牽設上述之吊繩，使吊繩在主滑論架與副滑輪架的下方垂下兩吊掛部，而得在兩吊掛部之間吊置曬衣桿; 其特徵在於該主滑輪架內之滾輪的圓周面上設有一間隔環，並在自由壓輪上設有一相對於間隔環之環溝，而得藉由該滾輪上之間隔環隔開兩相鄰的吊繩，俾得避免拉動吊繩時兩相鄰的吊繩絞在一起，或因緊靠在一起所造成的摩擦，所以得減少施力，而可輕鬆拉動吊繩（其圖式如附表一所示）。
經解析系爭專利申請專利範圍第1項獨立項範圍，其技術特徵可解析為八個要件（element ），分別為編號1 要件「一種『滑輪曬衣架之結構改良』, 係由主滑輪架(1) 、副滑輪架(2)、吊繩(3) 及曬衣桿(4) 所組成」，編號2 要件「該主滑輪架(1) 及副滑輪架(2) 係相對固定在樓板底面」，編號3 要件「該主滑輪架(1) 係於一殼體(11)內樞設有一滾輪(12)」，編號4 要件「並於殼體(11)內位在滾輪(12)下方側邊設有一無軸心之自由壓輪(13)」，編號5 要件「且在副滑輪架(2) 及主滑輪架(1) 的滾輪(12)與自由壓輪(13)之間牽設上述之吊繩(3) 」，編號6 要件「使吊繩(3) 在主滑輪架(3) 與副滑輪架(2) 的下方垂下兩吊掛部(31), 而得在兩吊掛部(31)之間吊置曬衣桿(4) 」，編號7 要件「其特徵乃在於; 該主滑輪架(1) 內之滾輪(12)的圓周面上設有一間隔環(121) ，而得藉由該滾輪(12)上之間隔環(121) 隔開兩相鄰的吊繩(3) 」，以及編號8 要件「並在自由壓輪(13)上設有一相對於間隔環(121) 之環溝(131) 」。
㈢系爭「輕鬆昇降曬衣架」業據原告當庭提出實物一具為證，並為被告所不爭執，依該實物及原告所提出之上開鑑定報告之實物照片內容分析為：一種「滑輪曬衣架」, 係由主滑輪架、副滑輪架、吊繩（及曬衣桿) 所組成, 而該主滑輪架及副滑輪架係相對固定在樓板底面, 且該主滑輪架係於一殼體內樞設有一滾輪, 並於殼體內位在滾輪下方側邊設有一無軸心之自由壓輪, 且在副滑輪架及主滑輪架的滾輪與自由壓輪之間牽設上述之吊繩, 使吊繩在主滑輪架與副滑輪架的下方垂下兩吊掛部, 而得在兩吊掛部之間吊置曬衣桿; 其主滑輪架內之滾輪的圓周面上設有一間隔環, 並在自由壓輪上設有一相對於間隔環之環溝, 而得藉由該滾輪上之間隔環隔開兩相鄰的吊繩（其圖式如附表二所示）。
原告當庭所提出之系爭「輕鬆昇降曬衣架」實物包裝盒內容雖未包括曬衣桿，惟根據原告所提鑑定報告第5 頁之說明一所載「參酌待鑑定對象於包裝箱體及安裝說明書，可知待鑑定對象無法單獨使用，於實際應用上尚需組裝一曬衣桿」，其說明確屬可採，故系爭曬衣架技術內容應包括使用狀態下之曬衣桿基本配件。
上開系爭曬衣架可對應解析為八個要件，其為編號1 要件「一種『滑輪曬衣架』, 係由主滑輪架、副滑輪架、吊繩（及曬衣桿) 所組成」、編號2 要件「該主滑輪架及副滑輪架係相對固定在樓板底面」、編號3 要件「該主滑輪架係於一殼體內樞設有一滾輪」、編號4 要件「並於殼體內位在滾輪下方側邊設有一無軸心之自由壓輪」、編號5 要件「且在副滑輪架及主滑輪架的滾輪與自由壓輪之間牽設上述之吊繩」、編號6 要件「使吊繩在主滑輪架與副滑輪架的下方垂下兩吊掛部, 而得在兩吊掛部之間吊置曬衣桿」、編號7 要件「其主滑輪架內之滾輪的圓周面上設有一間隔環, 而得藉由該滾輪上之間隔環隔開兩相鄰的吊繩」、以及編號8 要件「並在自由壓輪上設有一相對於間隔環之環溝」等八個要件。
㈣比對判讀系爭曬衣架各要件是否為系爭專利第1項請求項各要件所讀取：其中系爭曬衣架編號1 要件「一種『滑輪曬衣架』, 係由主滑輪架、副滑輪架、吊繩（及曬衣桿) 所組成」，為系爭專利第1項請求項編號1 要件「一種『輪曬衣架之結構改良』由主滑輪架(1) 、副滑輪架(2) 、吊繩(3) 及曬衣桿(4) 所組成」文義所讀入；
系爭曬衣架編號2 要件「該主滑輪架及副滑輪架係相對固定在樓板底面」，為系爭專利第1項請求項編號2 要件「該主滑輪架(1) 及副滑輪架 (2) 係 相對固定在樓板底面」文義所讀入；
系爭曬衣架編號3 件「該主滑輪架係於一殼體內樞設有一滾輪」，為系爭專利第1項請求項編號3 件「該主滑輪架(1) 係於一殼體 (11) 內樞設有一滾輪(12)」文義所讀入；
系爭曬衣架編號4 件「並於殼體內位在滾輪下方側邊設有一無軸心之自由壓輪」，為系爭專利第1項請求項編號4 件「並於殼體(11)內位在滾輪(12)下方側邊設有一無軸心之自由壓輪(13)」文義所讀入；
系爭曬衣架編號5 件「且在副滑輪架及主滑輪架的滾輪與自由壓輪之間牽設上述之吊繩」，為系爭專利第1項請求項編號5 件「且在副滑輪架(2) 及主滑輪架(1) 的滾輪 (12) 與自由壓輪(1 3) 之間牽設上述之吊繩(3) 」文義所讀入；
系爭曬衣架編號6 件「使吊繩在主滑輪架與副滑輪架的下方垂下兩吊掛部, 而得在兩吊掛部之間吊置曬衣桿」，為系爭專利第1項請求項編號6 件「使吊繩(3) 在主滑輪架 (3)與副滑輪架(2) 的下方垂下兩吊掛部(31), 而得在兩吊掛部(31)之間吊置曬衣桿(4)」文義所讀入；
系爭曬衣架編號7 件「其主滑輪架內之滾輪的圓周面上設有一間隔環, 而得藉由該滾輪上之間隔環隔開兩相鄰的吊繩」，為系爭專利第1項請求項編號7 件「其特徵乃在於；
該主滑輪架(1) 內之滾輪(12)的圓周面上設有一間隔環(121),而得藉由該滾輪 (12) 上之間隔環(121) 隔開兩相鄰的吊繩(3) 」文義所讀入；
系爭曬衣架編號8 「並在自由壓輪上設有一相對於間隔環之環溝」，為系爭專利第1項請求項編號8 「並在自由壓輪(13) 上設有一相對於間隔環(1 21)之環溝(131) 」文義所讀入。
㈤據上分析，全要件原則成立，系爭曬衣架每一要件皆為系爭專利第1項所對應之各要件文義所讀入，故系爭曬衣架落入系爭專利申請專利範圍第1項請求項之文義範圍。
原告以台灣省機械技師公會侵害鑑定分析報告為據，主張系爭曬衣架落入系爭專利申請專利範圍第1項文義範圍，應為可採。
三、原告得否請求被告二人連帶賠償及賠償數額部分：㈠按專利法第84條1 項規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」
依同法第108條規定準用於新型專利。
又民法第185條第1項前段固規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，惟「同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」
（最高法院22年上字第3437號判例意旨參照）、「共同侵權行為必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因( 即所謂行為關連共同) 始克成立。」
（同院84年度台上字第2263號判決意旨參照）。
㈡被告丙○○自承從事曬衣架研發多年，申請取得多件新型專利，則其對於已經公告在前之原告系爭專利之存在應甚為了然，竟仍製造販售系爭曬衣架而侵害原告系爭專利，經原告委任律師發函制止仍續予販售，自有侵害原告系爭專利之故意，從而原告主張依專利法第108條準用第84條第1項規定，請求其負損害賠償責任，自為可採。
㈢至被告曾美辯稱其因年老已不負責「義成鋁窗五金行」之經營業務，僅為掛名之負責人，實際經營負責人為其子被告丙○○等情，為原告所不爭執。
原告並未舉證證明被告曾美有何故意或過失，參與共同販售系爭曬衣架而侵害系爭專利之行為，其以被告曾美係「義成鋁窗五金行」之登記負責人，統一發票章上亦明確記載「負責人曾美」，而主張實際販賣系爭曬衣架之人係被告曾美云云，均僅為推測之詞，尚不足憑採，依上揭判例、判決意旨，尚不足認定被告曾美係被告丙○○之共同侵權行為人，則原告請求被告曾美負連帶賠償責任，即無可採。
四、原告得請求賠償數額部分：㈠按專利法第85條第1項規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害人因侵害行為所得之利益。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」
依同法第108條規定準用於新型專利。
原告係主張依同法第108條準用第85條第1項第2款規定計算其害，並依第85條第2項規定酌定損害額3 倍之賠償（見本院卷第6 頁原告起訴狀第3 頁所載及本院卷第182頁至183頁原告爭點理暨聲請調查證據狀所載）。
㈡本院依原告聲請命被告提出販售系爭曬衣架之97年5 月起至97年9 月10日止之帳冊及發票，以計算被告所獲得之利益，被告已依命提出「義成鋁窗五金行」97年間之帳冊一本及發票三本。
原告對被告提出帳冊一本及發票三本之真正亦無爭執，依該帳冊、發票所載，被告丙○○僅於97年5 月5 日售出二桿曬衣架1 組售價1500元、同年月12日售出二桿曬衣座2 個售價2200元，係屬侵害原告系爭專利之系爭曬衣架；
另於同年8 月10日售出之6 組三桿曬衣架並非屬原告起訴主張侵害系爭專利之曬衣架。
計被告丙○○販售系爭曬衣架所得之價款為3700元，被告丙○○並未舉證其成本或必要費用，應以上開全部價款為其所得利益。
㈢原告雖主張被告丙○○售出系爭曬衣架應不只上開數量，可能有些未開立發票，且依常情其訂製曬衣架包裝彩盒數量應達1 千只以上，於另案中第三人特力翠豐股份有限公司（即Ｂ& Ｑ大賣場）函報台灣士林地方法院之數量，光是單一廠商於單一月份中之進貨數量即達數百之譜云云。
惟原告指稱被告丙○○售出系爭曬衣架可能有未開立發票者，並未舉證以實其說，尚不足採信；
又原告係選擇以上揭被告所得利益為計算賠償方法，故縱其主張依常情訂製曬衣架包裝彩盒數量達1 千只以上可採，然被告丙○○若未售出，亦不得列為其獲利，故原告上開主張亦無可採。
至原告所舉第三人特力翠豐股份有限公司函報台灣士林地方法院之數量，與本件無關連性，且該第三人所報者係屬大賣場者，與本件被告丙○○係屬經營一般五金行者，亦無法相互比擬，自無足採信。
㈣按專利法第85條第3項規定：「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。
但不得超過損害額之三倍。」
經審酌被告丙○○故意侵害系爭專利之情節，本院認以酌定2 倍損害額之賠償即7400元為適當。
原告主張應酌定3 倍損害額之賠償，尚非可採。
五、綜上所述，原告依專利法第108條準用同法第85條第1項第2款、第3項規定，請求被告丙○○賠償7400元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日即97年11月19起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此部分為無理由，應予駁回。
上開准許金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定宣告假執行，如被告丙○○於假執行程序實施前以上開金額供擔保得免假執行；
至上開駁回部分，原告假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
智慧財產法院第二庭
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 陳士軒
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